Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AN9941 Zaaknr: 00823/03
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 27-01-2004
Datum publicatie: 3-05-2004
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
27 januari 2004
Strafkamer
nr. 00823/03
AGJ/IV
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
's-Hertogenbosch van 14 oktober 2002, nummer 20/000834-01, in de
strafzaak tegen:
, geboren te op 1954,
wonende te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep bevestigd een vonnis van de
Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van
7 februari 2001, waarbij de verdachte ter zake van (parketnummer
01/045114-00) 1. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven
gericht, meermalen gepleegd" en 2. "smaad, meermalen gepleegd" en
(parketnummer 01/046073-01) "bedreiging met zware mishandeling" is
veroordeeld tot een gevangenisstraf van 180 dagen, waarvan 95 dagen
voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.W.
Weehuizen, advocaat te 's-Hertogenbosch, bij schriftuur een middel van
cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de
bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een
aangrenzend Gerechtshof opdat deze op het bestaande hoger beroep
opnieuw wordt berecht en afgedaan.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel bevat de klacht dat het onderzoek ter terechtzitting
in hoger beroep, naar aanleiding waarvan de bestreden uitspraak is
gedaan, nietig is. Daartoe wordt aangevoerd dat in strijd met art.
268, tweede lid, (oud) Sv aan het onderzoek ter terechtzitting is
deelgenomen door een raadsheer die voordien enig onderzoek in de zaak
heeft verricht als Rechter-Commissaris.
3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 september 2002
houdt in dat de raadsheer mr. Van de Loo in hoger beroep heeft
deelgenomen aan het onderzoek ter terechtzitting naar aanleiding
waarvan het bestreden arrest is gewezen.
3.3. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich tevens
een map met stukken betreffende het gerechtelijk vooronderzoek in de
zaak met parketnummer 01/045114-00, waarop het onderhavige arrest mede
betrekking heeft. Die map bevat onder meer stukken waaruit blijkt dat
mr. Van de Loo als Rechter-Commissaris, belast met de behandeling van
strafzaken in de Rechtbank, enig onderzoek in de onderhavige strafzaak
tegen de verdachte heeft verricht.
3.4. Art. 268 (oud) Sv is ingevolge art. 415 Sv van overeenkomstige
toepassing op het geding in hoger beroep. Overtreding van eerstgenoemd
voorschrift is met nietigheid bedreigd (vgl. HR 23 september 1997, NJ
1998, 188). Dat brengt mee dat, nu in dit geval een van de raadsheren
die heeft deelgenomen aan het onderzoek ter terechtzitting in hoger
beroep naar aanleiding waarvan het bestreden arrest is gewezen, in een
van de aan de beoordeling van het Hof onderworpen gevoegde zaken enig
onderzoek heeft verricht in zijn hoedanigheid van Rechter-Commissaris,
het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aan nietigheid lijdt.
3.5. Het middel is dus terecht voorgesteld.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak
niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist:
5. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het
bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als
voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en B.C. de Savornin Lohman,
in bijzijn van de waarnemend-griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op
27 januari 2004.
*** Conclusie ***
Nr. 00823/03
Mr. Vellinga
Zitting: 9 december 2003
Conclusie inzake:
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bevestigd het vonnis van
de Politierechter te 's-Hertogenbosch waarbij verdachte wegens
(parketnummer 01/045114-00) 1. "bedreiging met enig misdrijf tegen het
leven gericht, meermalen gepleegd", 2. "smaad, meermalen gepleegd" en
(parketnummer 01/046073-01) "bedreiging met zware mishandeling" is
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 180 dagen waarvan
95 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verdachte heeft mr. J.W. Weehuizen, advocaat te
's-Hertogenbosch, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel houdt in dat 's Hofs arrest voor vernietiging in
aanmerking komt nu aan het onderzoek ter terechtzitting in hoger
beroep van 30 september 2002 is deelgenomen door de raadsheer mr.
O.M.J.J. van de Loo, terwijl mr. Van de Loo in eerste aanleg als
Rechter-Commissaris in de zaak met parketnummer 01/045114-00
onderzoekshandelingen heeft verricht.
4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg
van 7 februari 2001 heeft de Politierechter de voeging bevolen van de
bij afzonderlijke dagvaardingen aanhangig gemaakte zaken met de
parketnummers 01/045114-00 en 01/046073-01. Bij zijn vonnis van 7
februari 2001 heeft hij (veroordelend in de beide gevoegde zaken) één
straf opgelegd. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in
hoger beroep van 30 september 2002 was aldaar onder anderen als
raadsheer aanwezig mr. Van de Loo. 's Hofs arrest van 14 oktober 2002
is mede gewezen door mr. Van de Loo.
5. Bij de stukken van het geding bevinden zich onder meer, voor zover
voor de beoordeling van het middel van belang:
- een proces-verbaal van 7 juli 2000 van verhoor van verdachte ter
gelegenheid van de toetsing van de inverzekeringstelling, de
behandeling van een vordering tot bewaring en een vordering tot het
instellen van een gerechtelijk vooronderzoek;
- een bevel tot bewaring van verdachte in de zaak met parketnummer
01/045114-00 van 7 juli 2000 van de Rechter-Commissaris mr. O.M.J.J.
van de Loo;
- een beschikking van 7 juli 2000 van de Rechter-Commissaris mr.
O.M.J.J. van de Loo tot schorsing van de voorlopige hechtenis van
verdachte in de zaak met parketnummer 01/045114-00 en een beslissing
tot opheffing van die schorsing van dezelfde Rechter-Commissaris;
- een RC-KAART van 6 oktober 2000 in de zaak met parketnummer
01/045114-00 tegen verdachte, waarop als RC staat vermeld mr. O.M.J.J.
van de Loo en waarop als activiteit staat vermeld (naast de hiervoor
vermelde activiteiten) een "deskundigenonderzoek psyche";
- een beschikking van 11 oktober 2000 van de Rechter-Commissaris mr.
O.M.J.J. van de Loo tot sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek in
de zaak met parketnummer 01/045114-00.
6. Art. 268 lid 2 Sv luidde ten tijde van de terechtzitting in hoger
beroep van 30 september 2002 als volgt:
"2. De rechter die als rechter-commissaris enig onderzoek in de zaak
heeft verricht, neemt op straffe van nietigheid aan het onderzoek op
de terechtzitting geen deel."
7. Deze bepaling is ingevolge art. 415 Sv van overeenkomstige
toepassing op het rechtsgeding voor het Gerechtshof.
8. In 1997 overwoog de Hoge Raad ten aanzien van art. 268 Sv, waarvan
de tekst gelijkluidend was aan die van het hiervoor aangehaalde art.
268 lid 2 Sv:
"5.3. Art. 268 Sv strekt ertoe te voorkomen dat een
rechter-commissaris, ten aanzien van wie de vrees zou kunnen ontstaan
dat hij op grond van zijn in de zaak reeds verrichte onderzoek niet
meer geheel onbevangen staat tegenover de tot de verdachte gerichte
beschuldiging, meewerkt aan het onderzoek ter terechtzitting omtrent
de gegrondheid van die beschuldiging en aan de op grondslag van dat
onderzoek te geven uitspraak.
5.4. In dit op straffe van nietigheid gegeven voorschrift wordt geen
onderscheid gemaakt naar gelang de aard en de omvang van de
onderzoekswerkzaamheden die de desbetreffende rechter als
rechter-commissaris heeft verricht.
5.5. Gelet op het vorenoverwogene moet worden aangenomen dat zodra van
enig onderzoek door een rechter als rechter-commissaris in een zaak
sprake is, deze rechter niet mag deelnemen aan het onderzoek ter
terechtzitting in die zaak als hiervoor onder 5.3 bedoeld, omdat het
in dat geval ervoor moet worden gehouden dat de verdachte
redelijkerwijze reden kan hebben te vrezen dat die rechter de vereiste
onpartijdigheid mist.
5.6. Opmerking verdient in dit verband nog dat het wetsvoorstel dat
heeft geleid tot de Wet van 14 september 1995 tot wijziging van het
Wetboek van Strafvordering (vormverzuimen), Stb. 411, het voorstel
bevatte tot schrapping van de sanctie van nietigheid op overtreding
van art. 268, doch dat het wetsvoorstel op dit punt bij amendement van
de leden van de Tweede Kamer Kalsbeek-Jasperse en Korthals is
gewijzigd. In de toelichting op dat amendement is verwezen naar art. 6
EVRM en uit die toelichting kan verder worden afgeleid dat beoogd werd
discussies ter terechtzitting over de (on)partijdigheid van de rechter
die voorheen als rechter-commissaris was opgetreden, te voorkomen.
5.7. Nu mr Harmsen als rechter-commissaris in deze zaak een bevel tot
bewaring heeft gegeven na de verdachte te hebben gehoord en een
gerechtelijk vooronderzoek heeft geopend, heeft deze enig onderzoek in
de zin van art. 268 Sv verricht. Dat brengt mee dat nu mr Harmsen
tevens deel uitmaakte van de Kamer van de Rechtbank die het onderzoek
ter terechtzitting heeft verricht, art. 268 Sv is geschonden."(1)
9. De zaak die leidde tot de hiervoor geciteerde uitspraak van de Hoge
Raad vertoont overeenkomsten met de onderhavige zaak op het punt van
de door de Rechter-Commissaris verrichte activiteiten: ook in de
onderhavige zaak heeft de Rechter-Commissaris een bevel tot bewaring
gegeven na verdachte te hebben gehoord en heeft hij een gerechtelijk
vooronderzoek geopend. Art. 268 lid 2 Sv is dus door het Hof
geschonden.
10. In het onderhavige geval heeft verdachte noch zijn raadsman ter
zitting van het Hof geklaagd over het feit dat de toenmalige
Rechter-Commissaris deelnam aan de berechting. Die omstandigheid
behoeft mijns inziens niet aan het slagen van het middel in de weg te
staan. Nu het middel geen ander onderzoek van feitelijke aard vergt
dan aan de hand van de stukken van het geding nagaan of inderdaad de
Rechter-Commissaris heeft deelgenomen aan de berechting, meen ik dat
er geen beletsel is dat voor het eerst in cassatie een beroep wordt
gedaan op schending van het bepaalde in art. 268 lid 2 Sv. Dit zou
anders zijn geweest wanneer de Hoge Raad de in art. 268 lid 2 vervatte
nietigheid had gerelativeerd door het beroep op nietigheid alleen te
laten slagen indien de Rechter-Commissaris substantiële
onderzoekshandelingen zou hebben verricht. Dan zou een onderzoek naar
de feiten noodzakelijk zijn. De Hoge Raad heeft echter niet voor die
relativerende benadering van het bepaalde in art. 268 lid 2 Sv
gekozen. (2)
11. Het middel slaagt.
12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en
verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger
beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 23 september 1997, NJ 1998, 188 m.nt. Kn. Zo ook HR 13 januari
1998, NJ 1998, 390 en HR 11 januari 2000, NJ 2000, 196. Zie over NJ
1998, 390 ook Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 11.1 bij art. 268 Sv
(supplement 119, december 2000).
2 Zie daarover Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 11.1 bij art. 268 Sv
(supplement 119, december 2000).