LJN-nummer: AO8465 Zaaknr: 03/2075 BC
Bron: Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak: 9-04-2004
Datum publicatie: 27-04-2004
Soort zaak: bestuursrecht - bestuursrecht overig
Soort procedure: eerste aanleg - meervoudig
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 03/2075-STU
Uitspraak
in het geding tussen
Van Dijkhuizen Finance & Investment Beheer B.V., gevestigd te
Hoevelaken, eiseres,
gemachtigde: mr. C.W. Kniestedt, advocaat te Utrecht,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde: mr. H.J. Sachse, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 15 augustus 2002 heeft verweerster aan eiseres een
boete ten bedrage van EUR 87.125,- opgelegd in verband met overtreding
van artikel 7, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995
(hierna: de Wte 1995).
Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 24
september 2002 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 5 juni 2003 heeft verweerster het bezwaar ongegrond
verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij
brief van 8 juli 2003, aangevuld bij brief van 22 augustus 2003,
beroep ingesteld.
Verweersters gemachtigde heeft bij brief van 8 januari 2004 een
verweerschrift ingediend.
Partijen zijn akkoord gegaan met het achterwege blijven van het
onderzoek ter zitting. De rechtbank heeft aldus besloten en het
onderzoek gesloten.
2. Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 is het verboden
zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of
vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.
Ingevolge artikel 10 van de Wte 1995:
1. kan de Minister van Financiën (hierna: de Minister) vrijstelling
verlenen van artikel 7, eerste lid;
2. kunnen aan een vrijstelling beperkingen worden gesteld en
voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate
functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op
die markten.
Artikel 12 van de (mede op artikel 10 van de Wte 1995 gebaseerde)
Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna:
Vrijstellingsregeling) luidt als volgt:
"1. Van artikel 7, eerste lid, van de wet wordt vrijstelling verleend
aan natuurlijke personen en rechtspersonen voor zover zij bij het als
effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten
aanbrengen bij:
a. een beleggingsinstelling;
b. een effecteninstelling die ingevolge een vergunning als bedoeld in
artikel 7, eerste lid, van de wet of ingevolge artikel 7, tweede lid,
aanhef en onder h, i of j, van de wet als effectenbemiddelaar of
vermogensbeheerder diensten mag aanbieden of verrichten; of
c. een effecteninstelling die ingevolge de artikelen 13, 14, 15, 16,
17 of 18 is vrijgesteld van artikel 7, eerste lid, van de wet.
2. Onverminderd artikel 20 wordt aan de vrijstelling, bedoeld in het
eerste lid, het voorschrift verbonden dat de natuurlijke persoon of
rechtspersoon bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten
van de in het eerste lid bedoelde diensten de regels, bedoeld in
artikel 24 van het besluit, naleeft. Artikel 26, eerste lid, van het
besluit is van overeenkomstige toepassing.".
Ingevolge artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995 kan de Minister een
bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van ondermeer
voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 7, eerste lid.
Ingevolge artikel 48d, eerste tot en met vierde lid, van de Wte 1995:
1. wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze, voorzien in de
bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke
overtreding ten hoogste EUR 900 000 bedraagt;
2. bepaalt de bijlage bij elke daarin omschreven overtreding het
bedrag van de deswege op te leggen boete;
3. kan de bijlage bij algemene maatregel van bestuur worden gewijzigd;
4. kan de Minister het bedrag van de boete lager stellen dan in de
bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald
geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.
De bijlage als bedoeld in de eerste drie leden van artikel 48d van de
Wte 1995 voorziet in een boetetarief van EUR 87 125,- voor overtreding
van voorschriften gesteld bij artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995.
Ingevolge artikel 40 van de Wte 1995 heeft de Minister ondermeer de
bevoegdheid een boete op te leggen overgedragen aan verweerster.
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Eiseres is op 16 maart 1995 als cliëntenremisier ingeschreven in het
register als bedoeld in artikel 21, vijfde lid, van de Wte 1995. Zij
stond ingeschreven als cliëntenremisier voor Kreeuwen Effecten B.V.
(per 16 maart 1995), B&S kantoren II C.V. (per 26 juni 2001) en OHRA
Bank B.V. (eveneens per 26 juni 2001). Verweerster heeft onder
toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Wte 1995 op 25 september
2002 de inschrijving doorgehaald daar naar haar oordeel de
betrouwbaarheid van de dagelijks beleidsbepalers van eiseres niet meer
buiten twijfel stond.
In oktober 2001 heeft verweerster een onderzoek ingesteld naar
mogelijke schending door eiseres van het bepaalde in de artikelen 3 en
7 van de Wte 1995. Uit de stukken leidt de rechtbank af dat
verweerster in dit verband stukken bij eiseres heeft opgevraagd en
blijkens ondermeer haar brief van 17 mei 2002 op 11 december 2001 een
onderzoek heeft ingesteld bij de vestiging van eiseres alwaar is
verzocht om inzage in voorhanden documenten betreffende (producten
van) New World Investments (hierna: NWI) en FinResult B.V. (hierna:
FinResult). Van de zijde van eiseres zijn daarbij de
deelnemersformulieren inzake deelname aan producten van NWI en/of
FinResult overgelegd. Voorts heeft verweerster blijkens voornoemde
brief correspondentie aangetroffen inzake de werkzaamheden van eiseres
in het algemeen en de betrokkenheid bij de producten Result en
ResultPlus en de instellingen NWI en FinResult in het bijzonder.
Bij brief van 17 mei 2002 heeft verweerster eiseres bericht dat zij
voornemens is haar een boete op te leggen wegens overtreding van
artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995, waarna op 17 juni 2002 inzake
dit boetevoornemen een zienswijzegesprek heeft plaatsgehad waarbij
eiseres zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. W. de Jong. Voorts
waren daarbij namens eiseres aanwezig H.P. van Dijkhuizen en G.P.
Schipaanboord.
Verweerster heeft vervolgens het besluit van 17 mei 2002 genomen dat
bij het bestreden besluit is gehandhaafd.
2. 3. Standpunten van partijen
In het primaire boetebesluit heeft verweerster - ondermeer - overwogen
dat uit het onderzoek door verweerster is gebleken dat eiseres vanaf
eind (lees: maart) 2000 tot en met oktober 2001 actief cliënten heeft
benaderd voor de uitgevende instellingen NWI en FinResult door middel
van direct mail en dat zij collega-bedrijven actief heeft benaderd en
afspraken heeft gemaakt om te bemiddelen in producten van FinResult en
NWI. Door het aanbrengen van cliënten bij effecten uitgevende
instellingen heeft eiseres volgens verweerster buiten de reikwijdte
van de verleende vrijstelling en daarmee in strijd met artikel 7,
eerste lid, van de Wte 1995 gehandeld nu zij niet beschikte over een
vergunning. Het aanbrengen van cliënten, die bij haar zijn aangebracht
door derden, bij NWI en FinResult levert daarnaast zelfstandig een
overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995, aldus
verweerster.
In het bestreden besluit heeft verweerster naar aanleiding van hetgeen
in bezwaar is aangevoerd overwogen dat de producten van NWI en
FinResult zijn aan te merken als effecten als bedoeld in artikel 1 van
de Wte 1995. In dit verband heeft zij de uitspraken van deze rechtbank
van 14 april 2003 inzake NWI en RinResult aangehaald. Voorts maakt zij
eiseres het verwijt dat zij behoorde te weten dat haar gedragingen in
strijd waren met de regelgeving en dat zij bij twijfel omtrent de
vraag of de producten van NWI en FinResult als effecten gekwalificeerd
dienen te worden hieromtrent contact had moeten opnemen met
verweerster in plaats van af te gaan op de standpunten van NWI en
FinResult. Tenslotte heeft verweerster overwogen dat zij geen
aanleiding ziet tot matiging van de boete nu geen sprake is van
verminderde verwijtbaarheid en eiseres geen enkel inzicht heeft
gegeven in haar financiële omstandigheden.
In beroep is herhaald hetgeen in bezwaar is aangevoerd tegen de
kwalificatie van de producten van NWI en FinResult als effecten in de
zin van artikel 1 van de Wte 1995. Voorts is in beroep aangevoerd dat
de boete onevenredig hoog is nu geen sprake is van opzet of doelbewust
misleiden van de kant van eiseres. Tenslotte is eiseres van mening dat
de boete in geen verhouding staat tot de boetes die aan ABN AMRO en
Fortisbank zijn opgelegd inzake hun aandeel in een tweetal
aandelenemissies.
In het verweerschrift is van de zijde van verweerster met betrekking
tot de hoogte van de boete aangevoerd dat het beroep op het
gelijkheidsbeginsel niet opgaat en dat de boete niet disproportioneel
is, gelet op het op grote schaal aanbieden van de betreffende
effecten, de bedragen die eiseres daarvoor heeft ontvangen (omgerekend
in totaal EUR 98.863,64) en de duur van de schending, zijnde 1 mei
2000 tot en met 1 november 2001.
2.4. Beoordeling
Ter beoordeling staat of verweerster met het bestreden besluit terecht
de aan eiseres opgelegde boete tot een bedrag van EUR 87.125,- wegens
overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 heeft
gehandhaafd.
2.4.1. Overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995
Niet in geschil is dat eiseres heeft bemiddeld in financiële producten
van NWI en FinResult, terwijl zij niet over een vergunning beschikte
als bedoeld in die bepaling. Eiseres meent dat die bemiddeling geen
strijd oplevert met het verbod van artikel 7, eerste lid, van de Wte
1995 omdat haars inziens de betreffende producten niet als effecten
zijn te kwalificeren.
In haar uitspraak van 14 april 2003 (BC 02/594-KRD, gepubliceerd in
JOR 2003/148) heeft de rechtbank met betrekking tot de
beleggingsproducten Result en ResultPlus van NWI overwogen dat deze
moeten worden aangemerkt als effecten als bedoeld in artikel 1, aanhef
en onder a, sub 1°, van de Wte 1995. In haar uitspraak van diezelfde
datum (BC 02/962-STU, gepubliceerd in JB 2003/203) heeft zij hetzelfde
overwogen met betrekking tot het waardecertificaat van FinResult.
Voorts heeft de rechtbank in die uitspraken in het verlengde daarvan
overwogen dat NWI en FinResult het bepaalde in artikel 3, eerste lid,
van de Wte 1995 hebben overtreden terwijl zij voorts heeft vastgesteld
dat NWI noch FinResult beschikten over een vergunning op grond van de
Wet toezicht beleggingsinstellingen. De rechtbank ziet geen aanleiding
thans tot een andere beoordeling te komen en maakt de
feitenvaststelling en de rechtsoverwegingen die de rechtbank hebben
geleid tot die oordelen tot de hare.
Nu eiseres cliënten heeft aangebracht bij NWI en FinResult met
betrekking tot door hen uitgegeven effecten volgt dat sprake is
geweest van (meervoudige) overtreding van artikel 7, eerste lid, van
de Wte 1995 door eiseres.
De rechtbank zal daarbij als uitgangspunt nemen dat deze overtredingen
hebben geduurd van mei 2000 tot 1 november 2001, zoals in het
verweerschrift is gesteld en door eiseres niet is weersproken.
2.4.2. Boeteoplegging
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat verweerster op grond van
artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995, in verbinding met de
overdracht van bevoegdheden door de Minister terzake, de bevoegdheid
toekwam tot het opleggen van een boete aan eiseres wegens overtreding
van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995.
Met betrekking tot de vraag of verweerster in redelijkheid heeft
kunnen besluiten van deze bevoegdheid gebruik te maken overweegt de
rechtbank het volgende.
Een beleid dat met het oog op een adequate functionering van de
effectenmarkten en de bescherming van de beleggers op die markten
uitgaat van handhavend optreden bij normovertredingen als hier aan de
orde kan in beginsel de terughoudende rechterlijke toetsing aan
artikel 3:4, tweede lid, van de Awb doorstaan. De rechtbank is niet
gebleken van omstandigheden op grond waarvan verweerster had moeten
afzien van het opleggen van een boete.
Voorzover eiseres meent dat haar geen schuld treft daar zij te goeder
trouw heeft gehandeld omdat zij in de stellige overtuigen verkeerde
dat sprake was van een legitiem product, overweegt de rechtbank dat
het tot de eigen verantwoordelijkheid van eiseres behoort om conform
het bepaalde in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 te handelen en
dat zij op de hoogte behoorde en kon zijn van de reikwijdte van de
haar verleende vrijstelling terzake.
Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van de rechtbank niet
worden gezegd dat verweerster niet in redelijkheid met toepassing van
artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995 heeft kunnen besluiten tot
oplegging van een boete wegens overtreding van artikel 7, eerste lid,
van de Wte 1995.
Met betrekking tot de hoogte van de boete overweegt de rechtbank het
volgende.
De hoogte van de boete wegens overtreding van artikel 7, eerste lid,
van de Wte 1995 volgt rechtstreeks uit artikel 48d, eerste en tweede
lid, van de Wte 1995 in verbinding met de bijlage waarnaar in het
eerste lid wordt verwezen (hierna: de Bijlage). De Bijlage kent een
systeem van gefixeerde boetebedragen met oplopende tarieven al naar
gelang de overtreding als zwaarder wordt gekwalificeerd. Blijkens
tabel 2 van de Bijlage valt overtreding van voorschriften gesteld bij
artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 onder tariefnummer 5. Blijkens
artikel 1 van de Bijlage past daarbij een boetebedrag van EUR
87.125,-. Verweerster heeft aldus conform de Bijlage de hoogte van de
boete bepaald. Voor toepassing van artikel 48, vierde lid, van de Wte
1995 heeft verweerster geen aanleiding gezien.
De rechtbank is van oordeel dat er in dit geval evenredigheid bestaat
tussen enerzijds de ernst van de verweten gedragingen en de mate
waarin eiseres deze gedragingen verweten kan worden en anderzijds de
zwaarte van de opgelegde sanctie. Bij gebrek aan inzicht in de
financiële omstandigheden van eiseres bestaat er geen grond voor
matiging van het boetebedrag.
Met betrekking tot het bezwaar dat verweerster heeft gehandeld in
strijd met het gelijkheidsbeginsel door twee met name genoemde banken
lichter te beboeten, overweegt de rechtbank dat, wil een beroep op dit
algemene beginsel van behoorlijk bestuur slagen, het moet gaan om
vanuit rechtsoogpunt vergelijkbare gevallen. In de genoemde gevallen
is andersoortige regelgeving overtreden. Reeds daarom gaat een
vergelijking niet op en kan op dit beginsel niet met vrucht een beroep
worden gedaan.
Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank het beroep ongegrond
verklaren.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen
aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van der Groen als voorzitter en
mr. F. Stuurop en mr. L.A.C. van Nifterick als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als
griffier, uitgesproken in het openbaar op 9 april 2004.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen -
en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij
het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA
's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift
bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop
het afschrift van deze uitspraak is verzonden.