Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO1941 Zaaknr: C02/269HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 16-04-2004
Datum publicatie: 16-04-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
16 april 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/269HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
LAURUS DEELNEMINGEN B.V., rechtsopvolgster krachtens juridische fusie
per 27 december 2001 van UNIGRO DOETINCHEM N.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
EISERES tot cassatie,
voorwaardelijk incidenteel verweerster,
advocaat: mr. J. Wuisman,
t e g e n
,
wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
voorwaardelijk incidenteel eiser,
advocaat: mr. R.S. Meijer.
1. Het geding in feitelijke instanties
De rechtsvoorgangster van eiseres tot cassatie - verder te noemen:
Unigro - heeft bij exploot van 15 maart 1995 verweerder in cassatie -
verder te noemen: - gedagvaard voor de rechtbank te
Utrecht en gevorderd te veroordelen aan Unigro te betalen
een bedrag van f 446.376,31, te vermeerderen met rente over een bedrag
van f 388.153,31 van 3% boven het geldende promessedisconto van De
Nederlandsche Bank, gerekend vanaf 29 juli 1993 tot aan de dag van
algehele betaling.
heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd
Unigro te veroordelen tot betaling aan van de door hem
geleden schade, begroot op een bedrag van f 831.127,--, te
vermeerderen met de rente vanaf 1 januari 1995.
Unigro heeft de vordering in reconventie bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 mei 1999 in conventie en in
reconventie de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte
door Unigro met de doeleinden die zijn vermeld in dat vonnis, en
voorts iedere beslissing aangehouden.
Nadat partijen elk een akte hadden genomen heeft de rechtbank bij
eindvonnis van 29 december 1999, in conventie en in reconventie,
veroordeeld aan Unigro te betalen en bedrag van f
388.153,31, vermeerderd met een rente van 3% boven het geldende
promessedisconto van De Nederlandsche Bank, gerekend vanaf 29 juli
1993 tot aan de dag der voldoening, en Unigro veroordeeld tot betaling
aan van een bedrag van f 366.681,86, te vermeerderen met
de wettelijke rente vanaf 1 januari 1995 tot de dag der algehele
voldoening. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank
afgewezen.
Tegen de vonnissen van 12 mei 1999 en 29 december 1999 heeft Unigro
hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Daarbij heeft
zijn vordering in reconventie verminderd tot een bedrag van f
466.681,86, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus
1993, althans vanaf 1 januari 1995, met compensatie van de door
partijen over en weer verschuldigd geworden bedragen.
Nadat partijen hun zaak hadden doen bepleiten ter zitting van 3 mei
2002 heeft het Hof bij arrest van 6 juni 2002 het vonnis van de
rechtbank van 12 mei 1999 bekrachtigd, het vonnis van de rechtbank van
29 december 1999 vernietigd en veroordeeld aan Unigro te
betalen een bedrag van EUR 9.743,32 ( f 21.471,45), vermeerderd met
een rente van 3% boven het geldende promessedisconto van De
Nederlandsche Bank, gerekend vanaf 29 juli 1993 tot aan de dag der
voldoening. Het meer of anders gevorderde heeft het Hof afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Unigro beroep in cassatie
ingesteld. heeft geconcludeerd tot verwerping van het
beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Unigro
heeft zich ter zake van het voorwaardelijk incidenteel beroep
gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. De cassatiedagvaarding
en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk
incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken
daarvan deel uit.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor
mede door mr. J.H.M. van Swaaij, advocaat bij de Hoge
Raad.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het
principaal beroep.
De advocaat van Unigro heeft bij brief van 4 februari 2004 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Unigro oefent als bedrijf de groothandel in levensmiddelen en
aanverwante artikelen uit. Unigro heeft onder meer als winkelformule
de "Super". Zelfstandige eigenaren van levensmiddelenbedrijven kunnen
met Unigro een samenwerkingsovereenkomst aangaan, waaruit onder meer
het hanteren van deze winkelformule voortvloeit. Aan de Jupiterstraat
6 in Enschede is zo'n Super gedreven door de zelfstandige ondernemer
. De bedrijfsresultaten waren zeer negatief, reden
waarom de exploitatie door is gestaakt in de maand juli
1992. De vestiging is toen niet gesloten. In de winkel van [betrokkene
1] werd door verweerder in cassatie , als zelfstandig
ondernemer, een slagerij uitgeoefend (winkel in winkel).
voerde in zijn slagerij de productgroepen vlees, vleeswaren en kaas.
Deze slagerij is door na juli 1992 gecontinueerd.
(ii) Unigro en hebben vervolgens een
samenwerkingsovereenkomst gesloten op 23 september 1992. Kort gezegd
kwam deze erop neer dat als zelfstandig ondernemer het
levensmiddelenbedrijf zou voortzetten, inclusief de van oudsher door
hem reeds gedreven slagerij, met gebruikmaking van de Super-formule,
en wel in het pand aan de Jupiterstraat 6 in Enschede. Naast hetgeen
door partijen is vastgelegd in de op schrift gestelde
samenwerkingsovereenkomst, zijn zij overeengekomen dat Unigro
aanpassingen zou verrichten/bekostigen aan de winkel. Voorts heeft
Unigro aan een bedrag toegezegd van f 25.000,-- bestemd
voor reclame-uitingen, op het moment dat er in de buurt een vestiging
zou worden geopend van Albert Heijn. Vlak voor het aangaan van de
samenwerkingsovereenkomst heeft een tweede slagerij
geopend, elders (aan de Daalweg) in Enschede.
(iii) Voorafgaand aan het sluiten van de samenwerkings-overeenkomst
zijn exploitatiebegrotingen gemaakt ten aanzien van de kalenderjaren
1992, 1993 en 1994. De cijfers in deze begrotingen ten aanzien van het
slagerij-gedeelte (vlees, vleeswaren en kaas) waren afkomstig van
. De cijfers van de andere productgroepen waren afkomstig
van Unigro. had geen inzicht in de totstandkoming van
deze door Unigro opgestelde cijfers. Het gaat hier met name om de
jaaromzet en de brutowinst (in procenten en in absolute bedragen).
Voor het kalenderjaar 1992 is de prognose van de omzet bijna f
3.400.000,-- en die van de brutowinst bijna f 718.000,--. De prognose
voor 1993 luidt: ruim f 3.600.000,-- omzet en ruim f 772.000,--
brutowinst. De prognose voor 1994 luidt: bijna f 3.800.000,-- omzet en
een brutowinst van ruim f 808.000,--. Unigro heeft haar prognose over
1992 gebaseerd op de cijfers van de voorganger van ,
, in 1991. Unigro heeft daarnaast geen
vergelijkingsmateriaal gebruikt. heeft in 1991 een
netto omzet behaald van f 2.443.792,-- en een brutowinst van f
375.752,--. Volgens de genoemde productie heeft in
1992, omgerekend op jaarbasis, een netto omzet behaald van f
2.333.500,-- en een brutowinst van f 338.936,--.
(iv) Unigro heeft aan de koopsom voor het onderhavige
levensmiddelenbedrijf geleend. heeft de geldlening niet
terugbetaald. Unigro heeft terzake een vordering van f 266.939,--.
Unigro heeft bevoorraad. Een gedeelte van de geleverde
voorraden is evenmin door betaald. Unigro heeft terzake
een vordering ten bedrage van f 121.214,31,--. In hoofdsom is
aan Unigro aldus een bedrag verschuldigd van f
388.153,31.
(v) Volgens de op de samenwerkingsovereenkomst van toepassing zijnde
algemene verkoopvoorwaarden is aan Unigro over de
gefactureerde bedragen een direct ingaande rente verschuldigd van, op
jaarbasis, 3 procent boven het geldende promessedisconto van de
Nederlandse Bank. In dezelfde bepaling van de algemene
verkoop-voorwaarden is vastgelegd, toegepast op de onderhavige zaak,
dat zodra Unigro de inning van haar vordering uit handen heeft gegeven
verplicht is een bedrag voor buitengerechtelijke kosten
ad 15% van de openstaande vordering aan Unigro te betalen.
(vi) Ter zake van de geldlening is tussen partijen een rente
overeengekomen van 3% boven het promessedisconto van De Nederlansche
Bank, vermeerderd met eventuele tijdelijke bankopslagen, zoals deze
door de bankier van Unigro worden berekend over debetstanden in
rekening-courant. is over dit gedeelte van de hoofdsom
derhalve dezelfde rente verschuldigd als, op grond van de algemene
verkoopvoorwaarden, over het door hem onbetaald gelaten gedeelte van
de geleverde voorraden.
(vii) In verband met de ontstane betalingsachterstand op de facturen
voor door Unigro aan geleverde voorraden heeft Unigro
tegenover op 7 juli 1993 een beroep gedaan op haar
eigendomsvoorbehoud. Partijen zijn overeengekomen dat de
geleverde voorraden zou uitverkopen. Dit is gebeurd. De exploitatie
van de onderhavige vestiging door is voortgezet tot en
met 24 juli 1993.
3.2 Unigro heeft in dit geding terugbetaling van de hiervoor in 3.1
onder (iv) vermelde lening en betaling van de daar bedoelde onbetaalde
leveranties gevorderd, met de overeengekomen rente en
buitengerechtelijke kosten. In reconventie vorderde
vergoeding van de schade, veroorzaakt door onzorgvuldig handelen van
Unigro, onder meer daarin bestaande dat zij hem heeft bewogen de
samenwerkingsovereenkomst aan te gaan op grond van een verkeerde
voorstelling van zaken. De rechtbank heeft de vordering van Unigro
toegewezen tot een bedrag van f 388.153,31, met matiging van de
buitengerechtelijke kosten tot nihil. In reconventie veroordeelde de
rechtbank Unigro tot betaling van f 366.681,86. Op het hoger beroep
van Unigro en het incidenteel appel van heeft het hof,
onder verrekening van het over en weer verschuldigde,
veroordeeld tot betaling aan Unigro van een bedrag van EUR 9.743,32
met rente.
3.3.1 Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 4.2, waarin het hof
oordeelde over grief 2, die een klacht van Unigro behelsde over het
oordeel van de rechtbank dat over de periode van 28
september tot en met 24 juli 1993 een exploitatieverlies (met inbegrip
van een onvoorziene kostenpost) heeft geleden van f 366.681,86. Het
hof heeft die grief verworpen met de overweging dat ter gelegenheid
van het pleidooi in hoger beroep namens Unigro uitdrukkelijk is
verklaard dat Unigro niet bestrijdt dat in de genoemde
periode een exploitatieverlies van de vermelde omvang heeft geleden.
3.3.2 Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Het
wijst erop dat blijkens § 11, 12 en 13 van de pleitnota van de
raadsman die voor Unigro de zaak voor het hof heeft bepleit, mr.
Molier, bij pleidooi namens haar nadrukkelijk is bestreden dat
een exploitatieverlies heeft geleden en dat ook in de
memorie van grieven, onder 21 tot en met 24, is betwist dat
schade, althans tot het door hem gestelde beloop, heeft
geleden alsmede dat geen bewijs voor de door hem gestelde
schade heeft aangedragen, zulks terwijl een proces-verbaal van de
zitting ontbreekt en het hof niet vermeldt wie de in rov. 4.2 bedoelde
uitlating heeft gedaan. In zijn schriftelijke toelichting heeft de
advocaat van Unigro daaraan toegevoegd dat uit het inmiddels, na lang
aandringen, ter beschikking gestelde proces-verbaal van de zitting
niet blijkt van de door het hof vermelde erkenning of van het
prijsgeven van de betwisting.
3.3.3 Het onderdeel komt aldus op tegen een vaststelling door het hof
van hetgeen door of namens partijen ter zitting van het hof is
verklaard of aangevoerd. Bij de beoordeling van dit onderdeel dient te
worden voorop-gesteld dat die vaststelling is voorbehouden aan de
rechter die over de feiten oordeelt en daarom in cassatie niet op
juistheid kan worden getoetst, terwijl de rechter bij de vaststelling
in zijn uitspraak van het ter zitting verhandelde niet aan de inhoud
van het proces-verbaal is gebonden, zodat een verschil tussen de
inhoud van het proces-verbaal en de overweging van de rechter waarop
de beslissing steunt, deze laatste niet zonder meer onbegrijpelijk
maakt (vgl. HR 2 april 1999, nr. R98/064, NJ 1999, 656).
3.3.4 Het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van het hof
van 3 mei 2002 vermeldt dat Unigro was verschenen vertegenwoordigd
door , hoofd juridische zaken, alsmede door [betrokkene
3] en werd bijgestaan door mr. D.A. Molier, advocaat te Utrecht, en
houdt met betrekking tot de kwestie van het exploitatieverlies in:
"Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die bij
de stukken zijn gevoegd.
(...)
Partijen hebben antwoord gegeven op de door het hof gestelde vragen.
(...)
Namens Unigro betwist mr. Molier dat er sprake is van een
exploitatieverlies: dat blijkt namelijk nergens uit."
3.3.5 In het licht van het proces-verbaal, dat niets inhoudt wat een
bevestiging vormt voor de bestreden vaststelling van het hof, en dat
daarentegen wel een vermelding behelst die op het tegendeel daarvan
duidt, en van de stellingen van Unigro in de memorie van grieven en de
pleitnota van mr. Molier, vormt 's hofs beroep op het verhandelde ter
terechtzitting zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende
grondslag voor die vaststelling. Voor zover het onderdeel daarover
klaagt, is het gegrond.
3.4.1 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 4.8 van het arrest met een
drietal klachten.
Onderdeel 2a bouwt voort op onderdeel 1 en is eveneens gegrond voor
zover het betoogt dat de gegrondheid van onderdeel 1 meebrengt dat de
grondslag is komen te ontvallen aan de in rov. 4.8 neergelegde
beoordeling van de omvang van de door geleden schade.
3.4.2 Onderdeel 2b klaagt over onjuistheid, dan wel onbegrijpelijkheid
van 's hofs oordeel dat Unigro onvoldoende specifiek heeft aangegeven
wat had moeten doen om het exploitatieverlies te
verkleinen, dat het op de weg van Unigro had gelegen om aan te geven
of, en zo ja, welke consequenties het aanstellen door van
een bedrijfsleider heeft gehad voor het exploitatie-verlies en dat
Unigro haar verwijten over de wijze van beheer niet nader heeft
geadstrueerd. Die klacht faalt. Tegen de achtergrond van 's hofs -
hierna, naar aanleiding van de onderdelen 3 en 4 te toetsen - oordeel
dat de door Unigro gepresenteerde prognoses niet reëel waren en zijn
oordeel dat daarop was afgegaan bij zijn beslissing de
samenwerkingsovereenkomst met Unigro aan te gaan, geven 's hofs hier
bestreden oordelen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het
daarbij gaat om stellingen van Unigro inhoudende dat de
door hem geleden, in de exploitatieverliezen bestaande schade aan
zichzelf te wijten heeft gehad. Gronden om van de daarvoor geldende
stelplicht af te wijken zijn niet gesteld.
3.4.3 Onderdeel 2c acht ontoereikend gemotiveerd het oordeel van het
hof dat de stelling van Unigro dat zelf onvoldoende
aandacht aan de exploitatie heeft geschonken voldoende is weerlegd
door de niet-weersproken omstandigheid dat een
bedrijfsleider heeft aangesteld. Dit onderdeel faalt. Het oordeel
behoefde geen nadere motivering in het licht van de stellingen van
Unigro dienaangaande, ook niet gelet op het betoog van Unigro omtrent
het grote belang van de inzet en de aanwezigheid van de ondernemer
zelf bij winkels als de onderhavige, nu Unigro niet heeft gesteld
waarom de taak van de winkelier-ondernemer in een winkel als hier aan
de orde niet even goed door een bedrijfsleider kan worden vervuld.
3.5.1 De klachten van de onderdelen 3a en 3b komen erop neer dat het
hof, in weerwil van het betoog van Unigro in grief 3, voor zijn
oordeel omtrent de realiteitswaarde van de door Unigro aan
verschafte prognoses ten onrechte niet mede betekenis
heeft toegekend aan de ondernemingsresultaten van en
diens wijze van leiding geven en beheer voeren.
3.5.2 Deze klachten missen doel. Het hof heeft zich blijkens rov. 4.8
geheel aangesloten bij hetgeen de rechtbank in rov. 7.8 van haar
eindvonnis had overwogen. Daar was de rechtbank tot de slotsom gekomen
dat Unigro haar prognoses had gebaseerd op de ondernemingsresultaten
(van , de vorige exploitant van de winkel) over een te
korte periode, betreffende een niet normaal jaar en geldend voor een
niet vergelijkbare ondernemer. Het hof heeft dit oordeel tot het zijne
gemaakt en op die grond, mèt de rechtbank, de ondernemingsresultaten
van niet terzake doende geacht voor de vraag naar het
realiteitsgehalte van de prognoses. Het heeft daaraan toegevoegd dat
het, in het licht van de wijze waarop de prognoses tot stand waren
gekomen, op de weg van Unigro had gelegen om gemotiveerd toe te
lichten waarom zij desondanks had kunnen komen tot realistische
prognoses. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
3.6 De in de onderdelen 4 tot en met 7 aangevoerde klachten kunnen
niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen
nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
3.7 Nu de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld
niet is vervuld, behoeft het geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juni
2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van Unigro begroot op EUR 4.682,36 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren A. Hammerstein, P.C. Kop, E.J. Numann en F.B. Bakels,
en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 16
april 2004.
*** Conclusie ***
nr. C02/269HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 23 januari 2004
Conclusie inzake
Laurus Deelnemingen B.V.
tegen
Feiten en procesverloop
1) In cassatie dienen de volgende feiten tot uitgangspunt.(1)
Eiseres tot cassatie, hierna aan te duiden met de naam van haar
rechtsvoorgangster uit de feitelijke instanties: "Unigro", oefent als
bedrijf de groothandel in levensmiddelen en aanverwante artikelen uit.
Unigro heeft onder meer als winkelformule de "Super". Zelfstandige
eigenaren van levensmiddelenbedrijven kunnen met Unigro een
samenwerkingsovereenkomst aangaan, waaruit onder meer het hanteren van
deze winkelformule voortvloeit.
Aan de Jupiterstraat 6 in Enschede is zo'n Super gedreven door de
zelfstandige ondernemer . De bedrijfsresultaten waren
zeer negatief, reden waarom de exploitatie door is
gestaakt in de maand juli 1992.
De vestiging is toen niet gesloten. In de winkel van
werd door verweerder in cassatie , als zelfstandig
ondernemer, een slagerij uitgeoefend (winkel in winkel).
voerde in zijn slagerij de productgroepen vlees, vleeswaren en kaas.
Deze slagerij is door na juli 1992 gecontinueerd.
Unigro en hebben vervolgens een samenwerkingsovereenkomst
gesloten op 23 september 1992. Kort gezegd kwam deze
samenwerkingsovereenkomst erop neer dat als zelfstandig
ondernemer het levensmiddelenbedrijf zou voortzetten, inclusief de van
oudsher door hem reeds gedreven slagerij, met gebruikmaking van de
Super-formule, en wel in het pand aan de Jupiterstraat 6 in Enschede.
Naast hetgeen door partijen is vastgelegd in de op schrift gestelde
samenwerkingsovereenkomst(2), zijn zij overeengekomen dat Unigro
aanpassingen zou verrichten/bekostigen aan de winkel. Voorts heeft
Unigro aan een bedrag toegezegd van f 25.000, bestemd
voor reclame-uitingen, op het moment dat er in de buurt een vestiging
zou worden geopend van Albert Heijn.
Vlak voor het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst heeft
een tweede slagerij geopend, elders (aan de Daalweg) in
Enschede.
Voorafgaand aan het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst zijn
exploitatiebegrotingen gemaakt ten aanzien van de kalenderjaren 1992,
1993 en 1994. De cijfers in deze begrotingen ten aanzien van het
slagerijgedeelte (vlees, vleeswaren en kaas) waren afkomstig van
. De cijfers van de andere productgroepen waren afkomstig
van Unigro. had geen inzicht in de totstandkoming van
deze door Unigro opgestelde cijfers. Het gaat hier met name om de
jaaromzet en de brutowinst (in procenten en in absolute bedragen).
Voor het kalenderjaar 1992 is de prognose van de omzet bijna f
3.400.000 en die van de brutowinst bijna f 718.000. De prognose voor
1993 luidt: ruim f 3.600.000 omzet en ruim f 772.000 brutowinst. De
prognose voor 1994 luidt: bijna f 3.800.000 omzet en een brutowinst
van ruim f 808.000.
Unigro heeft haar prognose over 1992 gebaseerd op de cijfers van de
voorganger van , , in 1991. Unigro heeft
daarnaast geen vergelijkingsmateriaal gebruikt. Zoals blijkt uit
productie 7 bij akte zijdens Unigro d.d. 28 juli 1999, heeft
in 1991 een netto omzet behaald van f 2.443.792 en een
brutowinst van f 375.752. Volgens de genoemde productie heeft
in 1992, omgerekend op jaarbasis, een netto omzet
behaald van f 2.333.500 en een brutowinst van f 338.936.
Unigro heeft aan de koopsom voor het onderhavige
levensmiddelenbedrijf geleend. heeft de geldlening niet
terugbetaald. Unigro heeft terzake een vordering van f 266.939. Unigro
heeft bevoorraad. Een gedeelte van de geleverde voorraden
is evenmin door betaald. Unigro heeft terzake een
vordering ten bedrage van f 121.214,31. In hoofdsom is
aan Unigro derhalve een bedrag verschuldigd van f 388.153,31.
Volgens de op de samenwerkingsovereenkomst van toepassing zijnde
algemene verkoopvoorwaarden is aan Unigro over de
gefactureerde bedragen een direct ingaande rente verschuldigd van, op
jaarbasis, 3 procent boven het geldende promessedisconto van de
Nederlandse Bank. In dezelfde bepaling van de algemene
verkoopvoorwaarden is vastgelegd, toegepast op de onderhavige zaak,
dat zodra Unigro de inning van haar vordering uit handen heeft gegeven
verplicht is een bedrag voor buitengerechtelijke kosten
ad 15% van de openstaande vordering aan Unigro te betalen.
Ter zake van de geldlening is tussen partijen een rente overeengekomen
van 3% boven het promessedisconto van De Nederlansche Bank,
vermeerderd met eventuele tijdelijke bankopslagen, zoals deze door de
bankier van Unigro worden berekend over debetstanden in
rekening-courant. is over dit gedeelte van de hoofdsom
derhalve dezelfde rente verschuldigd als, op grond van de algemene
verkoopvoorwaarden, over het door hem onbetaald gelaten gedeelte van
de geleverde voorraden.
In verband met de ontstane betalingsachterstand op de facturen voor
door Unigro aan geleverde voorraden heeft Unigro
tegenover op 7 juli 1993 een beroep gedaan op haar
eigendomsvoorbehoud. Partijen zijn overeengekomen dat de
geleverde voorraden zou uitverkopen. Dit is gebeurd. De exploitatie
van de onderhavige vestiging door is voortgezet tot en
met 24 juli 1993.
2) Unigro heeft bij dagvaarding van 15 maart 1995 deze procedure
ingeleid, waarin zij in conventie betaling vordert van het door
aan haar verschuldigde bedrag in hoofdsom van f
388.153,31, vermeerderd met een bedrag van f 58.223 aan
buitengerechtelijke incassokosten (zijnde 15% van de hoofdsom) en met
rente vanaf 29 juli 1993 over de hoofdsom van 3% boven het geldende
promesse disconto van de Nederlandsche Bank.
3) heeft de vordering van Unigro bestreden. Daarnaast
vorderde in reconventie betaling door Unigro van de
schade die heeft geleden als gevolg van onzorgvuldig
handelen van Unigro, bestaande in het aan hem, ,
voorhouden van irreële omzet- en winstprognoses en het verzuimen te
voldoen aan een toegezegde wijziging van de winkel-formule en een
eveneens toegezegde verbouwing. Deze schade becijferde op
f 366.681 aan exploitatieverlies 1992/1993 en voorts bedragen aan
gederfde winst over de jaren 1992 t/m 1994, resulterend in een
totaalbedrag aan schade van f 831.127.
4) Unigro heeft bij conclusie van repliek in conventie tevens
conclusie van antwoord in reconventie haar vordering gehandhaafd
respectievelijk de vordering in reconventie bestreden.
5) Nadat nog een conclusie van dupliek in conventie en
van repliek in reconventie had genomen en Unigro een conclusie van
dupliek in reconventie, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 12 mei
1999 de zaak naar de rol verwezen opdat partijen zich bij akte zouden
uitlaten over een aantal door de rechtbank in haar vonnis genoemde
onderwerpen, en iedere verdere beslissing aangehouden.
De rechtbank heeft in conventie overwogen dat het door
Unigro in hoofdsom gevorderde bedrag van f 388.153 niet heeft betwist,
zodat dit bedrag toewijsbaar is.
Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft de
rechtbank overwogen dat het incassokostenbeding in de algemene
verkoopvoorwaarden te beschouwen is als een boetebeding. De rechtbank
heeft overwogen dat zij het verweer van dat het beroep
door Unigro op het beding in strijd is met de redelijkheid en
billijkheid, opvat als een beroep op matiging van de boete. De
beslissing daarover heeft de rechtbank aangehouden.
In reconventie heeft de rechtbank voorop gesteld dat het niet slagen
van de exploitatie van de Super in beginsel voor het
ondernemingsrisico van komt. Dit zou uitzondering kunnen
leiden, aldus de rechtbank, indien de exploitatie reeds tevoren als
onhaalbaar moet worden beschouwd, terwijl op door Unigro
gepresenteerde, onjuiste (irreële) exploitatiebegrotingen is afgegaan
en mocht afgaan. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de kern
van het geschil is of Unigro exploitatiebegrotingen heeft opgesteld
die zodanig irreëel waren dat reeds van te voren aan Unigro duidelijk
moest zijn dat de desbetreffende resultaten nimmer door
konden worden behaald. Teneinde deze vraag te kunnen beantwoorden
heeft de rechtbank Unigro opgedragen zich bij akte nader uit te laten
over een aantal door de rechtbank gestelde vragen.
Ten slotte heeft de rechtbank nog overwogen dat partijen zich bij akte
dienen uit te laten omtrent de overeengekomen aanpassingen in de
winkel van en omtrent het door Unigro toegezegde bedrag
van f 25.000 ten behoeve van reclame-uitingen.
6) Vervolgens hebben partijen elk een akte genomen.
7) Bij vonnis van 29 december 1999 heeft de rechtbank in conventie
veroordeeld tot betaling aan Unigro van f 388.153,31,
vermeerderd met een rente van 3% boven het geldende promessedisconto
van De Nederlandsche Bank, gerekend vanaf 29 juli 1993 tot aan de dag
der voldoening. De rechtbank heeft voorts in reconventie Unigro
veroordeeld tot betaling aan van een bedrag van f
366.681,86, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari
1995 tot de dag der voldoening.
De door Unigro in conventie gevorderde buitengerechtelijke
incassokosten heeft de rechtbank afgewezen op grond van haar oordeel
dat het desbetreffende beding dient te worden aangemerkt als een
boetebeding en dat er gelet op hetgeen in reconventie wordt overwogen,
aanleiding is dit boetebeding te matigen tot nihil.
In reconventie is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat de prognoses
van Unigro irreëel waren, dat Unigro op verwijtbare wijze de
gerechtvaardigde belangen van als ondernemer heeft
geschaad en deswege schadeplichtig is. Deze schadeplichtigheid strekt
zich volgens de rechtbank niet verder uit dan tot het negatief
contractsbelang van ; voor een vergoeding van gederfde
winst ziet de rechtbank geen aanleiding.
8) Tegen de vonnissen van 12 mei en 29 december 1999 heeft Unigro
hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven voerde zij zeven
grieven aan.
9) heeft de grieven van Unigro bestreden en incidenteel
hoger beroep ingesteld onder aanvoering van twee grieven. Daarbij
verminderde zijn vordering in reconventie tot een bedrag
van f 466.681,86 bestaande uit een exploitatieverlies van f 366.681,86
en gederfde winst ad f 100.000. Unigro heeft bij memorie van antwoord
in het incidenteel appel de grieven van bestreden.
10) Nadat partijen de zaak door hun raadslieden hadden laten
bepleiten, heeft het gerechtshof te 's Hertogenbosch bij arrest van 6
juni 2002 het tussenvonnis van de rechtbank van 12 mei 1999
bekrachtigd en het eindvonnis van 29 december 1999 vernietigd. Het hof
heeft veroordeeld tot betaling aan Unigro van EUR
9.743,32 ( f 21.471,45), vermeerderd met een rente van 3% boven het
geldende promessedisconto van de Nederlandse Bank, gerekend vanaf 29
juli 1993 tot aan de dag der voldoening.
In het principaal appel heeft het hof de rechtbank gevolgd in haar
oordelen dat de door Unigro aan gepresenteerde prognoses
niet reëel waren, dat op die begrotingen is afgegaan en
dat het op de weg van Unigro had gelegen in rechte aan te geven dat
met een normaal gemiddeld beheer in de buurt van de door
Unigro geprognotiseerde omzet en brutowinst had kunnen komen, en de
tegen die oordelen gerichte grieven van Unigro verworpen.
Wat betreft de door geleden schade heeft het hof in
navolging van de rechtbank geoordeeld dat deze bestaat uit het door
geleden exploitatieverlies over de periode 28 september
1992 tot en met 24 juli 1993.
Het hof heeft met betrekking tot de door Unigro gevorderde
buitengerechtelijke incassokosten overwogen dat de rechtbank
onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het desbetreffende beding is aan
te merken als een boetebeding. Het hof heeft daaraan evenwel
toegevoegd dat de rechtbank klaarblijkelijk in de omstandigheden van
het geval aanleiding heeft gevonden om te oordelen dat het naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat
Unigro een forfaitair bedrag aan buitengerechtelijke kosten zou
toekomen; de hiertegen gerichte grief heeft het hof verworpen.
In het incidentele appel heeft het hof naar aanleiding van grief 1 van
verrekening van zijn schuld aan Unigro met zijn
schadevergoedingsvordering toegestaan. Het beroep van Unigro op
artikel 4 van haar algemene verkoopvoorwaarden, dat een beroep op
verrekening uitsluit, heeft het hof in de gegeven omstandigheden naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geoordeeld.
11) Tegen het arrest van het hof heeft Unigro(3) beroep in cassatie
ingesteld onder aanvoering van een uit zeven onderdelen bestaand
middel van cassatie. heeft geconcludeerd tot verwerping
van het principaal beroep en zijnerzijds voorwaardelijk incidenteel
beroep in cassatie ingesteld. Unigro heeft zich ter zake van het
voorwaardelijk incidenteel beroep gerefereerd aan het oordeel van de
Hoge Raad. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen
toelichten.
Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep
12) Onderdeel 1 bestrijdt als onbegrijpelijk de vaststelling van het
hof in r.o. 4.2 dat namens Unigro bij gelegenheid van het pleidooi in
hoger beroep uitdrukkelijk is verklaard dat Unigro niet bestrijdt dat
in de periode van 28 september 1992 tot en met 24 juli
1993 een exploitatieverlies van f 366.681,86 heeft geleden. In het
onderdeel wordt gewezen op de pleitnotities van mr Molier (onder 11,
12 en 13) in hoger beroep, waarin de desbetreffende stelling van
nadrukkelijk wordt bestreden. Ook wordt in het onderdeel
verwezen naar de memorie van grieven, waarin Unigro heeft betwist dat
schade heeft geleden althans schade in de omvang als door
hem gesteld, en erop wijst dat geen bewijs voor de door
hem gestelde schade heeft aangedragen.
13) Het onderdeel is m.i. niet gegrond. Het is vaste rechtspraak dat
feitelijke vaststellingen als de thans bestredene niet behoeven te
worden gemotiveerd, nu zij berusten op hetgeen de rechter zelf ter
zitting heeft waargenomen. De rechter is vrij dergelijke waarnemingen
aan zijn beslissing ten grondslag te leggen, ook al zijn de
waargenomen feiten niet op het audiëntieblad, in het proces-verbaal of
elders vermeld. Zie HR 24 juni 1977, NJ 1978, 138; HR 30 maart 1979,
NJ 1979, 510; HR 10 juni 1983, NJ 1984, 250 m.nt. WMK; HR 15 februari
1991, NJ 1991, 341; HR 21 januari 1994, NJ 1994, 335; HR 2 april 1999,
NJ 1999, 656 m.nt. Wortmann.
Ook de omstandigheden dat er van het verhandelde ten pleidooie geen
proces-verbaal is opgemaakt en dat de vaststelling omtrent de
mondelinge uitlating van of namens een partij bij pleidooi afwijkt van
hetgeen in de van die partij uitgegane gedingstukken uitdrukkelijk is
gesteld, behoeven de rechter er niet van te weerhouden zijn beslissing
te baseren op die uitlating, vgl. HR 11 mei 1984, NJ 1984, 633. Ik
wijs er overigens nog op dat Unigro in eerste aanleg het door
gestelde exploitatieverlies in het geheel niet heeft
betwist, eerder zou van een erkenning kunnen worden gesproken (zie
bijvoorbeeld de conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord
in reconventie nr. 6; conclusie van dupliek in reconventie nr. 13). De
rechtbank heeft het exploitatieverlies dan ook vermeld onder de
vaststaande feiten (zie tussenvonnis d.d. 12 mei 1999, r.o. 2.9,
gehandhaafd in het eindvonnis d.d. 29 december 1999). Pas in hoger
beroep heeft Unigro deze stelling voor het eerst bestreden.
Overigens is in het onderhavige geval wel een proces-verbaal
opgemaakt, dat kennelijk eerst na het uitbrengen van de
cassatiedagvaarding aan de gedingstukken is toegevoegd. In de
cassatiedagvaarding wordt nog betoogd dat een proces-verbaal
ontbreekt; in de schriftelijke toelichting op het cassatiemiddel in
het principaal beroep (p. 6) wordt voor de onderhavige
motiveringsklacht aanvullende steun gezocht in het proces-verbaal, dat
voorzover hier van belang vermeldt:
"Namens Unigro betwist mr. Molier dat er sprake is van een
exploitatieverlies: dat blijkt namelijk nergens uit."
In het midden latend of hier sprake is van een nieuwe klacht die in
het cassatiemiddel zelf niet is opgenomen, en of deze klacht bij wijze
van uitzondering in behandeling kan worden genomen omdat het
proces-verbaal niet tijdig beschikbaar was, meen ik dat ook deze
klacht afstuit op de vaste formulering uit de hierboven vermelde
rechtspraak van de Hoge Raad dat "de rechter bij de vaststelling van
het ter zitting verhandelde niet aan de inhoud van het proces-verbaal
is gebonden, zodat een verschil tussen de inhoud van het
proces-verbaal en de overweging van de rechter waarop de beslissing
steunt, deze laatste niet zonder meer onbegrijpelijk maakt". In dit
verband is van belang dat tijdens de pleitzitting namens Unigro niet
alleen door mr. Molier, maar ook door , destijds
commercieel manager van Unigro, verklaringen zijn afgelegd.
14) Onderdeel 2a bouwt voort op onderdeel 1 en moet het lot daarvan
delen.
Onderdeel 2b klaagt over onjuistheid, dan wel onbegrijpelijkheid van
de overwegingen in r.o. 4.8, dat Unigro onvoldoende specifiek heeft
aangegeven wat had moeten doen om het exploitatieverlies
te verkleinen, dat het op de weg van Unigro had gelegen aan te geven
of, en zo ja, welke consequenties het aanstellen door van
een bedrijfsleider voor het exploitatieverlies heeft gehad, en dat
Unigro haar verwijten omtrent de wijze van beheer niet nader heeft
geadstrueerd. Volgens het subonderdeel zijn deze overwegingen onjuist,
althans onbegrijpelijk omdat geen gespecificeerde en
onderbouwde gegevens heeft verschaft omtrent de aard en oorzaken van
het door hem geleden exploitatieverlies.
Voorzover dit subonderdeel uitgaat van de betwisting door Unigro van
de door gestelde exploitatieverliezen, mist het
feitelijke grondslag, nu het hof in r.o. 4.2 heeft vastgesteld (in
onderdeel 1 tevergeefs bestreden, zie hiervoor) dat Unigro niet
bestrijdt dat in de periode van 28 september 1992 tot en
met 24 juli 1993 een exploitatieverlies van f 366.681,86 heeft
geleden.
Voor het overige faalt het subonderdeel naar mijn mening. Uitgaande
van de eerder (in r.o. 4.4, 4.5 en 4.6) door het hof in navolging van
de rechtbank bereikte conclusie dat de door Unigro aan
voorgehouden prognoses onvoldoende realiteitswaarde hadden(4), terwijl
bij zijn beslissing tot het sluiten van de
samenwerkingsovereenkomst met name is afgegaan op die prognoses (r.o.
4.6), en tevens uitgaande van de door geleden
exploitatieverliezen, geeft 's hofs oordeel dat het op de weg lag van
Unigro om nader aan te geven c.q. te onderbouwen dat de
exploitatieverliezen aan zijn eigen slechte beheer te wijten had, geen
blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat immers om een door
Unigro gepleegde onrechtmatige daad, die tot gevolg heeft gehad dat
een overeenkomst is aangegaan die hij zonder die
onrechtmatige daad niet zou hebben gesloten. Zou de
supermarkt niet hebben overgenomen, dan zou hij ook de bewuste
exploitatieverliezen niet hebben geleden. Daarmee staat de
schadeplichtigheid van Unigro ter zake van die exploitatieverliezen in
beginsel vast; het verweer van Unigro dat de
exploitatieverliezen (al dan niet gedeeltelijk) aan zichzelf te wijten
heeft wegens slecht beheer van de supermarkt, valt dan in de categorie
van beroep op 'eigen schuld' (art. 6:101 BW). De tot schadevergoeding
aangesproken partij die zich op eigen schuld beroept, draagt volgens
de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van de feiten die eigen
schuld van de gelaedeerde opleveren, en op hem rust tevens de aan die
bewijslast voorafgaande stelplicht. Voor een verzwaarde stelplicht aan
de kant van , zoals wordt bepleit in de schriftelijke
toelichting zijdens Unigro (p. 7, nr. 18 en voetnoot 1), bestaat m.i.
in een geval als het onderhavige geen aanleiding. Niet valt immers in
te zien, en Unigro heeft ook niet (gemotiveerd) betoogd, dat zij in
zodanige bewijsnood verkeerde ten aanzien van het door haar gestelde
slechte beheer door , dat van haar zelfs niet een begin
van aannemelijk maken daarvan kon worden gevergd.
's Hofs door het subonderdeel bestreden overwegingen acht ik evenmin
onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken. Unigro heeft ten
verwere tegen de schadevergoedingsvordering van
aangevoerd dat de supermarkt slecht had beheerd, maar dit
verwijt niet nader geconcretiseerd dan door te stellen dat
te weinig aanwezig was in de supermarkt en zich te weinig
met de bedrijfsvoering bemoeide (zie conclusie van repliek in
conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie nr. 6, nrs. 11
en 12; conclusie van dupliek in reconventie nr. 13; akte d.d. 28 juli
1999 nr. 3.14).
Subonderdeel c klaagt over onvoldoende motivering van het oordeel van
het hof dat de stelling dat zelf onvoldoende aandacht aan
de exploitatie zou hebben geschonken, voldoende is weerlegd door de
niet weersproken omstandigheid dat een bedrijfsleider
heeft aangesteld. Ook dit subonderdeel is m.i. ongegrond, nu 's hofs
oordeel niet onbegrijpelijk is en in het licht van de stellingen van
Unigro geen nadere motivering behoefde. De stelling van Unigro dat bij
winkels als de onderhavige de inzet en aanwezigheid van de ondernemer
zelf van groot belang is, doet hieraan niet af. Unigro heeft immers
niet aangevoerd dat de bedrijfsleider in een te laat stadium is
aangesteld, dat deze onbekwaam of ongeschikt was of dat er een
relevant verschil bestaat (en zo ja, welk) tussen de inzet en
aanwezigheid van een bedrijfsleider en de inzet en aanwezigheid van de
ondernemer zelf.
15) Subonderdeel 3a bevat de klacht dat het hof onvoldoende heeft
gerespondeerd op grief 3, waarin Unigro betoogde dat de rechtbank haar
conclusie omtrent de realiteitswaarde van de prognoses niet had kunnen
trekken zonder bekendheid met de gespecificeerde en onderbouwde
ondernemingsresultaten van in de relevante periode en met
de wijze van leiding geven en voeren van beheer door .
Subonderdeel 3b voegt daaraan toe dat, voor zover het hof van oordeel
is dat voor de beoordeling van de realiteitswaarde van de prognoses de
ondernemingsresultaten van en de wijze van leiding geven
en beheer voeren door niet relevant zijn, dat oordeel
onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is.
Beide subonderdelen falen naar mijn mening. Het hof heeft
uitdrukkelijk overwogen (r.o. 4.5, laatste alinea) dat onjuist is de
stelling van Unigro dat uitsluitend aan de hand van de feitelijk
gerealiseerde cijfers getoetst zou kunnen worden of de prognoses
irreëel waren. Het hof heeft daarop laten volgen dat Unigro zelf heeft
gesteld dat zij de prognoses heeft opgesteld uitsluitend op basis van
de gegevens van over het jaar 1991 terwijl dat voor
geen jaar van normaal gemiddeld beheer is geweest. In
het licht daarvan had het op de weg gelegen van Unigro om toe te
lichten hoe zij desondanks tot realistische prognoses had kunnen
komen, aldus het hof. In deze overwegingen ligt besloten dat de
prognoses, beoordeeld naar het moment van de opstelling ervan, een
onvoldoende realiteitsbasis hadden, nu daarvoor ontoereikende en
ongeschikte gegevens waren gebruikt. Tevens ligt hierin besloten dat
een beoordeling naar een later moment van de juistheid van de
prognoses dan niet meer relevant is. Mede in het licht van 's hofs
overwegingen dat op Unigro in de precontractuele fase de verplichting
rustte toe te lichten op welke basis de prognoses tot stand waren
gekomen hetgeen zij heeft nagelaten (r.o. 4.4), dat met
name op de prognoses is afgegaan bij zijn beslissing tot het sluiten
van de samenwerkingsovereenkomst met Unigro (r.o. 4.6), en dat
onder de samenwerkingsovereenkomst een exploitatieverlies
van f 366.681,86 heeft geleden (r.o. 4.2), is dit oordeel m.i. niet
onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere motivering.
16) Onderdeel 4a is met een motiveringsklacht gericht tegen de
overweging in r.o. 4.5 dat Unigro de prognoses heeft opgesteld
uitsluitend op basis van de gegevens van over het jaar
1991. Deze overweging is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk,
immers niet te rijmen met het ook door het hof in r.o. 4.4 aanvaarde
feit dat de prognoses ook zijn gebaseerd op door
aangeleverde gegevens omtrent de slagerij-, vlees- en kaasproducten.
Deze klacht faalt, omdat het hof met zijn bestreden oordeel kennelijk
het oog heeft op het aandeel dat Unigro in de prognoses heeft gehad,
dat wil zeggen alle cijfers behalve de door aangeleverde
cijfers omtrent de slagerij-, vlees- en kaasproducten.
Subonderdeel 4b bevat een motiveringsklacht tegen het oordeel van het
hof dat Unigro onvoldoende (cijfermatig of anders) heeft toegelicht
hoe zij de conclusie heeft kunnen trekken dat zij met de door
aangeleverde cijfers tot volgens haar, Unigro, reële
prognoses is kunnen komen. Het subonderdeel wijst in dit verband op
een aantal stellingen van Unigro in appel, waarvan het hof de
(on)juistheid niet heeft beoordeeld.
De klacht faalt, omdat de in het subonderdeel gememoreerde feitelijke
stellingen weliswaar omstandigheden betreffen die in het algemeen
rechtvaardigden van gunstiger cijfers uit te gaan dan de door
in 1991 gerealiseerde, maar deze stellingen geenszins
inzicht geven in de mate waarin die gunstiger verwachtingen gewettigd
waren, en derhalve in de vraag waarom juist de geprognotiseerde
cijfers (en niet hogere of lagere) reëel waren.
17) Onderdeel 5 is gericht tegen r.o. 4.9, waarin het hof oordeelt dat
het beroep van Unigro op artikel 4 van haar algemene
verkoopvoorwaarden, waarin verrekening wordt uitgesloten, in de
gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is. Subonderdeel 5a bevat geen zelfstandige klacht.
Subonderdeel 5b klaagt over onjuistheid, althans onvoldoende
motivering van 's hofs oordeel, nu in casu geen sprake is van opzet of
grove schuld aan de kant van Unigro, terwijl de door het hof genoemde
omstandigheid dat Unigro op verwijtbare wijze de gerechtvaardigde
belangen van heeft geschaad door de overeenkomst met hem
te sluiten op basis van irreële prognoses een beroep op het beding
niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
doet zijn.
Deze klacht mist doel, aangezien 's hofs oordeel geen blijk geeft van
een onjuiste rechtsopvatting en zozeer is verweven met de feiten en
omstandigheden van het geval dat het in cassatie voor het overige niet
op juistheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel niet.
De gedachte van het hof is kennelijk dat de tegenvordering van
op Unigro nu juist ziet op vergoeding van de schade die
heeft geleden doordat hij de bewuste overeenkomst,
waaruit de vordering van Unigro voortvloeit en waarin ook het beding
van niet-verrekening voorkomt, als gevolg van verwijtbaar handelen van
Unigro heeft gesloten.
Het hof heeft voorts overwogen dat het in de gegeven omstandigheden
niet aangaat dat Unigro door een beroep op het bewuste beding in
artikel 4 van haar algemene verkoopvoorwaarden een aanzienlijk
rentevoordeel boekt ten koste van . Het subonderdeel
klaagt over onbegrijpelijkheid van het adjectief "aanzienlijk". Deze
klacht faalt, omdat deze kwalificatie niet onbegrijpelijk is in het
licht van de stellingen van partijen (zie de memorie van antwoord in
het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel
appel, p. 13 en de memorie van antwoord in het incidenteel appel, nr.
11) en van de vaststaande omstandigheden dat over de vordering van
Unigro op uit hoofde van de
koop/samenwerkingsovereenkomst een rente verschuldigd is van 3% boven
het geldende promessedisconto van de Nederlandse Bank, en over de
schadevergoedingsvordering van op Unigro de wettelijke
rente, en dat beide vorderingen op hetzelfde moment zijn ontstaan, te
weten op 29 juli 1993 (zie voor dit ontstaansmoment r.o. 4.9).
De klacht ten slotte dat het hof niet het beding van niet-verrekening
onaanvaardbaar had moeten oordelen, maar het (beroep in volle omvang
op het) rentebeding, acht ik evenmin gegrond. Nu een
beroep deed op verrekening, Unigro zich daartegenover beriep op het
litigieuze beding, en op zijn beurt aanvoerde dat
toepassing van het beding naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar was, had het hof laatstgenoemde stelling te
beoordelen en daarbij ook de voor nadelige en voor Unigro
voordelige consequenties van toepassing van het beding te betrekken.
Bovendien zat de onbillijkheid hem volgens het hof niet zozeer in de
hoogte van de door Unigro bedongen rente, maar in het verschil tussen
de verschuldigde rente over de vorderingen van partijen over en weer,
welk verschil zich zou manifesteren indien zijn schuld
aan Unigro niet (met terugwerkende kracht) zou kunnen verrekenen met
zijn vordering op Unigro.
18) Onderdeel 6 komt op tegen het oordeel van het hof inzake de door
Unigro gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad 15% van de
hoofdsom. Het hof heeft daaromtrent in r.o. 4.10 overwogen dat Unigro
deze vordering grondt op artikel 4, derde zin van haar algemene
verkoopvoorwaarden, luidende:
"Zodra verkoopster de inning van haar vordering uit handen heeft
gegeven is koper verplicht aan verkoopster te betalen, behalve
eventuele geliquideerde gerechtskosten, een bedrag voor
buitengerechtelijke kosten ad 15% van de openstaande vordering."
Het hof heeft voorts overwogen dat de rechtbank klaarblijkelijk in de
omstandigheden van dit geval aanleiding heeft gevonden om te oordelen
dat in de gegeven omstandigheden het naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid onaanvaardbaar is dat Unigro een forfaitair bedrag aan
buitengerechtelijke kosten zou toekomen. De daartegen door Unigro
gerichte grief heeft het hof verworpen onder verwijzing naar de
gronden die het heeft gebezigd voor zijn oordeel omtrent het
niet-verrekeningsbeding in r.o. 4.9, te weten dat Unigro bij het
sluiten van de overeenkomst waarvan het litigieuze beding deel
uitmaakt op verwijtbare wijze de gerechtvaardigde belangen van
heeft geschaad door de overeenkomst met hem te sluiten op
basis van - kort gezegd - irreële prognoses. Onder die omstandigheden
gaat het niet aan dat Unigro een voordeel boekt, namelijk kosten
vergoed krijgt, waarvan niet is aangetoond dat zij die daadwerkelijk
heeft gemaakt, aldus het hof.
Mijns inziens geeft 's hofs oordeel geen blijk van een onjuiste
rechtsopvatting aangaande de beperkende werking van de redelijkheid en
billijkheid en is dat oordeel evenmin onbegrijpelijk of anderszins
onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 6 faalt daarom.
Onderdeel 7 ten slotte is gericht tegen de verwerping van het
bewijsaanbod van Unigro met betrekking tot de door haar gemaakte
buitengerechtelijke kosten. Het hof heeft (r.o. 4.10) overwogen dat
Unigro het door haar gedane beroep op artikel 6:96 BW onvoldoende
feitelijk heeft onderbouwd. Een algemene verwijzing naar de inhoud van
de processtukken in eerste aanleg kan daartoe niet volstaan, aldus het
hof. Voorts heeft het hof overwogen dat het in hoger beroep gedane
bewijsaanbod, gelet op de stand van het geding, zo vaag en algemeen
is, dat het om die reden moet worden gepasseerd. Het onderdeel klaagt
over onvoldoende motivering van dit oordeel, nu het bewijsaanbod
inhoudt wat Unigro te bewijzen aanbiedt en met welke middelen zij het
bewijs wil leveren.
Dit onderdeel faalt eveneens. Ten eerste is 's hofs oordeel aangaande
het bewijsaanbod ten overvloede gegeven, nu het hof reeds heeft
geoordeeld dat Unigro het beroep op artikel 6:96 BW onvoldoende had
onderbouwd. Laatstbedoeld oordeel is allerminst onbegrijpelijk,
aangezien Unigro nergens in de gedingstukken heeft aangegeven wat de
omvang van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten is, noch
deze kosten heeft gespecificeerd. Aan het bewijsaanbod van Unigro
behoefde het hof dus eigenlijk niet meer toe te komen. Afgezien
daarvan is de passering van het bewijsaanbod m.i. niet onvoldoende
gemotiveerd, aangezien het te bewijzen aangebodene slechts inhield
"het bestaan van deze kosten alsmede van de redelijkheid van de hoogte
ervan" (memorie van grieven, nr. 19).
18) Geen van de klachten in het principaal beroep kan derhalve naar
mijn mening tot cassatie leiden. De voorwaarde waaronder het
incidenteel cassatieberoep is ingesteld gaat daarmee niet in
vervulling, zodat ik dat beroep buiten behandeling zal laten.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie het bestreden arrest, r.o. 3, waarin het hof de feiten overneemt
zoals die zijn vastgesteld in het tussenvonnis van de rechtbank van 12
mei 1999, r.o. 2.1 tot en met 2.8 en 2.10 tot en met 2.12 en in het
eindvonnis van de rechtbank van 29 december 1999, r.o. 7.2 en 7.6
(onder a tot en met c). Tegen deze overweging van het hof worden in
cassatie geen klachten gericht.
2 Productie 1 bij conclusie van repliek in conventie tevens van
antwoord in reconventie.
3 Die inmiddels krachtens juridische fusie is opgegaan in eiseres tot
cassatie in het principaal cassatieberoep Laurus Deelnemingen B.V.,
maar die ik uit praktische overwegingen in deze conclusie zal blijven
aanduiden als "Unigro".
4 Deze overwegingen worden in cassatie bestreden door de onderdelen 3
en 4 van het middel, echter naar mijn mening tevergeefs, zoals bij de
behandeling van die onderdelen zal blijken.