Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF7547 Zaaknr: 37375
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 7-05-2004
Datum publicatie: 7-05-2004
Soort zaak: belasting -
Soort procedure: cassatie
Nr. 37.375
7 mei 2004
SD
gewezen op het beroep in cassatie van X-5 (rechtsopvolgster van X-2
B.V.) te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van
1 juni 2001, nr. BK-97/02840, betreffende na te melden op aangifte
voldaan bedrag aan zeehavengeld van de gemeente Rotterdam.
1. Aangifte, bezwaar en geding voor het Hof
Belanghebbende heeft op 26 februari 1997 een bedrag van f 333.703 aan
zeehavengeld van de gemeente Rotterdam op aangifte voldaan.
Belanghebbende heeft tegen dit bedrag bezwaar gemaakt en verzocht om
teruggaaf van voormeld bedrag, welk verzoek bij uitspraak van het
hoofd van de Belastingdienst/Douane district P in diens hoedanigheid
van ambtenaar der gemeentelijke belastingen van Rotterdam (hierna: de
Inspecteur) is afgewezen.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur bevestigd. De uitspraak
van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie
ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en
maakt daarvan deel uit.
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam
(hierna: het College) heeft een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben de zaak doen toelichten, belanghebbende door mr. R.S.
Meijer, advocaat bij de Hoge Raad, het College door mr. E.H. Pijnacker
Hordijk en mr. S.B. Noë, advocaten bij de Hoge Raad.
De Advocaat-Generaal J.W. Ilsink heeft op 13 maart 2003 geconcludeerd
tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, tot vernietiging van
de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar het Hof of
naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en berechting.
Zowel belanghebbende als het College heeft schriftelijk op de
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
Belanghebbende heeft ter zake van de aankomst in de haven van Z van
het zeeschip C op grond van de Verordening Zeehavengeld 1990 van de
gemeente Rotterdam (hierna: de Verordening) een bedrag van f 333.703
aan zeehavengeld op aangifte voldaan. Het zeeschip heeft in de haven
van Z ruwe olie gelost.
3.2. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende teruggaaf moet
worden verleend van voormeld bedrag op de grond dat aan de Verordening
verbindende kracht moet worden ontzegd.
3.3.1. In 7.16 van zijn uitspraak heeft het Hof overwogen dat het Hof
van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft beslist dat de
krachtens de toenmalige artikelen 86 en 90, lid 1, van het EG-Verdrag
(thans de artikelen 82 en 86, lid 1, EG) op de Lid-Staat rustende
verantwoordelijkheid pas ontstaat, wanneer het misbruik van de
betrokken openbare onderneming het handelsverkeer tussen de Lid-Staten
ongunstig kan beïnvloeden (HvJ EG 17 juli 1997, nr. C-242/95, GT-Link,
rechtsoverweging 44).
3.3.2. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende,
tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, geenszins
aannemelijk heeft gemaakt dat de onderhavige wijze van heffing van
zeehavengeld het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig heeft
beïnvloed, bij welk oordeel het Hof in aanmerking heeft genomen
hetgeen in zijn rechtsoverweging 7.17 is vermeld.
3.3.3. Aangenomen dat het Hof bij het vellen van het zojuist in 3.3.2
weergegeven bewijsoordeel de juiste - zoals hiervoor in
3.3.1 vermeld door het Hof vooropgestelde - maatstaf heeft gehanteerd,
kan hetgeen in rechtsoverweging 7.17 staat, nu dat een andere vraag
betreft, niet, althans niet zonder meer, als motivering voor dat
oordeel dienen. Het Hof heeft aldus geen inzicht gegeven in zijn
gedachtegang. In zoverre slaagt middelonderdeel I, sub A.
3.4. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat belanghebbendes stelling
dat sprake is van misbruik als bedoeld in artikel 86, letter c,
EG-Verdrag (thans artikel 82, letter c, EG) moet worden verworpen op
de gronden vermeld in rechtsoverweging 7.3 van zijn uitspraak.
Middelonderdeel I, sub C, dat zich tegen dit oordeel keert, is terecht
voorgesteld. Zonder nadere motivering, welke echter ontbreekt, is
immers niet duidelijk waarom de in 's Hofs rechtsoverweging 7.3
vermelde feiten en omstandigheden de gevolgtrekking rechtvaardigen dat
van misbruik als bedoeld in artikel 86, letter c, EG-Verdrag (thans
artikel 82, letter c, EG) geen sprake is. De enkele omstandigheid dat
verschillende typen schepen verschillend gebruik maken van de haven en
verschillend profijt hebben van de daar geboden voorzieningen, zonder
enige indicatie van de omvang van die verschillen en de verhouding
daarvan tot de verschillen in de door de gemeente gehanteerde
tarieven, kan dit oordeel niet dragen, in het bijzonder niet nu het
Hof daarbij uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten of olietankers
en containerschepen in deze als gelijk kunnen worden aangemerkt. 's
Hofs uitspraak is in zoverre derhalve niet naar de eis der wet met
redenen omkleed.
3.5. Voorzover ook rechtsoverweging 7.17 van de uitspraak (mede) is
bedoeld als redengevend voor 's Hofs hiervoor in 3.4 besproken
oordeel, wordt daartegen in onderdeel I, sub B, terecht opgekomen. In
het licht van het debat van partijen zoals dat blijkt uit de
gedingstukken, voor een deel weergegeven in de onderdelen 3.2.3-3.2.5
van de conclusie van de Advocaat-Generaal, kon het Hof op dit punt
immers niet volstaan met het oordeel dat belanghebbende tegenover de
gemotiveerde betwisting van de Inspecteur niet aannemelijk heeft
gemaakt dat het zeehavengeld voor olietankers niet in redelijke
verhouding staat tot de economische waarde van de door de gemeente ten
behoeve van hen geleverde prestatie. Ook in zoverre behoefde 's Hofs
oordeel nadere motivering, die zijn uitspraak niet bevat.
3.6.1. In verband met de door belanghebbende gestelde strijd van de
Verordening met artikel 229b van de Gemeentewet heeft het Hof
geoordeeld dat de Inspecteur tegenover de gemotiveerde betwisting door
belanghebbende voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de geraamde
baten van het zeehavengeld niet uitgaan boven de geraamde lasten
terzake.
3.6.2. Bij dit oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen dat
belanghebbendes - aan de hand van twee rapporten van B c.s. gehouden -
betoog dat de door de gemeente gepresenteerde informatie en cijfers
onvoldoende helder en duidelijk zijn, dat er geen gedetailleerde
gepubliceerde jaarstukken zijn met een behoorlijke specificatie van de
lasten van het gemeentelijk havenbedrijf en dat voor belanghebbende
niet valt na te gaan of de Verordening aan de wettelijke maatstaven
voldoet, belanghebbende niet kan baten.
Aldus is het Hof klaarblijkelijk veronderstellenderwijze uitgegaan van
de juistheid van het betoog van belanghebbende, dat onder meer inhield
dat voor haar niet valt na te gaan of de Verordening aan de wettelijke
maatstaven voldoet. Bij dat uitgangspunt behoefde het oordeel van het
Hof dat de Verordening aan de wettelijke maatstaven voldoet, evenwel
nadere motivering, die de uitspraak van het Hof niet bevat. Derhalve
slaagt de in middelonderdeel III, sub A, vervatte motiveringsklacht.
3.6.3. Bij het in 3.6.1 vermelde oordeel heeft het Hof voorts in
aanmerking genomen dat het de stelling van belanghebbende dat de
Verordening ertoe zou leiden dat het zeehavengeld strekt tot dekking
van andere kosten dan die welke verband houden met het gemeentelijk
havenbedrijf, niet aannemelijk gemaakt acht.
Gelet op het uitvoerige tussen partijen gevoerde debat, kort
samengevat weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal,
onderdelen 3.2.3-3.2.5, behoefde deze overweging nadere motivering.
Voorzover middelonderdeel III, sub B, strekt ten betoge dat 's Hofs
uitspraak op dit punt niet naar de eis der wet met redenen is omkleed,
slaagt het derhalve.
3.6.4. Het Hof heeft ten slotte bij zijn in 3.6.1 vermelde oordeel in
aanmerking genomen dat bij de berekening van het in artikel 229b van
de Gemeentewet vermelde maximum alle geraamde baten van de op basis
van de Verordening geheven rechten - in de zin van artikel 229, lid 1,
letters a en b - en alle geraamde lasten terzake in die berekening
moeten worden betrokken. Die rechtsopvatting is juist. Het daartegen
gerichte middelonderdeel III, sub C, faalt derhalve.
3.7. Middelonderdeel IV kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,
gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen
nadere motivering, nu het middelonderdeel niet noopt tot beantwoording
van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling (vgl. HR 5 september 2003, nr. 37747, BNB
2003/360).
3.8. Gelet op het in 3.3.3, 3.4, 3.5, 3.6.2 en 3.6.3 overwogene kan 's
Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Het
middel behoeft voor het overige geen behandeling.
4. Proceskosten
Het College zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in
cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaken met nummers
37372 tot en met 37374 en de zaken met nummers 37376 tot en met 37383
met de onderhavige zaak samenhangen in de zin van het Besluit
proceskosten bestuursrecht. Door het verwijzingshof zal worden
beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor
het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere
behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de gemeente Rotterdam aan belanghebbende vergoedt het door
deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie
verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van f 630 (EUR 285,88),
en
veroordeelt het College in de kosten van het geding in cassatie aan de
zijde van belanghebbende, vastgesteld op een twaalfde van EUR 4347,
derhalve EUR 362,25, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en
wijst de gemeente Rotterdam aan als de rechtspersoon die deze kosten
moet vergoeden.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.G. Pos als voorzitter,
en de raadsheren L. Monné, P.J. van Amersfoort, A.R. Leemreis en
C.J.J. van Maanen, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I.
Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2004.
*** Conclusie ***
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. J.W. ILSINK
ADVOCAAT-GENERAAL
Nrs. 37.372-73
Nrs. 37.374-76
Nrs. 37.377-80
Nrs. 37.381-83
Derde Kamer B
Zeehavengeld 1997
Conclusie van 13 maart 2003 inzake
X-1 BV
X-2 BV
X-3 BV
X-4 BV
tegen
HET COLLEGE VAN BURGEMEESTER EN WETHOUDERS VAN DE GEMEENTE ROTTERDAM
1. Feiten en procesverloop
1.1. In de gemeente Rotterdam gold tot 1 oktober 1997 de Verordening
zeehavengeld 1990. Inzet van de onderhavige procedures is de
tariefdifferentiatie die, kort gezegd, inhoudt dat het tarief voor
lossende olietankers ongeveer drie keer zo hoog is als dat voor
(lossende of ladende) containerschepen. De vraag is of het hier om een
excessieve en discriminerende en dus onrechtmatige tariefstelling
gaat.
1.2.1. X-1 BV heeft op 13 januari 1997 en 13 februari 1997 in totaal f
946.106 aan zeehavengeld van de gemeente Rotterdam op aangifte
voldaan.
1.2.2. X-2 BV heeft op achtereenvolgens 10 januari 1997, 26 februari
1997 en 15 april 1997 in totaal f 1.270.814 aan zeehavengeld op
aangifte voldaan.
1.2.3. X-3 BV heeft op achtereenvolgens 12 maart 1997, 26 maart 1997,
14 april 1997 en 16 april 1997 in totaal f 804.473 aan zeehavengeld op
aangifte voldaan.
1.2.4. X-4 BV heeft, tot slot, op achtereenvolgens 12 maart 1997, 16
april 1997 en 22 april 1997 in totaal f 442.189 aan zeehavengeld op
aangifte voldaan.
1.2.5. Ik zal X-1 BV, X-2 BV, X-3 BV en X-4 BV hierna gezamenlijk
aanduiden als belanghebbenden.
1.3.1 Belanghebbenden hebben telkens tegen de door hen op aangifte
voldane bedragen bezwaar gemaakt. Het hoofd van de eenheid Douane
(Douane District) P van de Belastingdienst (hierna: de Inspecteur)
heeft die bezwaren telkens afgewezen.
1.3.2. Dat hier de Inspecteur (van de Rijksbelastingdienst) bevoegd is
en niet het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente
Rotterdam (hierna: het College) dan wel een gemeenteambtenaar, berust
op een overeenkomst van 28/30 maart 1914 gesloten tussen de Minister
van Financiën en het College, waarbij is overeengekomen dat het Rijk
de zeehavengelden zal innen, alsmede op een delegatiebesluit van het
College van 19 februari 1993, waarbij D, in zijn hoedanigheid van
hoofd van de Belastingdienst/Douane district P, is benoemd tot
ambtenaar der gemeentelijke belastingen, belast met de heffing en
invordering van het zeehavengeld.
1.4. Belanghebbenden hebben tegen de uitspraken van de Inspecteur
beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het
Hof). Het Hof heeft deze uitspraken bevestigd.(1)
1.5. Tegen die uitspraken van het Hof hebben belanghebbenden beroep in
cassatie ingesteld. De motivering van die twaalf beroepen in cassatie
is in één geschrift vervat, waarin één middel van cassatie, verdeeld
in vier onderdelen, is voorgesteld. Door het College is vervolgens in
deze twaalf zaken één verweerschrift ingediend. Partijen hebben hun
advocaten een schriftelijke toelichting doen toezenden. Door de
advocaat van het College is een reactie op de schriftelijke
toelichting van de advocaat van belanghebbenden ingediend.
1.6. Per 1 oktober 1997 zijn de Rotterdamse zeehavengelden
geprivatiseerd.
2.3. (...). Sedert die datum sluit de Gemeente privaatrechtelijke
overeenkomsten met - ruw gezegd - degenen die met zeeschepen gebruik
van de haven willen maken. De voorwaarden die de Gemeente daarbij
hanteert, zijn de Algemene voorwaarden zeehavengeld (verder "AVZ")
1997 (nadien 1998), zoals telkens vastgesteld door de raad van de
Gemeente.
(...)
In de praktijk werd en wordt ook het privaatrechtelijke zeehavengeld
voor (de meeste) olietankers in eerste instantie voldaan door
eiseressen.
De berekeningsmaatstaven en tarieven ingevolge de AVZ zijn - in wezen
en behoudens een trendmatige aanpassing - gelijk aan die van de
Verordening .
2.4. Sinds 1 januari 1998 wordt het zeehavengeld door eiseressen
steeds onder protest voldaan. Daarbij wordt de Gemeente telkens
gesommeerd om het desbetreffende bedrag aan zeehavengeld terug te
betalen.
Deze privaatrechtelijke betalingen zijn eveneens onderwerp van een
gerechtelijke procedure. Ik volsta met een verwijzing naar het vonnis
van de Rechtbank Rotterdam van 28 november 2002, LJN AF2005(2),
waaruit ik zojuist citeerde.
1.7. Ik meen - nu belanghebbenden in cassatie gezamenlijk optrekken -
te mogen volstaan met één conclusie die voor alle 12 zaken geldt. Het
komt mij voor dat de belanghebbenden op de hoogte zijn van de details
van elkaars zaken. Omdat de uitspraken van het Hof - op de details van
de desbetreffende voldoeningen na - gelijk zijn, zal ik hierna steeds
spreken over de uitspraken.
2. Beoordeling van de (Europeesrechtelijke) klachten onder I
2.1. De klachten onder I komen op tegen de beoordeling (in rov. 7.16
tot en met 7.19) van het betoog van belanghebbenden - zoals dat is
samengevat in rov. 7.15 - dat de handelwijze van de gemeente inbreuk
maakt op het in artikel 86 EG-Verdrag (thans artikel 82 EG)
neergelegde verbod dat een of meer (overheids)ondernemingen misbruik
maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of een
wezenlijk deel daarvan voor zover de handel tussen de Lid-staten
daardoor ongunstig kan worden beïnvloed.
2.2. HvJ EG 17 juli 1997 (Zaak C-242/95, GT-Link, Jurispr. 1997, blz.
I-04449) bevat een handzame inleiding voor de beantwoording van de
vragen die aan de orde kunnen komen bij de beoordeling van (beweerd)
misbruik door een openbare onderneming van haar machtspositie (3). Het
Hof van Justitie overwoog:
29. Voor een antwoord op deze vragen zij om te beginnen opgemerkt, dat
uit de verwijzingsbeschikking blijkt, dat DSB een openbare onderneming
is, die onder het Deense ministerie van Verkeer ressorteert en waarvan
de begroting is opgenomen in de nationale begroting. Voor het overige
is DSB eigenaar van een aantal handelshavens, waaronder die van
Gedser, van waaruit DSB haar eigen veerdiensten onderhoudt.
30. Er zij tevens aan herinnerd, dat hoewel de wet van 1976 krachtens
een besluit van de minister van Verkeer in beginsel niet van
toepassing is op de aan DSB toebehorende havens, de in geding zijnde
havenbelastingen op de haven van Gedser van toepassing zijn verklaard
en de eigen veerdiensten van DSB en die van sommige van haar
handelspartners van betaling van deze belastingen zijn vrijgesteld
krachtens een ministeriële verordening van dezelfde minister.
31. Ten slotte zij opgemerkt, dat partijen in het hoofdgeding in hun
opmerkingen voor het Hof en in die voor de nationale rechter, zoals
weergegeven in de verwijzingsbeschikking, hebben gedebatteerd over de
vraag of het bedrag van de havenbelastingen, zoals dit door het
ministerie van Verkeer was vastgesteld, al dan niet redelijk was.
32. Om de nationale rechter een nuttig antwoord te verschaffen, moeten
derhalve de in de zesde en de achtste vraag bedoelde praktijken
eveneens worden getoetst aan artikel 90, lid 1, van het Verdrag,
waarin de voorwaarden worden bepaald die de Lid-Staten in acht moeten
nemen ter zake van de maatregelen die zij met betrekking tot onder
meer de openbare bedrijven nemen of handhaven.
33. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat, gelijk het Hof reeds heeft
kunnen vaststellen, een maatregel van een Lid-Staat, waarbij een
wettelijke bepaling wordt gehandhaafd die een situatie in het leven
roept waarin het voor een openbare onderneming onontkombaar is, in
strijd met artikel 86 van het Verdrag te handelen, onverenigbaar met
het Verdrag zou zijn (zie in die zin arrest van 23 april 1991, zaak
C-41/90, Höfner en Elser, Jurispr. 1991, blz. I-1979, r.o. 27).
34. In het bijzonder overtreedt een Lid-Staat de in artikel 90, lid 1,
juncto de in artikel 86 van het Verdrag vervatte verboden, wanneer hij
een verordening vaststelt inzake havenbelastingen die voor het gebruik
van een aan een openbare onderneming toebehorende haven moeten worden
betaald, en deze onderneming daardoor ertoe overgaat misbruik te maken
van de machtspositie die zij op de gemeenschappelijke markt of op een
wezenlijk deel daarvan inneemt (zie, in die zin, arrest van 17 mei
1994, zaak C-18/93, Corsica Ferries, Jurispr. 1994, blz. I-1783, r.o.
43).
35. Dienaangaande zij in de eerste plaats herinnerd aan de rechtspraak
van het Hof, volgens welke een onderneming die op een wezenlijk deel
van de gemeenschappelijke markt een wettelijk monopolie bezit, kan
worden geacht een machtspositie in de zin van artikel 86 van het
Verdrag in te nemen (arrest Corsica Ferries, reeds aangehaald, r.o.
40, en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dit geldt ook voor een
openbare onderneming die eigenaar van een handelshaven is en die, uit
dien hoofde, als enige gerechtigd is om in die haven de voor het
gebruik van de haveninstallaties verschuldigde havenbelastingen te
innen.
36. Bij het onderzoek of de betrokken openbare onderneming
daadwerkelijk een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op
een wezenlijk deel daarvan inneemt, moet evenwel, gelijk het Hof
herhaaldelijk heeft beklemtoond, fundamenteel belang worden toegekend
aan de bepaling van de relevante markt (zie, onder meer, arrest van 11
december 1980, zaak 31/80, L'Oréal, Jurispr. 1980, blz. 3775, r.o. 25)
en aan de afbakening van het wezenlijk deel van de gemeenschappelijke
markt, waar die onderneming in staat is eventueel misbruik te maken
waardoor een werkzame mededinging wordt verhinderd (zie, onder meer,
arrest van 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands, Jurispr. 1978,
blz. 207, r.o. 44).
37. Zoals blijkt uit het arrest van 10 december 1991 (zaak C-179/90,
Merci convenzionali porto di Genova, Jurispr. 1991, blz. I-5889, r.o.
15), zijn in laatstbedoeld verband met name de omvang van het verkeer
in de betrokken haven en de betekenis daarvan ten opzichte van alle
importen en exporten over zee in de betrokken Lid-Staat van belang.
38. In de tweede plaats moet worden onderstreept, dat volgens artikel
86, tweede alinea, sub a en c, van het Verdrag misbruik van een
machtspositie kan bestaan in het rechtstreeks of zijdelings opleggen
van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke
contractuele voorwaarden en in het toepassen ten opzichte van
handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige
prestaties, hun daarmee nadeel berokkenend bij de mededinging.
39. Volgens de rechtspraak van het Hof moet onder "onbillijke prijzen"
in de zin van artikel 86, tweede alinea, sub a, van het Verdrag worden
verstaan een te hoge prijs, die niet in een redelijke verhouding staat
tot de economische waarde van de geleverde prestatie (zie, in die zin,
arrest United Brands, reeds aangehaald, r.o. 250).
40. Het staat aan de nationale rechter om te onderzoeken, of dit het
geval is voor het bedrag van de in het hoofdgeding bestreden
havenbelastingen.
41. Opgemerkt moet worden, dat het feit dat een openbare onderneming,
die een handelshaven in eigendom heeft en beheert, haar eigen
veerdiensten en, op basis van wederkerigheid, die van bepaalde van
haar handelspartners van betaling van deze belastingen vrijstelt, ook
misbruik kan opleveren, voor zover dit betekent, dat ten opzichte van
de andere handelspartners van de openbare onderneming ongelijke
voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties in de zin van artikel 86,
tweede alinea, sub c, van het Verdrag worden toegepast.
42. Wat de vrijstelling van haar eigen veerdiensten van betaling van
deze belastingen betreft, zou zulks het geval zijn indien mocht
blijken, dat de openbare onderneming in haar boekhouding niet een
bedrag gelijk aan het totaalbedrag van de normalerwijze verschuldigde
havenbelastingen toewijst aan het deel van haar activiteit dat
betrekking heeft op de exploitatie van haar veerdiensten. Bij gebreke
van een transparante boekhouding zou de omstandigheid dat de prijzen
die de openbare onderneming voor haar veerdiensten hanteert, abnormaal
laag zijn in vergelijking met de prijzen die concurrerende
veerbedrijven toepassen, een aanwijzing kunnen vormen dat die
toewijzing niet heeft plaatsgevonden.
43. De omstandigheid dat de veerdiensten van sommige van de
handelspartners van de openbare onderneming op basis van
wederkerigheid van betaling van de belastingen zijn vrijgesteld, kan
eveneens een schending van artikel 86, tweede alinea, sub c, van het
Verdrag opleveren, indien mocht blijken, dat het totaalbedrag van de
belastingen die de handelspartners normalerwijze zouden moeten betalen
voor het gebruik van de haveninstallaties van de openbare onderneming
gedurende een bepaalde periode, hoger is dan het bedrag dat de
openbare onderneming normaliter verschuldigd zou zijn voor de
havendiensten die zij gedurende dezelfde periode in de havens van haar
handelspartners heeft ontvangen.
44. In de derde plaats zij opgemerkt, dat de krachtens de artikelen 86
en 90, lid 1, van het Verdrag op de Lid-Staat rustende
verantwoordelijkheid pas ontstaat, wanneer het misbruik van de
betrokken openbare onderneming het handelsverkeer tussen Lid-Staten
ongunstig kan beïnvloeden. Aan deze voorwaarde is niet eerst voldaan
wanneer het betrokken misbruik dat handelsverkeer inderdaad ongunstig
heeft beïnvloed. Volstaan kan worden met het bewijs, dat het misbruik
een dergelijk gevolg kan hebben (zie in die zin arrest Höfner en
Elser, reeds aangehaald, r.o. 32).
45. Het Hof heeft evenwel reeds overwogen, dat misbruiken die, zoals
de in het hoofdgeding aan de orde zijnde, ondernemingen treffen die
zeevervoer tussen twee Lid-Staten verrichten, de handel tussen
Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden (arrest Corsica Ferries, reeds
aangehaald, r.o. 44).
2.3.1. Mede in het licht van dit arrest komen de klachten onder I
terecht op tegen de oordelen van het Hof.
2.3.2. Het Hof geeft (in rov. 7.16) immers blijk van een onjuiste
rechtsopvatting nu het Hof kennelijk van doorslaggevend belang heeft
geacht of "de onderhavige wijze van heffing van zeehavengelden het
handelsverkeer tussen de Lid-staten ongunstig heeft beïnvloed". Het
arrest GT-Link maakt duidelijk dat het er alleen om gaat of het
(beweerde) misbruik van de betrokken openbare onderneming het
handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden.(4) Gezien
rov. 45 van dat arrest is het trouwens waarschijnlijk dat dit
handelsverkeer hier inderdaad ongunstig beïnvloed kan zijn.
2.3.3. Daar komt verder bij dat het Hof bij zijn beoordeling (in rov.
7.17) van de vraag of "het zeehavengeld voor olietankers niet in
redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de door de
gemeente ten behoeve van hen geleverde prestaties" niet kon volstaan
met het oordeel dat belanghebbenden dat "geenszins aannemelijk
gemaakt". Immers, de vraag of hier sprake was van een
redelijke verhouding is (mede) een vraag van rechtskundige aard
waarvan de beantwoording niet het voorwerp van bewijslevering kan
zijn. Het gaat hier om een vage norm die door het Hof aan de hand van
de door hem vast te stellen feiten en omstandigheden had moeten worden
geconcretiseerd.(5)
2.3.4. Ik ga niet nader in op het oordeel (in rov. 7.18) dat de
"stelling dat sprake is van misbruik door prijsdiscriminatie in de zin
van artikel 86, sub c, EG-Verdrag omdat er ongelijke voorwaarden bij
gelijkwaarde prestaties worden gehanteerd moet worden verworpen
(...)". Ik merk wel op dat dit oordeel wellicht wat aan zeggingskracht
zou hebben gewonnen indien het Hof de moeite zou hebben genomen dit
oordeel te onderbouwen met méér dan alleen een verwijzing naar rov.
7.3. Nu laat het Hof namelijk geheel in het midden hoe hetgeen daar
overwogen is, nu eigenlijk vertaald moet worden in een weerlegging van
die stelling.
2.3.5. Het Hof komt bovendien (in rov. 7.19) tot de slotsom "dat door
belanghebbende niet aannemelijk is gemaakt dat de gemeente misbruik
maakt van een machtspositie die het op de gemeenschappelijke markt of
een wezenlijk deel daarvan inneemt". Alhoewel de betekenis van deze
overweging niet al te groot is - zij behelst immers slechts de min of
meer dwingende gevolgtrekking uit de daaraan voorafgaande overwegingen
- wekt zij de indruk dat het Hof (wederom) meende dat belanghebbende
mede het bewijs diende te leveren voor de beantwoording van vragen van
rechtskundige aard.
2.4.1. Tot slot wil ik aantekenen dat ik de in het beroepschrift in
cassatie en de schriftelijke toelichting van belanghebbenden
doorklinkende ergernis over de wijze waarop het Hof de klachten van
belanghebbenden heeft gemeend te kunnen afdoen in elk geval wat
betreft de rov. 7.15 tot en met 7.19 goed begrijp. Het komt de
overtuigingskracht van deze uitspraak immers bepaald niet ten goede
dat de diverse klachten uitsluitend worden verworpen met de dooddoener
dat - kortweg - belanghebbenden de desbetreffende stellingen niet
aannemelijk hebben gemaakt. Dat het Hof in deze zaken daarbij amper
tot feitelijke vaststellingen is gekomen, draagt evenmin bij aan die
overtuigingskracht.
2.4.2. Een en ander staat in schrille tegenstelling met de uitvoerige
wijze waarop de Rechtbank Rotterdam (§ 1.5) dezelfde vragen heeft
beantwoord, waarbij ik overigens in het midden laat of de Rechtbank
daarbij tot een juist antwoord op die vragen is gekomen.
2.4.3. In dit verband roep ik in herinnering HR 16 oktober 1998, NJ
1999, 7:(6)
Het Hof, als rechter die over de feiten oordeelt, was weliswaar vrij
in de waardering van de in het geding gebrachte stukken, maar ook ten
aanzien van het oordeel of het bewijs is geleverd, geldt het
grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke
beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende
inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang om
de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van
openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder
begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken (...).
3. Beoordeling van de overige (gemeenterechtelijke) klachten
KLACHTEN ONDER II
3.1.1. De klachten onder II bestrijden de gevolgtrekking in rov. 7.4
dat geen sprake is van schending van het gelijkheids- en
evenredigheidsbeginsel.(7) In wezen gaat het hier om de vraag of de
gelaakte tariefstelling leidt tot een willekeurige en onredelijke
belastingheffing.
3.1.2. In (de bijlage bij) mijn conclusie voor HR 25 oktober 2002, BNB
2003/8, (Spijkenisse; rioolrecht 1995) ben ik uitgebreid ingegaan op
retributies. Ik verwijs hier kortheidshalve naar die conclusie, maar
herhaal wel het citaat, opgenomen in § 9.2 van de bijlage bij die
conclusie, uit de toelichting op art. 229, lid 1, onder 1,
Gemeentewet:(8)
De tekst van artikel , eerste lid, onderdeel a, waarin de
gebruiksretributies zijn opgenomen is niet gewijzigd ten opzichte van
de huidige tekst van artikel 277 van de gemeentewet. Wij wijzen er op
dat dit niet inhoudt dat er geen wijziging optreedt voor deze rechten.
In een aantal arresten heeft de Hoge Raad uitgesproken dat de tarieven
zich moeten richten naar het gebruik dat wordt gemaakt van de
gemeentebezittingen (HR 9 mei 1984, Belastingblad 1984, blz. 311) en
dat het karakter van de retributie uitsluitend een differentiatie in
het tarief toelaat naar de grootte van het voordeel, gelegen in de
vergroting van de gebruiksmogelijkheden (HR 1 februari 1984, blz.
176). Deze jurisprudentie verliest zijn geldigheid onder de nieuwe
regeling. Uit artikel , tweede lid, vloeit immers voort dat de
rechten kunnen worden geheven naar in de verordening op te nemen
maatstaven, welke zich slechts niet mogen richten naar het inkomen, de
winst of het vermogen.
In concreto betekent dit dat tariefsdifferentiaties op andere gronden
dan verschillend gebruik van gemeentebezittingen geoorloofd zijn
indien deze zich naar het oordeel van de gemeenteraad beter verstaan
met het gemeentelijke beleid ter zake. Wij denken hier bijvoorbeeld
aan schepen die aan dezelfde kade liggen en eenzelfde inhoud hebben
maar die toch anders kunnen worden belast omdat de lading verschillend
is.
Een heffingsmaatstaf naar soort lading is derhalve geoorloofd. Voorts
kan bijvoorbeeld een tariefsvoordeel worden gegund aan schepen die een
historische binding hebben met de gemeente of schepen die op grond van
concurrentie overwegingen aan de gemeente gebonden moeten worden.
Deze vrijheid geldt blijkens de algemene strekking van artikel
niet alleen voor gebruiksretributies doch ook voor onder andere de
genotsretributies, die zijn geregeld in artikel , eerste lid,
onderdeel b. De beleidsvrijheid zou zich bij de reinigingsrechten
bijvoorbeeld kunnen uiten in een andere heffingsmaatstaf, gekoppeld
aan een lager tarief voor de reinigingsrechten als wordt meegewerkt
aan een systeem van gescheiden huisvuilinzameling.
Ook kan worden gedacht aan een hoger tarief voor
huwelijksvoltrekkingen niet niet-ingezetenen van een gemeente, om te
voorkomen dat het pittoreske gemeentehuis wordt overstroomd met
trouwlustigen die geen binding met de gemeente hebben.
In aanvulling op dit citaat wijs ik op nog op de passages uit
geschiedenis van de totstandkoming van art. 219 Gemeentewet die het
Hof heeft weergegeven in rov. 7.2 (die in de genoemde bijlage zijn te
vinden in §§ 8.2 en 8.3).
3.1.3. De Hoge Raad oordeelde in BNB 2003/8:
3.4. (...). Van een verboden differentiatie naar het inkomen, de winst
of het vermogen als bedoeld in artikel 219, lid 2, van de Gemeentewet
is hier geen sprake. Uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het
geding blijkt niet dat feiten of omstandigheden zijn vastgesteld of
aangevoerd, waaraan de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de
wijze waarop de gemeente gebruik heeft gemaakt van de vrijheid het
tarief van het rioolrecht te differentiëren, in strijd is met algemene
rechtsbeginselen of leidt tot een willekeurige en onredelijke
belastingheffing die de wetgever niet op het oog kan hebben gehad.
(...).
3.1.4. Dit oordeel kan mijns inziens worden veralgemeniseerd in die
zin dat - vanaf 1 januari 1995 - de gemeentelijke retributieheffing
slechts drie randvoorwaarden kent:
1. de heffing mag zich niet richten naar het inkomen, de winst of het
vermogen;
2. zij mag niet in strijd komen met algemene rechtsbeginselen; en
3. zij mag niet leiden tot een willekeurige en onredelijke
belastingheffing.
Dat lijkt het kader te zijn waaraan de gemeentelijke beleidsvrijheid
moet worden getoetst. Dat kader is, zo komt mij voor, ruimer dan de
door mij in die conclusie gesignaleerde mogelijkheid tot
instrumentalisering en subjectivering van retributies. Het behoeft
dunkt mij geen betoog dat die vrijheid dus heel groot is.(9)
3.1.5. Het antwoord op vraag of de Gemeente te dezen de haar door de
wetgever toegemeten beleidsruimte te buiten is gegaan, kan niet worden
los gezien van de beoordeling (in § 2) van de klachten onder I.
Immers, een tarief dat als onbillijk in de zin van art. 86 (oud; thans
82), tweede alinea, letter a, EG-Verdrag moet worden gekwalificeerd,
moet wel leiden tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing.
3.1.6. Het komt mij dan ook voor dat de klachten onder II het lot van
die onder I moeten delen.
KLACHTEN ONDER III
3.2.1. De klachten onder III gaan over de opbrengstlimiet die is
vervat in art. 229b Gemeentewet en vallen uiteen in een aantal
onderdelen.
Onderdelen A, B en D
3.2.2. De onderdelen A, B en D(10) betreffen (in het bijzonder) rov.
7.6 en 7.7, waartegen de onderdelen onder meer motiveringsklachten
aanvoeren. Daarin overweegt het Hof:
7.6 Het hof is van oordeel dat de inspecteur tegenover de betwisting
door belanghebbende in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat de
geraamde opbrengsten van het zeehavengeld niet uitgaan boven de
geraamde lasten terzake. Het hof heeft bij dit oordeel het volgende in
aanmerking genomen. Belanghebbende heeft aan de hand van een tweetal,
op haar verzoek opgestelde, rapporten van B c.s., betoogd dat de door
de gemeente gepresenteerde informatie en cijfers onvoldoende helder en
duidelijk zijn, dat er geen gedetailleerde gepubliceerde jaarstukken
zijn met een behoorlijke specificatie van de lasten van het
gemeentelijk havenbedrijf en dat voor belanghebbende niet valt na te
gaan of de verordening aan de wettelijke maatstaven voldoet.
7.7 Dit betoog kan belanghebbende niet baten omdat dit op zich geen
reden is om de verordening onverbindend te achten (HR 3 mei 1995, nr.
30 159, BNB 1995/226*). Voorts acht het hof de stelling van
belanghebbende dat de verordening ertoe zou leiden dat het
zeehavengeld strekt tot dekking van andere kosten dan die welke
verband houden met het gemeentelijk havenbedrijf, niet aannemelijk
gemaakt.
3.2.3. Inderdaad hebben belanghebbenden herhaaldelijk betoogd - in de
woorden van het Hof - dat de door de gemeente gepresenteerde
informatie en cijfers onvoldoende helder en duidelijk zijn, dat er
geen gedetailleerde gepubliceerde jaarstukken zijn met een behoorlijke
specificatie van de lasten van het Gemeentelijk Havenbedrijf en dat
voor belanghebbende niet valt na te gaan of de verordening aan de
wettelijke maatstaven voldoet. In het eerste rapport van B c.s.,
bijlage 6 bij het beroepschrift van belanghebbenden, begint het
"antwoord op de probleemstelling van dit rapport" (blz. 13)
bijvoorbeeld als volgt:
De door het gehanteerde basis
voor de tariefstelling aangaande het zeehavengeld is onduidelijk.
3.2.4. Door de Inspecteur is in het vertoogschrift onder andere
aangevoerd(11):
In het "resultatenoverzicht" behorende bij de begroting 1996 zijn de
baten en lasten inzake de zeehavengelden opgenomen. (...). Hieruit
blijkt dat de geraamde baten van de zeehavengelden voor 1996 f
419.200.000,-- bedragen en de geraamde lasten van de zeehavengelden
voor 1996 f 419.700.000,--. Aangezien de in de Verordening opgenomen
tarieven zodanig zijn vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten
niet uitgaan boven de geraamde lasten is derhalve voldaan aan de eis
van artikel 229b van de Gemeentewet betreffende de opbrengstlimiet.
De Inspecteur heeft hier het oog op het "Resultatenoverzicht begroting
1996", dat hij als bijlage 2 bij dat vertoogschrift heeft overgelegd.
Daarin is onder andere vermeld:
Bedragen in mln glds
Zeehavengeld Binnenhavengeld
Baten 419.2 (...)
Lasten
- Infrastructuur 241.8
- Nautisch 86.4
- Overig 91.5
Totale lasten 419.7
Saldo -0.5
Verder heeft hij als bijlage 3 bij dat vertoogschrift een
"resultaten-analyse 1996" overgelegd: daarin staan de werkelijk baten
en lasten over 1996(12). Als ik de opmaak van het vorige overzicht
aanhoudt, staat in die resultaten-analyse vermeld:
Bedragen in mln glds
Zeehavengeld Binnenhavengeld
Baten 394.6 (...)
Lasten
- Infrastructuur 256.7
- Nautisch 93.8
- Overig 97.1
Totale lasten 447.6
Saldo -53.0
Een nadere uitsplitsing van deze cijfers, een (enigszins volledige)
onderbouwing daarvan noch een toelichting daarop heb ik in de stukken
van het geding aangetroffen.
3.2.5. In het tweede rapport van B c.s., als bijlage 1 gevoegd bij de
conclusie van repliek van belanghebbenden, wordt op blz. 3
dienaangaande gesteld:
Hier worden lasten gepresenteerd samenhangende met het Zeehavengeld
(419.700.00 gulden).
Niet duidelijk is waaruit dit bedrag bestaat en uit welk openbaar
document het komt. De onderverdeling naar sectoren ontbreekt.
In dat tweede rapport doen zij op blz. 6 ook een poging de werkelijke
lasten over 1996 na te rekenen: daarbij blijft men echter steken op
een bedrag van f 200.000.000.
3.2.6. Gezien het door partijen gevoerde debat - dat ik hiervoor kort
heb gekenschetst - overtuigt de wijze waarop het Hof (in rov. 7.6 en
7.7) de desbetreffende klachten van belanghebbenden heeft verworpen
mij niet. De enige motivering die het Hof geeft voor het oordeel dat -
kortweg - de Inspecteur in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt
dat de geraamde opbrengsten van het zeehavengeld niet uitgaan boven de
geraamde lasten ter zake is dat het (in § 3.2.3 hiervoor weergegeven)
betoog van belanghebbenden hen niet kan baten omdat dat "op zich" geen
reden is om de verordening onverbindend te achten. Daarbij verwijst
het Hof naar HR 3 mei 1995, BNB 1995/226 (Amsterdam;
rioolaansluitrecht 1990). Noch daargelaten dat daarmee de redenering
van het Hof niet erg helder is geworden(13), een dergelijke regel valt
in HR BNB 1995/226 niet te lezen. Het Hof heeft zich dan ook op glad
ijs begeven door die regel - kennelijk - te willen afleiden uit de
verwerping - onder verwijzing naar art. 101a RO (oud) - van de
klachten die opkwamen tegen het oordeel dat de "omstandigheid dat de
begroting ingewikkeld en weinig doorzichtig is, wat daarvan ook zij,
(...) geen reden om de Verordening onverbindend te achten". Mij
lijkt het echter nagenoeg onmogelijk om uit deze verwerping zonder
nadere motivering in die zaak enige regel te destilleren, laat staan
de verstrekkende regel die het Hof daarin meent te kunnen lezen.
3.2.7. Verder is onvoldoende duidelijk waarop het oordeel (in rov.
7.7) berust dat belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat -
kortweg - het zeehavengeld strekt tot dekking van andere kosten dan
die welke verband houden met het Gemeentelijk Havenbedrijf. In wezen
ontbeert dat oordeel iedere motivering.
3.2.8. Een en ander brengt mij tot het oordeel dat de
motiveringsklachten tegen hetgeen het Hof in rov. 7.6 en 7.7 heeft
geoordeeld terecht zijn aangevoerd. De overige (rechts)klachten die in
de onderdelen A, B en D van de klachten onder III worden aangevoerd,
kunnen mitsdien blijven rusten.
Onderdeel C
3.3.1. Onderdeel C van de klachten onder III, dat zich richt tegen
rov. 7.8, betoogt in essentie dat "het voor een juiste toepassing van
niet volstaat dat slechts het totaal van alle
krachtens deze verordening verschuldigde genots- en
gebruiksretributies in balans is met alle daarmee te bestrijden kosten
van het gemeentelijk havenbedrijf, (...) indien de oliesector (...)
aldus verplicht zou zijn retributies te betalen welke de gemeentelijke
kosten van de betreffende prestaties voor die sector verre
overschrijden".(14)
3.3.2. Art. 229b, lid 1, Gemeentewet luidt sinds 1 juli 1996:
In verordeningen op grond waarvan rechten als bedoeld in artikel 229,
eerste lid, onder a en b, worden geheven, worden de tarieven zodanig
vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de
geraamde lasten ter zake.
3.3.3. In de Memorie van toelichting op de Wijziging van de
Gemeentewet met betrekking tot de materiële belastingbepalingen is het
volgende te vinden:(15)
Artikel De kostendekking
Het IPO constateert eveneens bij leges het probleem dat de lasten zeer
moeilijk zijn vast te stellen. Er zullen slechts zeer globale ramingen
kunnen worden gemaakt. Het is het IPO niet duidelijk hoe het
dekkingspercentage in het kader van dit artikel moet worden bezien. De
tekst van dit artikel stelt dat belastingverordeningen betreffende de
rechten, bedoeld in artikel , niet worden goedgekeurd indien de
geraamde gemeentelijke baten van die rechten uitgaan boven de geraamde
gemeentelijke lasten terzake. Hieruit blijkt dat de kostendekking van
de belastingverordening in zijn geheel bepalend is voor de beoordeling
of de verordening voor goedkeuring in aanmerking kan komen. Het gaat
derhalve niet om het kostendekkingspercentage per dienst of groep van
diensten, maar om de kostendekking van alle in de verordening
opgenomen diensten. Indien door een gemeente verschillende rechten
worden gecombineerd in een verordening, zal er dus naar de letter van
de wet bezien moeten worden of de kostendekking van de gehele
verordening niet boven de 100% uitgaat.
Wij wijzen erop dat in deze aangelegenheid inmiddels bij de wet van 3
juli 1989, Stb. 302, is voorzien. (...)
In de Memorie van antwoord is verder te lezen:(16)
Artikel
De leden van de P.v.d.A.-fractie vroegen of de relatie tussen baten en
lasten in elk afzonderlijk tarief aanwezig moet zijn, of slechts op
het niveau van de gemeentelijke begroting als geheel.
Het voorgestelde artikel gaat uit van een relatie tussen het
totaal van de geraamde baten van de rechten die in een verordening
zijn geregeld, en het totaal van de geraamde lasten die de
werkzaamheden meebrengen waarvoor deze rechten geheven worden.
In de Nota naar aanleiding van het eindverslag is bovendien
gemeld:(17)
De leden van de fractie van de PvdA meenden dat artikel geen
eenduidige betekenis zou hebben. Zij wezen er daarbij op dat de
gemeente de mogelijkheid heeft door het samenvoegen dan wel splitsen
van verordeningen de bepaling van artikel te omzeilen. Zij
adstrueerden hun stelling met het voorbeeld van gescheiden inzameling
van huisvuil in een wijk en ongescheiden inzameling in de andere
wijken. Voorts vroegen deze leden of de toetsing op evenwicht tussen
lasten en baten zich wel verhoudt tot de meer individuele formulering
van artikel .
Hierover dient in de eerste plaats opgemerkt te worden dat de
veronderstelling van deze leden dat het aan de gemeentelijke autonomie
wordt overgelaten om te bepalen welke diensten in één verordening
worden geregeld juist is. Gelet op de grote verscheidenheid in
diensten is het voor de wetgever in formele zin niet mogelijk daarvoor
voorschriften te geven zonder te vervallen in zeer gedetailleerde
regelgeving. Daarbij komt dat dit een inbreuk betekent op de
gemeentelijke bevoegdheden. Het is derhalve ook niet mogelijk om te
bepalen dat er per individuele dienstverlening evenwicht moet zijn
tussen de geraamde baten en de gemeentelijke lasten. Dat de ene
belastingplichtige wellicht meer bijdraagt in de gemeentelijke lasten
dan overeenkomt met zijn aandeel in die lasten is inherent aan de
keuze dat de gemeente zelf de heffingsmaatstaven kan vaststellen
(artikel , tweede lid). Het is overigens ook thans toegestaan om
een vast bedrag, hetwelk niet direct gerelateerd is aan het aandeel in
de lasten, als heffingsmaatstaf te hanteren.
3.3.4. Duidelijk is dus dat de wetgever er geen moeite mee heeft dat
gemeenten, door de regeling van retributies te combineren in één
verordening, zichzelf op een eenvoudige wijze meer vrijheid
verschaffen bij de toepassing van de opbrengstlimiet. De duidelijke
tekst van art. 229b Gemeentewet en de eveneens duidelijke geschiedenis
van de totstandkoming van dat artikel, brengen dan ook mee dat
onderdeel C van de klachten onder III faalt.
KLACHTEN ONDER IV
3.4.1. De klachten onder IV betreffen - kort gezegd - het onderscheid
tussen gebruiksrechten en genotsrechten. Die klachten komen op tegen
rov. 7.12 van het Hof:
De grief van belanghebbende berust kennelijk op de opvatting dat in de
onderhavige verordening twee retributies worden geregeld, te weten een
retributie terzake van het gebruik van de haven en een retributie
terzake van het verlenen van (haven)diensten door de gemeente. Die
opvatting is onjuist. De verordening kent slechts één zeehavengeld
voor de verschillende vormen van gebruik van de haven en de daarin
geboden faciliteiten met onderscheiden typen schepen naar
verschillende tarieven, waarbij elk tarief is gerelateerd aan het
desbetreffende gebruik. Een zodanige opzet is niet in strijd met art.
217 Gemeentewet en evenmin ondoorzichtig te noemen.
3.4.2. Ik geloof dat het Hof hier enigszins langs het betoog van
belanghebbenden scheert. Het gaat belanghebbenden immers om de
combinatie van een gebruiksrecht en genotsrecht in één retributie (het
zeehavengeld).
3.4.3. In mijn conclusie van 20 december 2002 voor de zaak aanhangig
onder nr. 37.747 (Enschede; marktrecht 1998) ben ik reeds op die
materie ingegaan. Ik betoogde onder meer:
6.3. Art. 3 Verordening [marktgelden en standplaatsrechten 1998 van de
gemeente Enschede] moet mijns inziens zo worden verstaan dat in
Enschede marktgelden verschuldigd zijn voor het verlenen van de dienst
bestaande uit het mogen innemen van een door de gemeente ter
beschikking gestelde marktstandplaats met de daarbij behorende van
gemeentewege te verrichten handelingen en te verstrekken hulpmiddelen,
waarbij die handelingen en verstrekkingen als het ware opgaan in de
dienstverlening.
6.4. Rechtens is hier sprake van een gecombineerde gebruiks- en
genotsretributie, waarvoor het bepaalde in art. 229, lid 1, onderdelen
a en b, Gemeentewet het wettelijke fundament vormt, zoals trouwens ook
blijkt uit de considerans van de Verordening. Immers, de
marktplaatshouders maken gebruik van gemeentegrond en daarnaast
profiteren zij ook van de diensten die de gemeente hun aanbiedt. Ik
denk daarbij aan het inrichten en het schoonmaken van het marktterrein
en het voorzien in promotionele activiteiten. Dergelijke combirechten
komen dikwijls voor en worden nogal eens geheven tezamen met de
precario- en reclamebelastingen als bedoeld in art. 228
respectievelijk art. 227 Gemeentewet.3
6.5. Het "Rotterdams" Compendium schrijft:
Het is moeilijk, de afzonderlijke rechten naar de opsomming in art.
229, eerste lid, Gemeentewet, in te delen en te benoemen als ofwel
gebruiks-, danwel genotsrechten. Veelal hebben de rechten een gemengd
karakter. (...). Indien een gemeentebezitting wordt gebruikt heeft de
gebruiker ook het genot daarvan. Hier zij opgemerkt dat het
onderscheid tussen gebruiks- en genotsrechten ons inziens niets
toevoegt en daarmee feitelijk overbodig is. Immers bij beide
categorieën wordt een tegenprestatie (toestaan gebruik danwel genot)
geleverd waarvoor een publiekrechtelijke prijs dient te worden
betaald. Ook de Hoge Raad lijkt aan een benaming van een recht niet
altijd waarde te hechten.4
6.6. Conditio sine qua non of, zo men wil, conditio juris is dan wel
dat de standplaats zich bevindt op voor de openbare dienst bestemde
gemeentegrond. Die voorwaarde behoeft niet in de Verordening zelf te
staan - al is dat voor de hanteerbaarheid ervan wel zo handig - maar
vloeit rechtstreeks voort uit het bepaalde in art. 229, lid 1, onder
a, Gemeentewet en wordt dan als het ware ingelezen in de Verordening.5
(...)
3.4.4. Ook hier is - blijkens art. 2 van de Verordening zeehavengeld
1990 - sprake van een gecombineerde gebruiks- en genotsretributie,
waarvoor het bepaalde in art. 229, lid 1, onderdelen a en b,
Gemeentewet het wettelijke fundament vormt. Dat blijkt bijvoorbeeld
ook uit de considerans van de Wijziging Verordening zeehavengeld 1990
van 7 en 9 november 1995, waarin wordt verwezen naar "artikel 227,
aanhef en eerste lid, onderdeel b (...) van de gemeentewet", waarmee
men het oog moet hebben gehad op de tekst en (vooral) de nummering van
de Gemeentewet zoals die luidde in het jaar 1994.
3.4.5. Ik acht de gevolgtrekking van het Hof dat de opzet van het
zeehavengeld niet in strijd is met art. 217 Gemeentewet dan ook juist.
De gevolgtrekking behelst verder - naar het mij lijkt - een zuiver
rechtsoordeel dat dus niet met vrucht met motiveringsklachten
bestreden kan worden.
3.4.6. In cassatie wordt overigens niet aangevoerd dat hier niet zowel
voldaan zou zijn aan de voorwaarden die voor de heffing van
gebruiksrechten gelden als aan de voorwaarden die voor de heffing van
genotsrechten gelden. De stukken van het geding geven ook geen
aanleiding te veronderstellen dat er niet telkens sprake is van zowel
(zeer kort samengevat) gebruik van voor de openbare dienst bestemde
gemeentebezittingen als van het genot van gemeentelijke diensten.
3.4.7. Kortom, ik meen dat de klachten onder IV falen.
4. Slotsom
4.1. Ik komt tot de slotsom dat de rechts- en motiveringsklachten
onder I en II, alsmede de motiveringsklachten onder III slagen. Een en
ander brengt mee dat de zaken na vernietiging van 's Hofs uitspraken
moeten worden verwezen voor een onderzoek (in volle omvang) van de
desbetreffende geschilpunten. Nu het toch vooral gaat om het
verkrijgen van inzicht in en het beoordelen van de tariefstelling,
verdient het dunkt mij aanbeveling dat het verwijzingshof, gelijk de
Rechtbank Rotterdam in de civiele zaak van plan was, een
deskundigenbericht gelast. Dat kost een paar centen, maar dan heb je
ook wat.
4.2. Ik heb vernomen dat inmiddels hoger beroep is ingesteld tegen het
vonnis van de Rechtbank Rotterdam. Dat hoger beroep zal dan behandeld
worden door het Hof. Die omstandigheid zou kunnen meebrengen de zaken
na cassatie - in afwijking van de gewoonte - terug te wijzen naar het
Hof. Wellicht dat partijen daarover in hun 'Borgersbrief' nog iets
zouden willen opmerken. De Hoge Raad kan daarmee dan rekening houden
bij zijn beslissing.
5. Conclusie
Ik concludeer in elk van de 12 zaken tot gegrondverklaring van het
beroep in cassatie, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en
tot verwijzing van de zaak naar het Hof of naar een ander hof ter
verdere behandeling en berechting.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Bij twaalf uitspraken van 1 juni 2001, nrs. 97/02815, 97/02825,
97/02840 (Belastingblad 2001/1080), 97/02851, 97/02856, 97/02860,
97/02871, 97/02876, 97/02877, 97/02885, 97/02936, en 97/02942.
2 Zaak-/rolnr. 106848/98-3016/HA ZA.
3 Beide partijen hanteren in het debat kennelijk - en terecht - als
uitgangspunt dat het Gemeentelijk Havenbedrijf aangemerkt kan worden
als een zogenoemde openbare onderneming.
4 Bepaald raadselachtig is overigens hoe het Hof ertoe is gekomen om
van belang te achten of het zeehavengeld het handelsverkeer tussen de
Lid-staten ongunstig heeft beïnvloed, terwijl het nota bene in de
daaraan voorafgaande zin de juiste toets heeft verwoord.
5 Vgl. HR 15 mei 1985, BNB 1985/206. Zie voorts § 1.5 van mijn
preadvies voor de VAR uit 1987, Een tweetal aspecten van de
rechterlijke toetsing van belastingverordeningen, Geschrift XCVI.
6 Zie ook § 1.8 van de schriftelijke toelichting van de advocaat van
belanghebbenden.
7 Ik merk op dat het Hof het evenredigheidsbeginsel hier terecht opvat
in de betekenis die ik in § 32 van de bijlage van mijn conclusie voor
HR BNB 2003/8 heb bepleit: de voor één of meer belanghebbenden
nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in
verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Het Hof overweegt
in rov. 7.3 immers dat "het in de Verordening gemaakte onderscheid een
redelijk doel dient en voorts doelmatig en passend is" (mijn
cursivering).
8 Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 77-78.
9 Twijfel zaait recent HR 28 februari 2003, nr. 37.716, NTFR 2003/462
(Zaanstad; grafrecht 1996-1999), nu de Hoge Raad voor een
genotsretributie teruggrijpt op mijns inziens door de wetgever
achterhaalde rechtspraak en oordeelt dat een tariefdifferentiatie
slechts toelaatbaar is indien die differentiatie zich richt naar het
genot dat de rechthebbende heeft van de gemeentelijke dienstverlening.
Ook NTFR-annotator Groenewegen signaleert het verschil met HR BNB
2003/8 en verzucht: "ik geef het gemeenten te doen".
10 Onderdeel D komt op tegen rov. 7.10 waarvan volgens het onderdeel
"onduidelijk is wat deze overweging toevoegt aan de hierboven
bestreden onderdelen van r.oo. 7.5 t/m 7.8". Het zal dan niet verbazen
dat onduidelijk is wat onderdeel D op zijn beurt toevoegt aan de
overige onderdelen van de klachten onder III.
11 Vertoogschrift, blz. 9.
12 Art. 229b Gemeentewet stelt natuurlijk alleen eisen aan de geraamde
baten en lasten. Partijen zijn evenwel in deze zaak ook uitgebreid
ingegaan op de werkelijke baten en lasten. Dat lijkt mij begrijpelijk:
wanneer alleen over begrotingen wordt gesproken van jaren waarover
inmiddels al "werkelijke" cijfers bekend zijn, zal het wat geforceerd
zijn die "werkelijke" cijfers geheel buiten beschouwing te laten. De
waarde van een begroting is bovendien mede afhankelijk van de
afwijking van de werkelijkheid ten opzichte van die begroting.
13 Met name is onduidelijk wat het Hof hier nu eigenlijk bedoelt te
zeggen met de woorden "op zich".
14 Het onderdeel noemt hierbij ook nog het "gelijkheids- of
evenredigheidsbeginsel". Ik meen wat die beginselen betreft , te
kunnen volstaan met een verwijzing naar mijn beoordeling van de
klachten onder II.
15 Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 61.
16 Kamerstukken II 1990/91, 21 591, nr. 7, blz. 35-36.
17 Kamerstukken II 1990/91, 21 591, nr. 10, blz. 17-18.
3 (nummering van die conclusie) Ik noem als voorbeelden de Leidse
Precario- en reclamebelastingverordening 1993 te kennen uit HR 7
oktober 1998, BNB 1998/384, en uit HR 28 juni 2002, Belastingblad
2002/836, alsmede de Haagse Precarioverordening 1972 te kennen uit HR
3 maart 1999, BNB 1999/178, Belastingblad 1999/410.
4 (nummering van die conclusie) M.P. van der Burg, G. Groenewegen,
F.J.H.L. Makkinga, J.A. Monsma, G.I. Sheer-Mahomed, Compendium
Gemeentelijke belastingen, 2002, blz. 314. Zie voorts over de
combinatie van marktgelden en precariobelasting a.w. blz. 342
5 (nummering van die conclusie) Vgl. Kamerstukken II 1989/90, 21 591,
nr. 3, blz. 63. Zie ook Vakstudie Lokale belastingen en
milieuheffingen, Gemeentewet 1995, art. 217, aant. 6.