Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO3861 Zaaknr: C03/033HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 7-05-2004
Datum publicatie: 7-05-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
7 mei 2004
Eerste Kamer
Nr. C03/033HR
RM/JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DE GEMEENTE HEERDE,
gevestigd te Heerde,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. M.W. Scheltema,
t e g e n
,
wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Gemeente - heeft bij
exploot van 11 juni 2002 verweerder in cassatie - verder te noemen:
- in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter
van de rechtbank te Zutphen en - voorzover in cassatie van belang -
gevorderd dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te
verklaren vonnis:
1. zal bevelen de door haar op het perceel
van het woonwagencentrum geplaatste caravan van dit perceel en van
het woonwagencentrum te verwijderen en verwijderd te houden, binnen
één week na betekening van het te wijzen vonnis;
2. de Gemeente te machtigen de verwijdering zelf te doen
bewerkstelligen, zo nodig met behulp van de sterke arm, indien
in gebreke blijft aan het te wijzen vonnis te voldoen.
heeft de vordering bestreden.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 2 juli 2002 de vordering
toegewezen.
Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 19 november 2002 heeft het hof het vonnis van de
rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Gemeente
niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Tegen is verstek verleend.
De zaak is voor de Gemeente toegelicht door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot
vernietiging en verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De Gemeente is eigenares van het woonwagencentrum te .
Het woonwagencentrum bestaat uit vijftien standplaatsen, waarvan
twaalf zijn bezet.
(ii) Bij besluit van 12 maart 2002 heeft het College van burgemeester
en wethouders (hierna te noemen: het College) besloten het
woonwagencentrum door middel van natuurlijk verloop op te heffen.
De Gemeente heeft de bewoners hierover op 19 maart 2002 tijdens een
bewonersoverleg ingelicht. Bij brief van 26 maart 2002 heeft de
Gemeente een en ander schriftelijk aan de bewoners bevestigd. Ter
belemmering van het gebruik van de drie lege standplaatsen heeft de
Gemeente zeecontainers geplaatst.
(iii) Kort na het bewonersoverleg van 19 maart 2002 heeft
zonder (privaatrechtelijke) toestemming van de Gemeente en zonder
huisvestingsvergunning een caravan geplaatst op , één van
de drie leegstaande standplaatsen. Bij brief van 27 maart 2002 heeft
de moeder van , , namens het
College verzocht de standplaats te mogen innemen.
(iv) Bij brief van 4 april 2002 heeft het College
gesommeerd het gebruik van de standplaats zonder toestemming en zonder
huurovereenkomst te beëindigen en de caravan te verwijderen vóór 8
april 2002, 10.00 uur.
(v) Bij brief van 5 april 2002 heeft mr. Jaasma namens
het College verzocht een besluit te nemen op de aanvraag van
van 27 maart 2002. Daarnaast heeft mr. Jaasma in die
brief bezwaar gemaakt tegen de brief van 4 april 2002, voor zover deze
brief een besluit inhoudt. Ten slotte heeft hij in die brief bezwaar
gemaakt tegen het besluit van het College van 12 maart 2002.
(vi) De Gemeente heeft het namens gedane verzoek in de
hiervóór in (iii) genoemde brief van 27 maart 2002 aangemerkt als een
verzoek tot verhuur en tevens als een verzoek tot verlening van een
huisvestingsvergunning.
Bij brief van 8 mei 2002 heeft het College, in reactie op de brief van
van 27 maart 2002, aan haar bericht dat er, in verband
met voornoemd besluit van het College van 12 maart 2002, geen
standplaatsen meer worden verhuurd. Op het verzoek tot verlening van
een huisvestingsvergunning heeft het College nog niet beslist.
3.2 De Gemeente heeft vervolgens de hiervóór in 1 weergegeven
vordering in kort geding tegen ingesteld, kort samengevat
ertoe strekkend om ontruiming van het perceel te
verkrijgen.
De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen, het hof heeft
het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de Gemeente
alsnog niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, aangezien het
hof van oordeel was dat gebruikmaking van aan het eigendomsrecht van
de Gemeente verbonden bevoegdheden zou leiden tot een onaanvaardbare
doorkruising van de regeling van de Huisvestingswet.
3.3 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden
vooropgesteld.
Het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 1990, nr. 13952, NJ 1991, 394,
waarbij het hof aansluiting heeft gezocht, had betrekking op de
Woonwagenwet, zoals deze toentertijd van kracht was. Deze wet
verplichtte de gemeenten om openbare centra voor woonwagens in stand
te houden en bevatte een op dit uitgangspunt voortbouwende regeling.
Zoals ook door het hof is onderkend, zijn sindsdien de
verdelingsregels voor woonwagenstandplaatsen geïntegreerd in het
normale woonruimteverdelingsregiem, vervat in de Huisvestingswet (Wet
van 1 oktober 1992, Stb. 548, sindsdien meermalen gewijzigd). Deze
ontwikkeling is voltooid met de Wet van 1 juli 1998, Stb. 459, tot
wijziging van de Huisvestingswet, de Woningwet en enige andere wetten
in verband met de integratie van de woonwagen- en
woonschepenregelgeving (hierna: de Intrekkingswet), in werking
getreden op 1 maart 1999, waarbij de Woonwagenwet is ingetrokken. De
verplichting voor gemeenten om een woonwagencentrum in stand te houden
kwam daardoor te vervallen. In de memorie van toelichting bij het
voorstel voor de Intrekkingswet wordt te dien aanzien opgemerkt:
"De gemeenten zijn primair verantwoordelijk voor het
volkshuisvestingsbeleid, waarvan de huisvesting van woonwagenbewoners
onderdeel uitmaakt en waarbij alle burgers gelijk dienen te worden
behandeld. Deze zorg voor het voorzien in passende woonruimte behelst
het treffen van de benodigde maatregelen ten behoeve van een goede
huisvesting voor de ingezetenen, ongeacht of zij in een woning, een
woonwagen of een woonschip willen wonen. Deze verantwoordelijkheid
houdt ook in dat een wettelijke verplichting voor een gemeente om een
woonwagencentrum in stand te houden niet meer noodzakelijk is.
De toegelaten instellingen (woningbouwcorporaties) zijn al
verantwoordelijk voor de uitvoering van de lokale huisvesting van de
doelgroep woonwagenbewoners (geregeld in het Besluit beheer
sociale-huursector) en dienen zorg te dragen voor de aanleg van
standplaatsen en het beschikbaar stellen van huurwoonwagens. Op grond
van deze verantwoordelijkheden behoren gemeenten beheer en eigendom
van bestaande standplaatsen en huurwagens over te dragen aan de
toegelaten instellingen. Door wijziging van artikel 75, tweede lid,
van de Woningwet verkrijgen de toegelaten instellingen ook het primaat
bij de aanleg van standplaatsen en de bouw van huurwoonwagens."
(Kamerstukken II, 1996-1997, 25 333, nr. 3, blz. 2)
3.4 Ingevolge art. 1 lid 3 van de Huisvestingswet wordt thans in die
wet en de daarop berustende bepalingen onder woonruimte mede begrepen
een standplaats voor een woonwagen.
Ingevolge art. 7 van de Huisvestingswet is het verboden zonder
vergunning van burgemeester en wethouders een woonruimte, aangewezen
overeenkomstig art. 5, in gebruik te nemen of te geven voor bewoning.
Ingevolge art. 5 kan de gemeenteraad, voorzover dat in het belang van
een evenwichtige en rechtvaardige verdeling van woonruimte
noodzakelijk is, - binnen zekere grenzen; zie art. 6 - in de
huisvestingsverordening woonruimte aanwijzen die niet voor bewoning in
gebruik mag worden genomen of gegeven, indien voor het in gebruik
nemen daarvan geen huisvestingsvergunning is verleend. In afwijking
hiervan is tot 1 januari 2003 in de in de bijlage genoemde betrokken
gemeenten (waaronder de Gemeente) voor het in gebruik nemen of geven
van een woonwagen op een standplaats een huisvestingsvergunning voor
een standplaats vereist.
In de memorie van antwoord bij het voorstel voor de Huisvestingswet is
opgemerkt:
"Een gemeente die een deel van de woonruimtevoorraad onder het
vergunningstelsel brengt, doet dit om beperkingen te kunnen aanbrengen
in de kring van personen die op de aldus gecreëerde deelmarkt zullen
worden toegelaten.
In feite worden meestal zelfs meerdere deelmarkten gecreëerd.
Deze afbakeningen aan de vraagzijde kunnen worden gezien als de
tegenhanger van de aanwijzing van en de onderscheidingen tussen de
verschillende categorieën woonruimte waarvoor bij het in gebruik nemen
voor bewoning een vergunning nodig is. In de gemeentelijke
verordeningen zijn zij terug te vinden als criteria voor
vergunningverlening."
(Kamerstukken II, 1987-1988, 20 520, nr. 3, blz. 34)
Ten aanzien van het recht van de aanvrager van een
huisvestingsvergunning om de betrokken woonruimte in gebruik te nemen,
bevat de Huisvestingswet geen regeling. In het kader van de verlening
van een huisvestingsvergunning komt dit recht slechts aan de orde,
wanneer de gemeenteraad gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om
in de huisvestingsverordening te bepalen dat een aanvraag slechts in
behandeling wordt genomen, indien de aanvrager aannemelijk kan maken
dat hij, indien hij een huisvestingsvergunning voor de in de aanvraag
aangegeven woonruimte krijgt, die woonruimte ook daadwerkelijk in
gebruik zal kunnen nemen (art. 23 lid 2). Voorts kunnen burgemeester
en wethouders een eenmaal verleende huisvestingsvergunning intrekken,
indien de vergunning-houder de erin vermelde woonruimte niet binnen de
door burgemeester en wethouders bij de verlening van de vergunning
gestelde termijn in gebruik heeft genomen (art. 28, aanhef en onder
a).
De verkrijging van een huisvestingsvergunning geeft niet jegens de
eigenaar een recht om de woonruimte in gebruik te nemen. In de
Intrekkingswet is de wetgever ervan uitgegaan dat ook wanneer een
gemeente eigenaar is van de betrokken woonruimte, de
privaatrechtelijke weg (het sluiten van een huurovereenkomst) zal
worden gevolgd om een zodanig recht te verkrijgen. In verband daarmee
voorziet art. IX lid 4 van de Intrekkingswet in een regeling voor
omzetting van tot dan toe bestaande publiekrechtelijke rechten tot
gebruik van standplaatsen tegen betaling van een retributie in
huurovereenkomsten.
In de toelichting op deze bepaling, voorgesteld in de Tweede nota van
wijziging, wordt, na constatering dat niet kan worden uitgesloten dat
een gemeente na de inwerkingtreding van de wet een nieuwe
retributie-verordening zou kunnen vaststellen op grond van de
Gemeentewet, opgemerkt:
"Het is echter hoe dan ook van belang dat in zo veel mogelijk gevallen
waarin nog retributie wordt geheven, overgegaan wordt tot het
afsluiten van reguliere huurovereenkomsten. Daartoe is het
overgangsrecht aangevuld op een wijze die enigszins vergelijkbaar is
met de Privatiseringswet ABP (...) De gemeenten hebben op grond van
het overgangsrecht - en met inachtneming van de in dat overgangsrecht
opgenomen procedure - een half jaar de tijd om huurovereenkomsten af
te sluiten. Lukt het binnen die tijd en met die procedure niet om
tijdig een huurovereenkomst af te sluiten - de betrokkene moet dan wel
nadrukkelijk tijdig bezwaar maken, anders ontstaat de huurovereenkomst
van rechtswege -, dan ontstaat voor de betrokkene een situatie waarin
hij - tenzij er nog een nieuwe retributieverordening is gaan gelden -
zonder recht of titel een standplaats inneemt, tegen welke situatie de
gemeente met de haar ter beschikking staande middelen kan optreden."
(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 333, nr. 8, blz. 3)
Deze passage geeft geen aanleiding om aan te nemen dat de bedoelde ter
beschikking staande middelen niet een privaatrechtelijke
ontruimingsvordering zouden omvatten doch daarmee zou zijn gedoeld -
en dat nog wel bij uitsluiting - op bestuursdwang wegens het ontbreken
van een huisvestingsvergunning.
Ook de beschouwingen in de memorie van toelichting over de gevolgen
van het vervallen van art. 61 Woonwagenwet, door het hof gedeeltelijk
aangehaald in rov. 4.5, geven geen grond om aan te nemen dat naar de
bedoeling van de wetgever een gemeente tegen het innemen zonder recht
of titel van een aan haar in eigendom toebehorende standplaats slechts
zou mogen optreden door middel van bestuursdwang.
De door het hof in rov. 4.8 aan deze beschouwingen verbonden
gevolgtrekkingen miskennen dat zowel bij het beschikken door een
gemeente over aan haar in eigendom toebehorende standplaatsen als bij
het optreden tegen personen die daarvan zonder recht of titel gebruik
maken, mede algemene beginselen van behoorlijk bestuur en publieke
belangen in aanmerking dienen te worden genomen, zoals ook strookt met
de art. 3:12 en 3:14 BW en art. 3:1 lid 2 Awb (vgl. HR 9 januari 1998,
nr. 16488, NJ 1998, 363).
Uit dit een en ander volgt dat, anders dan het hof heeft aangenomen,
de Huisvestingswet, zoals deze sinds 1 maart 1999 van kracht is, niet
eraan in de weg staat dat een gemeente gebruik maakt van aan haar
eigendomsrecht verbonden bevoegdheden ten aanzien van een woonwagen
die zonder privaatrechtelijke of publiekrechtelijke toestemming op een
aan de gemeente in eigendom toebehorende, legale standplaats staat. De
hierop gerichte klachten van het middel slagen derhalve. De overige
klachten behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 19 november
2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op EUR 392,34
aan verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A.
Hammerstein en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 7 mei 2004.
*** Conclusie ***
Rolnummer C03/033HR
Mr. Keus
Zitting 6 februari 2004
Conclusie inzake
de gemeente Heerde
(hierna: de gemeente)
tegen
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak (en in de zaak die onder nr. C03/032 bij de
Hoge Raad aanhangig is) om de vraag of de gemeente krachtens de haar
toekomende bevoegdheden als eigenares van een woonwagencentrum in kort
geding verwijdering van een daar zonder recht of titel geplaatste
woonwagen kan vorderen.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
(a) De gemeente is eigenares van woonwagencentrum te . Het
woonwagencentrum bestaat uit vijftien standplaatsen, waarvan twaalf
zijn bezet.
(b) Bij besluit van 12 maart 2002 heeft het College van burgemeester
en wethouders (hierna te noemen: het College) besloten
woonwagencentrum door middel van natuurlijk verloop op te heffen.
De gemeente heeft de bewoners hierover op 19 maart 2002 tijdens een
bewonersoverleg ingelicht. Bij brief van 26 maart 2002 heeft de
gemeente een en ander schriftelijk aan de bewoners bevestigd. Ter
belemmering van het gebruik van de drie lege standplaatsen heeft de
gemeente zeecontainers geplaatst.
(c) Kort na het bewonersoverleg van 19 maart 2002 heeft
zonder (privaatrechtelijke) toestemming van de gemeente en zonder
huisvestingsvergunning een caravan geplaatst op , één van
de drie leegstaande standplaatsen. Bij brief van 27 maart 2002 heeft
de moeder van , , het College namens
verzocht de standplaats te mogen innemen.
(d) Bij brief van 4 april 2002 heeft het College
gesommeerd het gebruik van de standplaats zonder toestemming en zonder
huurovereenkomst te beëindigen en de caravan te verwijderen vóór 8
april 2002, 10.00 uur.
(e) Bij brief van 5 april 2002 heeft mr. Jaasma namens
het College verzocht een besluit te nemen op de aanvraag van
van 27 maart 2002. Daarnaast heeft mr. Jaasma in die
brief bezwaar gemaakt tegen de brief van 4 april 2002, voor zover deze
brief een besluit inhoudt. Ten slotte heeft hij in die brief bezwaar
gemaakt tegen het besluit van het College van 12 maart 2002.
(f) Bij brief van 8 mei 2002 (verzonden op 17 mei 2002) heeft het
College, in reactie op de brief van van 27 maart 2002,
aan haar bericht dat er, in verband met voornoemd besluit van het
College van 12 maart 2002, geen standplaatsen meer worden verhuurd.
(g) Ter uitvoering van het hierna onder 1.5 te noemen vonnis van de
voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen van 2 juli 2002 heeft
de standplaats ontruimd.
1.3 Bij dagvaarding van 11 juni 2002 heeft de gemeente in
een kort-gedingprocedure voor de rechtbank Zutphen betrokken. De
gemeente heeft - voor zover in cassatie van belang - gevorderd dat de
voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. zal bevelen de door haar op het perceel
van het woonwagencentrum geplaatste caravan van dit perceel en van
het woonwagencentrum te verwijderen en verwijderd te houden, binnen
één week na betekening van het te wijzen vonnis;
2. de gemeente te machtigen de verwijdering zelf te doen
bewerkstelligen, zo nodig met behulp van de sterke arm, indien
in gebreke blijft aan het te wijzen vonnis te voldoen.
Aan deze vordering heeft de gemeente het volgende ten grondslag
gelegd. Om een standplaats te kunnen innemen, moet een
huurovereenkomst met de eigenaar van het woonwagencentrum sluiten
(inleidende dagvaarding onder 8). De gemeente is, als eigenares van de
gronden van het woonwagencentrum , niet bereid met een
huurovereenkomst voor het perceel te sluiten. Het College
heeft op 12 maart 2002 besloten het woonwagencentrum door middel van
natuurlijk verloop op te heffen. Essentieel onderdeel van dit besluit
is dat er na 12 maart 2002 geen nieuwe huurovereenkomsten voor het
innemen van standplaatsen op het woonwagencentrum meer worden gesloten
(inleidende dagvaarding onder 9; pleitnota in eerste aanleg mr. J.T.
Fuller onder 9; zie ook memorie van antwoord onder 2c). De caravan van
staat mitsdien zonder recht of titel op het perceel
te (inleidende dagvaarding onder 10; pleitnota
in eerste aanleg mr. J.T. Fuller onder 13; zie ook memorie van
antwoord onder 2c).
De gemeente heeft een dringend belang bij een zeer spoedige
verwijdering van de caravan. Het "uitsterfbeleid" wordt door het
plaatsen van de caravan van ongewenst aangetast
(inleidende dagvaarding onder 10; pleitnota in eerste aanleg mr. J.T.
Fuller onder 13; zie ook memorie van antwoord onder 2c).
1.4 heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft
aangevoerd dat de gemeente niet ontvankelijk is in haar vordering
omdat zij over publiekrechtelijke bevoegdheden beschikt (bestuursdwang
volgens art. 5:21 e.v. Algemene wet bestuursrecht; hierna: Awb).
Krachtens vaste jurisprudentie staat het de gemeente in dat geval
tegenover niet vrij te kiezen voor de privaatrechtelijke
weg. Nu de gemeente dit wel heeft gedaan, is er sprake van een
onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht (pleitnota in eerste
aanleg mr. S.J.M. Jaasma onder 1 en 11).
De ouders van is door de Woningstichting toegezegd dat
voor een standplaats in aanmerking zou komen (pleitnota
in eerste aanleg mr. S.J.M. Jaasma onder 9).
1.5 Bij vonnis van 2 juli 2002 heeft de voorzieningenrechter van de
rechtbank Zutphen de vordering van de gemeente toegewezen.
De voorzieningenrechter heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat
het verweer van dat de vordering van de gemeente het
publieke recht op onaanvaardbare wijze doorkruist, geen doel treft.
Daarbij heeft de voorzieningenrechter van belang geacht dat het
optreden van de gemeente niet hierdoor is ingegeven, dat
in strijd met een wettelijk voorschrift zou handelen (rov. 5.2).
1.6 Tegen dit vonnis heeft bij dagvaarding van 4 juli
2002 spoedappel(2) bij het hof Arnhem ingesteld.
voert aan dat het vonnis in strijd is met de vaste
jurisprudentie inzake het leerstuk van de tweewegenleer. De
voorzieningenrechter heeft dit leerstuk terzijde geschoven, althans
niet juist toegepast (appeldagvaarding onder 1).
Het staat een gemeente niet vrij een vordering in civiel kort geding
aan te spannen indien de gemeente gelijkwaardige bestuursrechtelijke
bevoegdheden en mogelijkheden heeft om ter zake hetzelfde resultaat te
bereiken als met het kort geding wordt beoogd (appeldagvaarding onder
3).
Nu geen huisvestingsvergunning op grond van de
huisvestingsverordening heeft, kan de gemeente tegen haar optreden op
grond van art. 125 Gemeentewet jo art. 5: 21 e.v. Awb. Deze weg biedt
de gemeente volstrekt vergelijkbare mogelijkheden om op te treden
tegen de inname van een standplaats door
(appeldagvaarding onder 5). Ook kan de gemeente optreden op grond van
de art. 40 e.v. Woningwet, nu een woonwagen heeft
geplaatst zonder over een bouwvergunning te beschikken
(appeldagvaarding onder 6). Het optreden op grond van
publiekrechtelijke bepalingen biedt meer
rechtsbescherming (appeldagvaarding onder 7).
1.7 De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betoogd
dat zij in het geval van door middel van het privaatrecht
geen belangen behartigt die het onderwerp van de Huisvestingswet of
van de Woningwet zijn en dat zij derhalve noch de Huisvestingswet noch
de Woningwet doorkruist (memorie van antwoord onder 5a-5b). De
gemeente had geen andere mogelijkheid dan het instellen van een
civiele vordering tegen de inbreuken op haar eigendomsrechten (memorie
van antwoord onder 5c).
1.8 Bij pleidooi in hoger beroep heeft benadrukt dat het
optreden krachtens publiekrecht de burger meer bescherming biedt,
zowel in processuele zin als meer inhoudelijk in de zin van een
verplichte belangenafweging, een zorgvuldige voorbereiding, een
draagkrachtige motivering en een verplicht onderzoek naar
mogelijkheden voor legalisering (pleitnota in appel mr. S.J.M. Jaasma
onder 3).
1.9 Bij pleidooi in hoger beroep heeft de gemeente doen betogen dat
zij niet op grond van een publiekrechtelijke regeling kan optreden
tegen het in gebruik nemen van een standplaats zonder huurovereenkomst
(pleitnota in appel mr. J.T. Fuller onder 3b).
De aanvraag namens van 27 maart 2002 om een standplaats
te mogen innemen, heeft de gemeente aangemerkt als een aanvraag om een
huisvestingsvergunning en als een verzoek om een perceel te mogen
huren. Op de aanvraag om een huisvestingsvergunning heeft de gemeente
nog geen besluit genomen. Mogelijkerwijs kan een
huisvestingsvergunning krijgen. De verlening van een
huisvestingsvergunning zal echter niet baten omdat de
gemeente haar bij brief van 8 mei 2002 (verzonden op 17 mei 2002)
heeft meegedeeld dat zij geen huurovereenkomst met haar wenst aan te
gaan (pleitnota in appel mr. J.T. Fuller onder 4a).
De brief van 8 mei 2002 (verzonden op 17 mei 2002) moet worden
aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb. Tegen dit besluit
heeft geen bezwaar gemaakt, waardoor het besluit van de
gemeente om geen huurovereenkomst met haar aan te gaan onherroepelijk
is geworden. Hiermee staat vast dat het perceel zonder
recht of titel in gebruik heeft (pleitnota in appel mr. J.T. Fuller
onder 4b).
1.10 Het hof Arnhem heeft bij arrest van 19 november 2002 het in hoger
beroep bestreden vonnis vernietigd en de gemeente alsnog
niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
Het hof heeft voorop gesteld dat het met ingang van 1 maart 1999
vervallen(3) art. 61 Woonwagenwet de gemeente de bevoegdheid gaf
illegaal geplaatste woonwagens met bestuursdwang te verwijderen. In
zijn arrest van 9 juli 1990(4) oordeelde de Hoge Raad in een geschil,
vergelijkbaar met het onderhavige, dat gebruikmaking door de gemeente
van haar privaatrechtelijke bevoegdheden de regeling van de
Woonwagenwet op onaanvaardbare wijze doorkruiste (rov. 4.4).
Volgens art. 5, tweede volzin, Huisvestingswet en de bij die bepaling
behorende bijlage was tot 1 januari 2003 in de gemeente Heerde voor
het in gebruik nemen van een woonwagen op een standplaats een
huisvestingsvergunning vereist. Art. 7 Huisvestingswet verbiedt zonder
huisvestingsvergunning met een woonwagen een overeenkomstig art. 5 van
die wet aangewezen standplaats in gebruik te nemen. Handelen in strijd
met dit verbod is een overtreding in de zin van art. 84
Huisvestingswet. Tegen hetgeen in strijd met dat verbod is gedaan kan
het college van burgemeester en wethouders ingevolge art. 125
Gemeentewet en art. 5:21 e.v. Awb bestuursdwang toepassen.
Gebruikmaking van de bevoegdheid tot bestuursdwang leidt tot een
vergelijkbaar resultaat als gebruikmaking van het eigendomsrecht, te
weten dat de woonwagen van de standplaats wordt verwijderd. In de
Huisvestingswet is niet geregeld of een gemeente ook gebruik mag maken
van haar eigendomsrecht (rov. 4.7).
Tegen bestuursdwang staat een met voldoende waarborgen omklede
rechtsgang open. Gebruikmaking van aan het eigendomsrecht van de
gemeente verbonden bevoegdheden zou leiden tot een onaanvaardbare
doorkruising van de regeling van de Huisvestingswet. In dat verband
heeft het hof overwogen:
"4.8 (...) In het bijzonder is hier van belang dat de gemeente, als
zij een vordering tot ontruiming op grond van haar eigendomsrecht
instelt, niet behoeft aan te geven waarheen de woonwagen moet worden
gebracht, terwijl in het geval dat de gemeente krachtens de
Huisvestingswet handelend optreedt blijkens de onder 4.5 weergegeven
wetsgeschiedenis van die (gewijzigde) wet aan de orde zal moeten komen
of een zorgvuldige belangenafweging heeft plaatsgevonden en of het
college van burgemeester en wethouders een weloverwogen besluit heeft
genomen tot verplaatsing van de woonwagen naar een alternatieve
locatie, opslag op de gemeentewerf dan wel, bij gebrek aan
alternatieve locaties, een gezamenlijke aanpak met andere gemeenten
heeft bevorderd, dit alles om de zorg voor huisvesting voor bewoners
van woonwagens te kunnen realiseren."
De weigering van de gemeente om een huurovereenkomst aan te gaan
impliceert naar het oordeel van het hof geen publiekrechtelijke
rechtshandeling en is derhalve geen besluit als bedoeld in art. 1:3
lid 1 Awb (rov. 4.9).
Ten slotte heeft het hof overwogen:
"4.9 (...) In het kader van de aanvraag om een huisvestingsvergunning
zal in het kader van de zorg van de overheid voor huisvesting van
bewoners van woonwagens onder meer aan de orde komen dat het hier gaat
om inmiddels meerderjarig geworden kinderen die tot voor kort deel
uitmaakten van de gezinnen van hun ouders die reeds langere tijd met
hun woonwagen een standplaats innemen in dit woonwagencentrum. Tevens
zal de stelling van moeten worden beoordeeld welke
inhoudt dat de gemeente in het verleden aan hen toezeggingen heeft
gedaan die er op neerkwamen dat zij te zijner tijd wel voor een eigen
standplaats op dit woonwagencentrum in aanmerking zouden komen."
1.11 Tegen het arrest heeft de gemeente tijdig(5) beroep in cassatie
ingesteld. Tegen is verstek verleend. De zaak is voor de
gemeente toegelicht door haar advocaat.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
2.1 Uit de rov. 4.1-4.8 blijkt dat het hof van oordeel is dat de
Windmill-criteria(6), zoals toegepast in de zaak De Pina/Helmond(7),
zich ook in deze zaak tegen gebruikmaking van de aan de gemeente in
beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden verzetten.
In rov. 4.1 heeft het hof overwogen dat de woonwagen
zonder privaatrechtelijke toestemming van de gemeente en zonder
huisvestingsvergunning op een standplaats in de zin van art. 1 lid 1
onder e Huisvestingswet heeft geplaatst. De Huisvestingswet voorziet
niet in een regeling met betrekking tot de uitoefening van
privaatrechtelijke bevoegdheden door de overheid (rov. 4.2, 4.3 en
4.7). Door het in gebruik nemen van een standplaats met een woonwagen
zonder huisvestingsvergunning (die op grond van art. 5 Huisvestingswet
en de daarbij behorende bijlage is vereist) wordt gehandeld in strijd
met art. 7, hetgeen een overtreding is in de zin van art. 84
Huisvestingswet. Hiertegen kan het College ingevolge art. 125
Gemeentewet en art. 5:21 e.v. Awb bestuursdwang toepassen. Toepassing
van bestuursdwang leidt tot een vergelijkbaar resultaat als
gebruikmaking van het eigendomsrecht: verwijdering van de woonwagen
van de standplaats (rov. 4.7). Tegen de uitoefening van bestuursdwang
staat een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open.
Gebruikmaking van aan het eigendomsrecht van de gemeente verbonden
bevoegdheden zou tot een onaanvaardbare doorkruising van de regeling
van de Huisvestingswet leiden (rov. 4.8).
In zijn conclusie voor HR 20 december 2002, AB 2003, 344, m.nt. FvO,
onder 21, wijst A-G Huydecoper erop dat in de literatuur wel wordt
gesuggereerd dat de leer van het Windmill-arrest geen opgeld meer zou
doen of niet meer onverkort zou worden aangehangen(8). Hij merkt
echter op dat hij in de rechtspraak geen krachtige steun voor deze
gedachte heeft kunnen vinden. Ook de meest recente rechtspraak van de
Hoge Raad biedt aan de bedoelde gedachte geen steun, waarbij (naast
het reeds genoemde arrest van 20 december 2002) op HR 21 maart 2003,
NJ 2003, 360 en HR 2 mei 2003, NJ 2003, 485, m.n.t. PCEvW, kan worden
gewezen.
2.2 Het middel, dat zeven onderdelen omvat, richt rechts- en
motiveringsklachten tegen de rov. 4.7-4.10.
Onderdeel 1
2.3 Volgens onderdeel 1 heeft het hof in rov. 4.8 ten onrechte
geoordeeld dat gebruikmaking van aan het eigendomsrecht van de
gemeente verbonden bevoegdheden tot een onaanvaardbare doorkruising
van de regeling van de Huisvestingswet zou leiden. De door het hof in
de rov. 4.7-4.9 van zijn arrest genoemde en in de subonderdelen 1a-1c
te bespreken omstandigheden zijn, althans zonder nadere motivering,
ontoereikend voor dit oordeel, aldus het onderdeel.
Subonderdeel 1a
2.4 Volgens subonderdeel 1a is noch uit de inhoud of strekking van de
Huisvestingswet, noch uit die van de wet van 1 juli 1998, Stb. 1998,
459(9), hierna: de Intrekkingswet, af te leiden dat het gebruik van
aan het eigendomsrecht van de gemeente ontleende bevoegdheden het
publiekrecht doorkruist.
2.5 Bij schriftelijke toelichting(10) heeft de gemeente doen betogen
dat uit de memorie van toelichting bij de Huisvestingswet(11) blijkt
dat tot ontruiming van standplaatsen kan worden overgegaan door
ontruiming van huurwagens, dan wel door verwijdering van eigen wagens
van de standplaats. Uit twee uitspraken van de bestuursrechter (Vz Ar
RvS 12 september 1990, AB 1991, 451, en Vz Ar RvS 17 november 1992, AB
1993, 185) en uit de noot van H.Ph.J.A.M. Hennekens bij het
Windmill-arrest in AB-klassiek (2003), p. 215, leidt de gemeente af
dat ontruiming van een huur(woon)wagen slechts kan geschieden door een
beroep te doen op het eigendomsrecht van de gemeente en niet door
toepassing van bestuursdwang. De gemeente verbindt daaraan de
conclusie dat het begrip ontruiming zoals dat in de toelichting op de
Huisvestingswet wordt gehanteerd, "kan zien op het door middel van het
gebruik van de aan het eigendomsrecht van de Gemeente ontleende
bevoegdheden ontruimen c.q. verwijderen van een woonwagen".
De door de gemeente voor haar standpunt genoemde vindplaatsen hebben
steeds betrekking op de onder vigeur van de Woonwagenwet bestaande
onmogelijkheid een door de bewoner gehuurde woonwagen op grond van
art. 61 van die wet met toepassing van bestuursdwang te ontruimen.
Gelet op de tekst van art. 61 Woonwagenwet lag die beperking ook voor
de hand: naar luid van het eerste lid van die per 1 maart 1999
ingetrokken bepaling waren burgemeester en wethouders bevoegd
woonwagens, die niet krachtens art. 8 Woonwagenwet op een centrum
waren toegelaten of die in strijd met art. 10, eerste lid, 10a, derde
lid, 10e, eerste lid, of 11, eerste lid, van die wet standplaats
buiten een centrum hadden, op kosten en voor risico van de
hoofdbewoner en zo nodig met behulp van de sterke arm naar een door
hen aangewezen plaats op of buiten een centrum binnen de gemeente te
doen overbrengen. Alhoewel aan de gemeente kan worden toegegeven dat
de ontruiming van een zonder de vereiste huisvestingsvergunning in
gebruik genomen standplaats ook onder vigeur van de Huisvestingswet
hieruit kan bestaan dat de bewoner slechts de door hem gehuurde
woonwagen dient te ontruimen, sluit dit naar mijn mening op zichzelf
niet uit dat de regeling van de Huisvestingswet ontoelaatbaar wordt
doorkruist, als langs privaatrechtelijke weg wordt bewerkstelligd dat
een bewoner met zijn woonwagen de zonder de vereiste vergunning door
hem ingenomen standplaats dient te verlaten. In de eerste plaats
worden de mogelijkheden van bestuursdwang immers niet langer beheerst
door het inmiddels ingetrokken art. 61 Woonwagenwet (en de daarin
vervatte, nauwkeurige omschrijving van de bevoegdheid van burgemeester
en wethouders), maar nog slechts door (de heel algemeen geformuleerde
bepaling van) art. 125 Gemeentewet jo art. 5:22 e.v. Awb. In de tweede
plaats is in de onderhavige zaak niet de ontruiming van een gehuurde
woonwagen, maar de ontruiming door een bewoner met zijn wagen van een
door hem bezette standplaats aan de orde: ook als in het eerste geval
toepassing van het privaatrecht toelaatbaar (en wellicht zelfs
aangewezen) zou zijn, behoeft dat niet uit te sluiten dat in het
tweede geval toepassing van het privaatrecht de regeling van de
Huisvestingswet doorkruist.
2.6 De gemeente heeft bij schriftelijke toelichting(12) voorts doen
aanvoeren dat uit de toelichtende stukken bij de Huisvestingswet
blijkt dat het aangaan van privaatrechtelijke overeenkomsten die
(mede) betrekking hebben op woonruimteverdeling, is toegestaan, voor
zover deze overeenkomsten in overeenstemming zijn met de in de
Huisvestingswet genoemde doelstellingen.
In de memorie van antwoord(13) wordt inderdaad opgemerkt dat het
wetsvoorstel de bevoegdheid tot het aangaan van privaatrechtelijke
overeenkomsten met verhuurders niet uitsluit. Daargelaten dat de
gemeente haar optreden in het gegeven geval niet op enigerlei
overeenkomst heeft gebaseerd en daargelaten dat overeenkomsten zoals
in de bedoelde passage bedoeld in een geheel andere context dan die
van het onderhavige geschil aan de orde zijn, impliceert de
toelaatbaarheid van een overeenkomst op zichzelf echter niet dat de
uitoefening van de daaruit voortvloeiende bevoegdheden de
publiekrechtelijke weg nimmer op ontoelaatbare wijze zou (kunnen)
doorkruisen. Ook het feit dat de Huisvestingswet bepaalde
overeenkomsten toelaat, staat derhalve op zichzelf niet in de weg aan
het oordeel van het hof dat een met privaatrechtelijke middelen
afgedwongen verwijdering van een woonwagen van een zonder de vereiste
huisvestingsvergunning daarmee ingenomen standplaats de regeling van
de Huisvestingswet op ontoelaatbare wijze doorkruist.
2.7 Volgens subonderdeel 1a kan ook uit de Intrekkingswet niet worden
afgeleid dat het gebruik van aan het eigendomsrecht van de gemeente
ontleende bevoegdheden het publiekrecht doorkruist.
In de schriftelijke toelichting(14) heeft de gemeente erop doen wijzen
dat in de door het hof in rov. 4.5 gedeeltelijk geciteerde passage uit
de memorie van toelichting bij de Intrekkingswet een keuzemogelijkheid
tussen het sluiten van huurovereenkomsten en het vaststellen van een
retributieverordening aan de orde is en dat die keuzemogelijkheid in
een later stadium is geschrapt; in art. IX lid 4 Intrekkingswet is
thans bepaald dat de rechtsbetrekking tussen een gemeente en een
woonwagenbewoner op grond van een retributieverordening, van
rechtswege in een huurovereenkomst wordt geconverteerd. Voorts heeft
de gemeente erop doen wijzen dat, als in geval van verhuur een
woonwagenbewoner de door hem verschuldigde huur niet voldoet, de
verhurende gemeente volgens het door het hof niet geciteerde gedeelte
van de betrokken passage dezelfde ontruimingsprocedure kan volgen als
ten aanzien van andere bewoners met wie een huurovereenkomst is
gesloten (ontruiming na een procedure bij de rechter tot ontbinding
van de huurovereenkomst). Het ligt volgens de gemeente bij die stand
van zaken voor de hand dat uitoefening van de privaatrechtelijke
bevoegdheden van de gemeente mede is toegestaan als het tot een
huurovereenkomst niet is gekomen en een standplaats zonder recht of
titel is ingenomen. Daarbij heeft de gemeente nog gewezen op de tweede
nota van wijziging(15), waarin over de situatie dat (als gevolg van
een "geblokkeerde" conversie van de rechtsverhouding uit een
retributieverordening in een huurovereenkomst) een standplaats "zonder
recht of titel" wordt ingenomen, wordt opgemerkt dat "tegen (...)
(deze) situatie de gemeente met de haar ter beschikking staande
middelen kan optreden"; waar de term "zonder recht of titel" mede een
schending van het eigendomsrecht van de betrokken gemeente impliceert,
wordt met de "ter beschikking staande middelen" kennelijk mede gedoeld
op de uit het eigendomsrecht voortvloeiende bevoegdheden, aldus nog
steeds de gemeente(16). Ten slotte heeft de gemeente erop gewezen dat
in (het niet geciteerde deel van) de door het hof bedoelde passage uit
de memorie van toelichting een voorkeur wordt uitgesproken voor
huurovereenkomsten boven een retributieverordening, omdat verhuur
langs privaatrechtelijke weg de burger (bewoner) de meeste waarborgen
zou bieden. Daaruit zou mede een voorkeur van de wetgever voor
uitoefening van aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden boven de
toepassing van bestuursdwang blijken(17).
Het hof heeft met het (inderdaad niet volledige) citaat uit de memorie
van toelichting mijns inziens vooral het oog gehad op de (wèl
geciteerde) opmerking dat de mogelijkheid van toepassing van
bestuursdwang niet slechts openstaat in het geval dat een door de
woonwagenbewoner verschuldigde retributie onbetaald blijft, maar
"(...) ook indien een woonwagen zonder huisvestingsvergunning op een
legale standplaats staat (...)". Aan de gelding van deze laatste
constatering doet op zichzelf niet af dat de aanvankelijk voorziene
mogelijkheid van een keuze tussen huurovereenkomsten en een
retributieverordening niet is gehandhaafd.
Aan de gemeente moet worden toegegeven dat in het geval dat de aan een
huurovereenkomst gebonden bewoner zijn financiële verplichtingen
jegens de gemeente niet nakomt, volgens de memorie van toelichting bij
de Intrekkingswet langs privaatrechtelijke weg moet worden ontruimd.
Dat acht ik echter geen beslissend argument voor de toelaatbaarheid
van een privaatrechtelijke ontruiming in het geval dat ook de
mogelijkheid van bestuursdwang openstaat. De bewoner die, zonder
huurovereenkomst en zonder huisvestingsvergunning (en dus "zonder
recht of titel"), zich met zijn wagen een standplaats heeft
toegeëigend, kan met bestuursdwang worden ontruimd; zijn positie
verschilt in zoverre wezenlijk van die van de wanbetalende bewoner die
over (een huurovereenkomst en) een huisvestingsvergunning beschikt.
De bewoordingen van de tweede nota van wijziging, volgens welke de
gemeente "met de haar ter beschikking staande middelen" kan optreden
indien de bewoner is komen te verkeren in de situatie dat hij "zonder
recht of titel een standplaats inneemt", acht ik evenmin een
beslissend argument voor de toelaatbaarheid van een privaatrechtelijke
ontruiming. Hooguit kan men zeggen dat met de bedoelde bewoordingen in
het midden wordt gelaten welke de aan de gemeente ter beschikking
staande middelen zijn.
Dat in de memorie van toelichting bij de Intrekkingswet, wat de
inrichting van de rechtsverhouding tussen de gemeente en de bewoner
betreft, een voorkeur voor de (meer waarborgen biedende)
huurovereenkomst boven de retributieverordening is uitgesproken,
impliceert naar mijn mening niet noodzakelijkerwijze eenzelfde
voorkeur voor privaatrechtelijke ontruiming boven toepassing van
bestuursdwang.
2.8 In de gedachtegang van het hof, die uitmondt in de conclusie dat
gebruikmaking van aan het eigendomsrecht van de gemeente verbonden
bevoegdheden zou leiden tot een onaanvaardbare doorkruising van de
regeling van de Huisvestingswet, is naar mijn mening cruciaal dat,
zoals het hof in rov. 4.8 heeft overwogen:
"(...) de gemeente, als zij een vordering tot ontruiming op grond van
haar eigendomsrecht instelt, niet behoeft aan te geven waarheen de
woonwagen moet worden gebracht, terwijl in het geval dat de gemeente
krachtens de Huisvestingswet handelend optreedt blijkens de onder 4.5
weergegeven wetsgeschiedenis van die (gewijzigde) wet aan de orde zal
moeten komen of een zorgvuldige belangenafweging heeft plaatsgevonden
en of het college van burgemeester en wethouders een weloverwogen
besluit heeft genomen tot verplaatsing van de woonwagen naar een
alternatieve locatie, opslag op de gemeentewerf dan wel, bij gebrek
aan alternatieve locaties, een gezamenlijke aanpak met andere
gemeenten heeft bevorderd, dit alles om de zorg voor huisvesting voor
bewoners van woonwagens te kunnen realiseren.
In dat kader is vanzelfsprekend van belang welke kans van slagen de
bestuurlijke bodemprocedure heeft."
Tegen de geciteerde passage richt zich onderdeel 2, dat wordt
voorgesteld voor het geval dat het hof een ontoelaatbare doorkruising
van de Huisvestingswet hierin gelegen acht, dat de publiekrechtelijke
weg (verwijdering van de woonwagen met toepassing van bestuursdwang)
voor de woonwagenbewoner met meer waarborgen is omkleed dan een
privaatrechtelijke ontruiming. De klachten van subonderdeel 1a en
onderdeel 2 hangen nauw met elkaar samen, in die zin, dat als de
klacht van het tweede onderdeel slaagt, ook de klacht van subonderdeel
1a (géén ontoelaatbare doorkruising van de regeling van de
Huisvestingswet) opgaat. Om die reden houd ik mijn eindoordeel over
subonderdeel 1a aan, totdat ik hierna ook onderdeel 2 heb besproken.
Subonderdeel 1b
2.9 Volgens subonderdeel 1b kan er, anders dan het hof in rov. 4.7
heeft overwogen, in het onderhavige geval niet zonder meer van worden
uitgegaan dat het gebruik van de bestuursdwangbevoegdheid van art. 125
Gemeentewet met betrekking tot een zonder huisvestingsvergunning
ingenomen standplaats tot een vergelijkbaar resultaat als het gebruik
van aan het eigendomsrecht van de gemeente verbonden bevoegdheden
leidt.
Het hof heeft niet vastgesteld dat in het onderhavige geval toepassing
van bestuursdwang mogelijk is, aldus het subonderdeel. De gemeente
heeft gesteld(18) dat een huisvestingsvergunning zou
kunnen krijgen. Uit deze stelling, waarvan, volgens het subonderdeel,
in cassatie bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag moet
worden uitgegaan, volgt in beginsel dat geen toepassing van
bestuursdwang mogelijk is. Voorts zal in beginsel, zolang niet in
negatieve zin op de aanvraag van is beslist, geen
bestuursdwang kunnen worden toegepast, aldus nog steeds het
subonderdeel.
Ten slotte voert de gemeente aan dat het hof bij de beoordeling van de
gelijkwaardigheid van de toepassing van bestuursdwang en van de
toepassing van het eigendomsrecht het verschil in de daarmee gemoeide
tijd en alsmede het daaraan verbonden kostenrisico heeft miskend.
2.10 Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat naar
mijn mening moet worden onderscheiden tussen (i) de vraag of de
gemeente door gebruikmaking van een haar in beginsel toekomende
bevoegdheid tot bestuursdwang een vergelijkbaar resultaat kan bereiken
als door gebruikmaking van haar eigendomsrecht, en (ii) de vraag of de
gemeente een haar in beginsel toekomende bestuursdwangbevoegdheid in
het concrete geval succesvol kan aanwenden. In de Windmill-leer komt
het mijns inziens aan op het eerste(19). Kan de gemeente een in
beginsel beschikbaar en op zichzelf effectief publiekrechtelijk
instrument in het concrete geval niet hanteren vanwege de aan de
publiekrechtelijke weg inherente beperkingen, dan is dat geen argument
vóór, maar juist tegen de toelaatbaarheid van de privaatrechtelijke
weg: de voor de justitiabele aan het volgen van de publiekrechtelijke
weg verbonden waarborgen tot behoud waarvan de Windmill-leer strekt,
zullen immers juist zijn gelegen in de beperkingen die voor de
overheid aan het volgen van de publiekrechtelijke weg zijn verbonden.
Dat niet over een huisvestingsvergunning beschikt en dat
de gemeente, in het geval dat een standplaats zonder
huisvestingsvergunning is ingenomen, in beginsel de
bestuursdwangbevoegdheid van art. 125 Gemeentewet toekomt, staat in
cassatie niet ter discussie. Evenmin staat ter discussie dat, als
zonder een huisvestingsvergunning een standplaats is ingenomen,
uitoefening van de bevoegdheid tot bestuursdwang tot verwijdering van
de woonwagen van de standplaats kan leiden en dat in die zin een
vergelijkbaar resultaat als met uitoefening van het eigendomsrecht kan
worden bereikt. Naar mijn mening heeft het hof zich in rov. 4.7 tot
een vaststelling van dit laatste beperkt (en ook kunnen beperken) en
heeft het zich, anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen,
niet begeven in een beoordeling van de vraag of een succesvolle
toepassing van bestuursdwang in het onderhavige geval mogelijk zou
zijn. Voor zover het subonderdeel van een andere opvatting uitgaat,
mist het feitelijke grondslag.
2.11 Overigens merk ik op dat hetgeen de gemeente in de feitelijke
instanties heeft aangevoerd over de mogelijkheid dat
alsnog een huisvestingsvergunning verkrijgt, mij onvoldoende lijkt om
in cassatie bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag van die
mogelijkheid uit te gaan. Naar luid van de memorie van antwoord (p.
4/5) zou mogelijkerwijs een huisvestingsvergunning kunnen
verkrijgen (een drievoudige potentialis), maar heeft de gemeente dit
"niet onderzocht". Ook bij pleidooi in appel heeft de gemeente slechts
doen stellen dat mogelijkerwijs een
huisvestingsvergunning kan verkrijgen en dat de gemeente nog geen
besluit heeft genomen. Waar de gemeente in wezen niet méér heeft
gesteld dan dat zij niet weet of een
huisvestingsvergunning kan verkrijgen, is er naar mijn mening
onvoldoende grondslag het oordeel van het hof mede te toetsen aan de
eventualiteit dat uitoefening van bestuursdwang in verband met een
alsnog aan te verlenen huisvestingsvergunning niet aan de
orde kan zijn. Daarbij laat ik in het midden waartoe die toetsing zou
moeten leiden, mede gelet op de verbanden die de Huisvestingswet
tussen de (verlening c.q. intrekking van de) huisvestingsvergunning en
(de mogelijkheid van) daadwerkelijk gebruik van het betrokken object
legt(20) en op de betekenis die in dat licht mogelijk aan de
toekenning van een huisvestingsvergunning door de gemeente voor de
aanspraken van op een met de gemeente te sluiten
huurovereenkomst zou toekomen.
Dat een lopende aanvraag van een huisvestingsvergunning de uitoefening
van bestuursdwang zou kunnen doorkruisen, doet naar mijn mening op
grond van hetgeen hiervóór (onder 2.10) reeds aan de orde kwam, niet
af aan de betekenis die volgens de Windmill-leer moet worden toegekend
aan de omstandigheid dat een gemeente een zonder
huisvestingsvergunning ingenomen standplaats in beginsel met
bestuursdwang kan ontruimen.
2.12 Aan de gemeente kan worden toegegeven dat met het oog op de
vergelijkbaarheid van het langs publiekrechtelijke en
privaatrechtelijke weg te bereiken resultaat ook de met het volgen
daarvan gemoeide tijd en het daaraan verbonden kostenrisico relevante
gezichtspunten vormen. Het subonderdeel verwijst hiervoor terecht naar
HR 22 oktober 1993, NJ 1995, 717, m.nt. MS, waarin de Hoge Raad heeft
geoordeeld dat eerder mag worden aangenomen dat sprake is van een
onaanvaardbare doorkruising van een publiekrechtelijke regeling door
het volgen van een privaatrechtelijke weg, indien het beoogde
resultaat met toepassing van het publiekrecht op gelijkwaardige wijze
- met name wat betreft de daarmee gemoeide tijd en inspanning, alsmede
het daaraan verbonden kostenrisico - kan worden bereikt en dat daarom
niet van het aspect van de kosten moet worden geabstraheerd (rov.
3.4).
Naar mijn mening kan het subonderdeel, voor zover het over een
miskenning van de relevantie van het tijd- en kostenaspect klaagt,
echter reeds daarom niet tot cassatie leiden, omdat (i) het niet
(onder vermelding van concrete vindplaatsen) verwijst naar stellingen
die de gemeente in de feitelijke instanties heeft betrokken en waaruit
blijkt dat de gemeente de met de uitoefening van bestuursdwang
gemoeide tijd en de daaraan verbonden kosten (mede) aan haar
processuele standpunt ten grondslag heeft gelegd, terwijl (ii) het
bedoelde tijd- en kostenaspect als van overwegend feitelijke aard niet
voor het eerst in cassatie aan de orde kan worden gesteld.
Bij schriftelijke toelichting heeft de gemeente zich (onder 2.11)
overigens slechts op het tijd- en niet ook op het kostenaspect
beroepen. Het tijdaspect zou in het geding zijn, omdat (naar ook het
hof heeft vastgesteld) een besluit over de door
aangevraagde huisvestingsvergunning nog niet was genomen en, lopende
de aanvraag, bestuursdwang nog niet zou kunnen worden toegepast. Wat
daarvan overigens zij, een tijdelijke onmogelijkheid van toepassing
van bestuursdwang die uitsluitend daarin haar grond vindt dat de
gemeente niet onverwijld op de aanvraag van heeft
beslist, is naar mijn mening slechts aan de gemeente zelf toe te
rekenen en kan de gelijkwaardigheid van de publiekrechtelijke weg niet
aantasten(21). Ook om die reden kan subonderdeel 1b niet tot cassatie
leiden.
Subonderdeel 1c
2.13 Volgens subonderdeel 1c heeft het hof verzuimd te onderzoeken of
een bestuurlijke bodemprocedure kans van slagen heeft en wat de
gevolgen daarvan zijn voor de vraag of het gebruik van aan het
eigendomsrecht van de gemeente ontleende bevoegdheden de
Huisvestingswet doorkruist. Voor zover ervan kan worden uitgegaan dat
het hof in rov. 4.9 op deze vraag is ingegaan, is zijn oordeel
ontoereikend voor de conclusie dat de kans van slagen van de
bestuurlijke bodemprocedure meebrengt dat het gebruik van de aan het
eigendomsrecht van de gemeente ontleende bevoegdheden de regeling van
de Huisvestingswet doorkruist, aldus het subonderdeel.
Het subonderdeel kan naar mijn mening reeds hierom niet tot cassatie
leiden, omdat - anders dan het hof aan het slot van rov. 4.8 als
"vanzelfsprekend" heeft aangenomen - de vraag welke kans van slagen de
bestuurlijke bodemprocedure heeft, mij in beginsel niet van belang
lijkt bij de beoordeling van de vraag of de publiekrechtelijke weg
door gebruikmaking van privaatrechtelijke bevoegdheden op
onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist. Als de publiekrechtelijke
weg de betrokken burger zóveel meer waarborgen biedt dat de
privaatrechtelijke weg de publiekrechtelijke weg op onaanvaardbare
wijze zou doorkruisen, meen ik dat volgens de Windmill-leer de
publiekrechtelijke weg daadwerkelijk moet worden gevolgd. De betrokken
burger behoeft er in dat geval geen genoegen mee te nemen dat de
toelaatbaarheid van de privaatrechtelijke weg afhankelijk wordt
gesteld van een prognose of de publiekrechtelijke weg daadwerkelijk
tot een gunstiger uitkomst voor hem zou leiden. Om die reden heeft de
gemeente bij de klacht van het subonderdeel geen belang.
Onderdeel 2
2.14 Onderdeel 2 richt een rechtsklacht tegen rov. 4.8. Voor zover het
daarin vervatte oordeel aldus moet worden begrepen dat de
publiekrechtelijke weg in het onderhavige geval met méér waarborgen
dan de privaatrechtelijke weg is omkleed, is dit oordeel volgens het
onderdeel rechtens onjuist.
2.15 Ik stel voorop dat het hof blijkens rov. 4.4 het arrest van 9
juli 1990, NJ 1991, 394, m.nt. MS, tot leidraad heeft genomen en de
juridische en feitelijke context van de onderhavige zaak daaraan heeft
gespiegeld. Waar het genoemde arrest van de Hoge Raad uitmondt in de
conclusie dat de publiekrechtelijke weg ontoelaatbaar zou worden
doorkruist in verband met door de publiekrechtelijke weg wel en door
de privaatrechtelijke weg niet geboden waarborgen, meen ik dat ook het
aangevochten oordeel aldus moet worden begrepen dat de
publiekrechtelijke weg in het onderhavige geval met méér waarborgen
dan de privaatrechtelijke weg is omkleed.
2.16 Na in rov. 4.7 te hebben geoordeeld dat de mogelijkheid van
bestuursdwang tot een vergelijkbaar resultaat als gebruikmaking van
het eigendomsrecht leidt (vgl. rov. 3.3, eerste volzin, van het arrest
van 9 juli 1990), heeft het hof in rov. 4.8 vastgesteld dat in geval
van toepassing van bestuursdwang een met voldoende waarborgen omklede
rechtsgang openstaat (vgl. rov. 3.3, tweede volzin, van het arrest van
9 juli 1990). Vervolgens heeft het hof, eveneens in rov. 4.8,
geoordeeld dat gebruikmaking van aan het eigendomsrecht van de
gemeente ontleende bevoegdheden tot een onaanvaardbare doorkruising
van (in het onderhavige geval) de regeling van de Huisvestingswet zou
leiden (vgl. rov. 3.3, derde tot en met laatste volzin, van het arrest
van 9 juli 1990 ten aanzien van - in het bijzonder - art. 61
Woonwagenwet). Voor dit oordeel heeft het hof zich in het bijzonder
laten leiden door de overweging dat, in geval van een
privaatrechtelijke ontruiming, de gemeente niet behoeft aan te geven
waarheen de woonwagen moet worden gebracht (vgl. rov. 3.3, vijfde
volzin, van het arrest van 9 juli 1990). Handelend op grond van de
Huisvestingswet zou de gemeente echter zijn gehouden na een
zorgvuldige belangenafweging tot een weloverwogen besluit tot
verplaatsing van de woonwagen naar een alternatieve locatie of opslag
op de gemeentewerf te komen, dan wel een gezamenlijke aanpak met
andere gemeenten te bevorderen, dit alles om de zorg voor huisvesting
voor bewoners van woonwagens te kunnen realiseren (vgl. rov. 3.3,
vijfde en zesde volzin, van het arrest van 9 juli 1990).
2.17 Naar ik meen zijn er afgetekende verschillen tussen de juridische
context die in het arrest van 9 juli 1990 aan de orde was en die
waarin de onderhavige zaak zich afspeelt. In het arrest van 9 juli
1990 werd de juridische context door de toen nog van kracht zijnde
Woonwagenwet bepaald. In art. 61 bevatte de Woonwagenwet een
dwangbepaling, die op de verwijdering van zonder de vereiste toelating
op een centrum geplaatste of buiten een centrum geplaatste woonwagens
was toegespitst. Expliciet onderdeel van die dwangbepaling was dat een
overbrenging van de woonwagen naar een door burgemeester en wethouders
aangewezen plaats op of buiten een centrum binnen de gemeente diende
te geschieden (lid 1), terwijl voor verwijdering uit de gemeente
toestemming van gedeputeerde staten was vereist (lid 2). Beide
elementen behoorden, naast een mogelijke doorkruising van de
ontheffingsregeling van de art. 10 en 10a Woonwagenwet, tot de
elementen die "in het bijzonder" van belang waren voor de conclusie
dat gebruikmaking van aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden
tot een onaanvaardbare doorkruising van de regeling van de
Woonwagenwet zou leiden.
In de onderhavige zaak wordt de juridische context bepaald door de
Huisvestingswet, die geen specifieke dwangbepalingen, laat staan
dwangbepalingen, toegespitst op de ontruiming van een zonder
huisvestingsvergunning met een woonwagen ingenomen standplaats, bevat.
Voor de mogelijkheid van bestuursdwang moet op de algemene bepalingen
van art. 125 Gemeentewet en de art. 5:21 e.v. Awb worden
teruggevallen. Die algemene bepalingen bevatten geen elementen,
vergelijkbaar met die welke de Hoge Raad in het arrest van 9 juli 1990
(mede) beslissend achtte. In plaats daarvan heeft het hof in de
onderhavige zaak gewezen op de wetsgeschiedenis van de Intrekkingswet,
waaruit voortvloeit dat "(e)en zorgvuldige belangenafweging (...) er
toe (zal) moeten leiden dat de gemeente een weloverwogen besluit zal
nemen tot verplaatsing van de wagen naar een alternatieve locatie of
opslag op de gemeentewerf. Bij gebrek aan alternatieve locaties is een
gezamenlijke aanpak met andere gemeenten te bevorderen, aangezien
slepen over de gemeentegrens slechts mogelijk is na toestemming van de
betreffende buurgemeente(n)" en dat "bij de gewenste integratie van de
specifieke woonwagenregelgeving in het reguliere huisvestingsbeleid de
verschillende volkshuisvestingsactoren de beschikking houden over
voldoende instrumenten (Woningwet, WRO, Huisvestingswet) om de zorg
voor huisvesting voor bewoners van woonwagens te kunnen realiseren"
(zie de in rov. 4.5 door het hof uit de kamerstukken opgenomen
citaten).
2.18 Hetgeen aan de wetsgeschiedenis van de Intrekkingswet kan worden
ontleend als "inkleuring" van de overigens algemene en niet specifiek
geclausuleerde bestuursdwangbevoegdheid die bij schending van de
regeling van de Huisvestingswet kan worden toegepast, vormt naar mijn
mening géén toereikende grondslag voor de door het hof getrokken
conclusie dat gebruikmaking van aan het eigendomsrecht van de gemeente
verbonden bevoegdheden tot een onaanvaardbare doorkruising van de
regeling van de Huisvestingswet zou leiden.
In de eerste plaats bieden de geciteerde kamerstukken geen aanwijzing
dat de door het hof bedoelde waarborgen van "een zorgvuldige
belangenafweging", "een weloverwogen besluit" en "een (te bevorderen)
gezamenlijke aanpak met andere gemeenten" door de wetgever uitsluitend
zijn gedacht als randvoorwaarden voor een langs publiekrechtelijke weg
te effectueren ontruiming. In verband met subonderdeel 1a kwam al aan
de orde dat de door het hof opgenomen citaten in die zin niet volledig
zijn, dat daaraan de passages met betrekking tot een
privaatrechtelijke ontruiming ontbreken. In de overlopende alinea op
p. 4 en 5 van de memorie van toelichting worden naast elkaar de
privaatrechtelijke en de publiekrechtelijke ontruiming van
standplaatsen genoemd. In de eerste volle alinea op p. 5 noemt de
memorie van toelichting vervolgens de bij verplaatsing van de
woonwagen te volgen gedragslijn (zorgvuldige belangenafweging,
weloverwogen besluit, zonodig gezamenlijke aanpak met buurgemeenten).
Tekstueel zie ik geen enkele reden waarom de door het hof uit de
eerste volle alinea van p. 5 van de memorie van toelichting geciteerde
passage uitsluitend op de publiekrechtelijke en niet ook op de
privaatrechtelijke ontruiming (bijvoorbeeld die van de
woonwagenbewoner die in gebreke blijft de huur te voldoen) betrekking
zou hebben.
In de tweede plaats is er juridisch-inhoudelijk voor een dergelijk
beperkte opvatting van de reikwijdte van de door het hof geciteerde
passage evenmin grond. De juridische context van de onderhavige zaak
verschilt ook in zoverre van die van het arrest van 9 juli 1990, dat
zij inmiddels mede wordt bepaald door (nieuw) BW en Awb, waarin de
gebondenheid van de overheid aan de algemene beginselen van behoorlijk
bestuur, óók bij de uitoefening van haar privaatrechtelijke
bevoegdheden, is geëxpliciteerd (art. 3:14 BW; art. 3 lid 2 Awb)(22).
Daarbij teken ik aan dat het bij de door het hof bedoelde gedragslijn
(zorgvuldige belangenafweging, weloverwogen besluit, zonodig
gezamenlijke aanpak met buurgemeenten) mijns inziens om niet méér gaat
(en, bij gebreke van een expliciete wettelijke grondslag in de
Huisvestingswet en de Gemeentewet, om niet meer kàn gaan) dan om een
toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat een
gemeente zich in het kader van een zorgvuldige voorbereiding van haar
handelingen (ook) rekenschap behoort te geven van de complicaties
waartoe die handelingen in de verhouding met andere bestuursorganen
(buurgemeenten) kunnen leiden en dat zij zich daarover zonodig met die
andere bestuursorganen moet verstaan, acht ik niet minder
vanzelfsprekend dan dat een zorgvuldige belangenafweging en een
weloverwogen besluit zoals door het hof bedoeld, uit de in het
algemeen toepasselijke afdeling 3.2 Awb voortvloeien.
In de derde plaats teken ik volledigheidshalve aan, dat de enkele
omstandigheid dat - zoals het hof in rov. 4.8, tweede volzin, heeft
vastgesteld - het bestuursrecht in het onderhavige geval een met
voldoende waarborgen omklede rechtsgang biedt, op zichzelf niet
voldoende is om een ontoelaatbare doorkruising van de
publiekrechtelijke weg aan te nemen. De bestuursrechtelijke weg zal
daarvoor méér waarborgen moeten bieden dan de privaatrechtelijke(23).
Om een volwaardige publiekrechtelijke weg te kunnen aannemen (en de
toegang tot de burgerlijke rechter gesloten te achten) is weliswaar
een noodzakelijke voorwaarde dat het bestuursrecht (ook) een met
voldoende waarborgen omklede rechtsgang biedt, maar met het enkele
bestaan van een volwaardige publiekrechtelijke weg is niet gegeven dat
deze door het volgen van een alternatieve (privaatrechtelijke) route
ontoelaatbaar zou worden doorkruist. Dat dit laatste zich in het
onderhavige geval in verband met de bijzonderheden van de
bestuursrechtelijke en de privaatrechtelijke procedure zou voordoen,
valt niet in te zien. Volgt de gemeente de privaatrechtelijke weg, dan
is zij voor een ontruimingstitel aangewezen op de (burgerlijke)
rechter; volgt zij de publiekrechtelijke weg, dan creëert zij een
ontruimingstitel als het ware zelf door tot toepassing van
bestuursdwang te besluiten. De beoordeling van de civiele
voorzieningenrechter, die moet beslissen of de gemeente ontruiming kan
worden toegestaan, is - zoals hiervoor al aan de orde kwam - niet
minder afhankelijk van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur
dan de beoordeling van de bestuursrechter of in verband met een
besluit tot toepassing van bestuursdwang een voorlopige voorziening is
geboden.
2.19 Naar mijn mening slaagt onderdeel 2 (en slaagt met onderdeel 2
ook subonderdeel 1a), nu onderdeel 2 terecht klaagt over het oordeel
van het hof dat met betrekking tot de ontruiming van een zonder een
huisvestingsvergunning met een woonwagen ingenomen standplaats de
publiekrechtelijke weg (uitoefening van bestuursdwang) de bewoner méér
waarborgen biedt dan de uitoefening van aan het eigendomsrecht van de
gemeente ontleende bevoegdheden en dat om die reden de regeling van de
Huisvestingswet door gebruikmaking van die bevoegdheden ontoelaatbaar
zou worden doorkruist.
Onderdeel 3
2.20 Het derde onderdeel wordt voorgesteld voor het geval dat in rov.
4.8 het oordeel kan worden gelezen dat er sprake is van een
doorkruising van de regeling van de Huisvestingswet, reeds omdat tegen
de toepassing van bestuursdwang een met voldoende waarborgen omklede
rechtsgang openstaat. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist,
althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het
onderdeel strekt ten betoge dat het gebruik van aan het eigendomsrecht
ontleende bevoegdheden het publiekrecht eerst doorkruist, als het
gebruik van de gegeven publiekrechtelijke bevoegdheden met meer
waarborgen dan het volgen van de privaatrechtelijke weg is omkleed.
Naar ik meen heeft het hof zijn oordeel dat van een ontoelaatbare
doorkruising van de publiekrechtelijke weg sprake is, niet slechts
hierop gebaseerd dat tegen de toepassing van bestuursdwang een met
voldoende waarborgen omklede procedure openstaat. Het hof heeft zijn
oordeel "in het bijzonder" (vergelijk de aanhef van de vierde volzin
van rov. 4.8) hierop gebaseerd, dat, terwijl de gemeente in geval van
een ontruiming op privaatrechtelijke grondslag niet zou behoeven aan
te geven waarheen de woonwagen moet worden gebracht, zij in het geval
van toepassing van bestuursdwang blijkens de wetsgeschiedenis tot een
zorgvuldige belangenafweging, een weloverwogen besluitvorming en
zonodig tot bevordering van een gezamenlijke aanpak met andere
gemeenten zou zijn gehouden. Het onderdeel, dat van een andere
opvatting van het bestreden oordeel uitgaat, mist feitelijke grondslag
en kan daarom niet tot cassatie leiden.
Onderdeel 4
2.21 De moeder van heeft namens bij brief
van 27 maart 2002 de gemeente verzocht een standplaats te mogen
innemen op . De gemeente heeft dit verzoek, naar eigen zeggen(24),
aangemerkt als een verzoek om verhuur en tevens als een verzoek tot
verlening van een huisvestingsvergunning. Het verzoek tot verhuur
heeft het College afgewezen. Op het verzoek tot verlening van een
huisvestingsvergunning had het College tot het moment waarop het in
cassatie bestreden arrest werd gevraagd, nog niet beslist.
Onderdeel 4 richt een klacht tegen rov. 4.9, waarin het hof heeft
overwogen dat "(v)olgens de gemeente (...) haar weigering tot verhuur
inmiddels onherroepelijk (is) geworden, zodat in haar
optiek kansloos is in het verzoek om een huisvestingsvergunning."
Volgens het onderdeel is dit oordeel, zonder nadere motivering, die
ontbreekt, in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. Het
betoog van de gemeente strekte ertoe dat een
huisvestingsvergunning zou kunnen verkrijgen, maar dat zij daaraan
niets zou hebben, omdat de gemeente niet bereid is een
huurovereenkomst met haar aan te gaan.
Aan de gemeente kan worden toegegeven dat zij de door haar verdedigde
"onherroepelijkheid" van haar weigering een huurovereenkomst met
aan te gaan weliswaar als beslissende factor heeft
voorgesteld, maar daarbij géén verband heeft gelegd met het lot van de
aanvraag om een huisvestingsvergunning. Terwijl het hof de bedoelde
"onherroepelijkheid" heeft opgevat als argument dat aan
géén huisvestingsvergunning kan worden verleend, heeft de gemeente
juist geponeerd dat de bedoelde "onherroepelijkheid", ook als een
huisvestingsvergunning aan zal (moeten) worden verleend,
aan rechtmatig gebruik van de standplaats door in de weg
staat.
Waar rov. 4.9 uitmondt in het oordeel dat de bedoelde weigering van
een huurovereenkomst niet "onherroepelijk" is geworden, lijkt het lot
van het onderdeel mij afhankelijk van dat van onderdeel 5, waarmee de
gemeente het laatste oordeel bestrijdt. Als, anders dan de gemeente
heeft verdedigd, de weigering om met een huurovereenkomst
aan te gaan niet "onherroepelijk" zou zijn geworden in de door de
gemeente bedoelde zin, zou dit het argument van de gemeente ecarteren
en zou vervolgens niet ter zake doen of het belang van dat argument
hierin is gelegen dat het de aanspraken van op een
huisvestingsvergunning aantast (de benadering van het hof), dan wel
rechtmatig gebruik van de litigieuze standplaats door
uitsluit, ook als daarvoor alsnog een
huisvestingsvergunning zou verwerven (de redenering van de gemeente).
Onderdeel 5
2.22 Onderdeel 5 richt een rechts- en (subsidiair) een
motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 4.9 dat een weigering een
huurovereenkomst aan te gaan voorshands geen publiekrechtelijke
rechtshandeling impliceert en derhalve geen besluit betreft als
bedoeld in art. 1:3 lid 1 Awb.
Volgens art. 1:3 lid 1 Awb is een besluit een schriftelijke beslissing
van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke
rechtshandeling. Het onderscheid tussen publiekrechtelijke en
privaatrechtelijke rechtshandelingen hangt in hoofdzaak af van de aard
van de bevoegdheid op grond waarvan de rechtshandeling kan worden
verricht: een rechtshandeling die kan worden verricht krachtens een
publiekrechtelijke bevoegdheid is een publiekrechtelijke
rechtshandeling en één die op een privaatrechtelijke bevoegdheid
berust, een privaatrechtelijke. Een publiekrechtelijke bevoegdheid is
een bevoegdheid om eenzijdig invloed uit te oefenen op andermans
rechtspositie; zij heeft betrekking op de uitoefening van
overheidsgezag en zal in het algemeen op een wettelijk voorschrift
berusten(25). Beslissingen tot het al dan niet sluiten van
overeenkomsten zijn doorgaans als rechtshandelingen naar burgerlijk
recht op te vatten(26). In zoverre ligt in het onderhavige geval de
kwalificatie van de litigieuze weigering van de gemeente als besluit
in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb niet voor de hand: de weigering van
de gemeente tot het aangaan van een huurovereenkomst met
is geen rechtshandeling die wordt verricht krachtens een
publiekrechtelijke bevoegdheid en is dus geen publiekrechtelijke
rechtshandeling.
Bij dit alles ware intussen wel te bedenken dat het enkele feit dat
een privaatrechtelijke bevoegdheid (mede) in het spel is, op zichzelf
niet uitsluit dat de overheid krachtens haar algemene publieke
bestuurstaak of anderszins ingevolge een publiekrechtelijke
bevoegdheid handelt(27). Voorts kan worden herinnerd aan de
ontwikkeling in vroegere jurisprudentie van de figuur van gemengde
beslissingen: eenzijdige beslissingen genomen op basis van een
privaatrechtelijke bevoegdheid (vaak het eigendomsrecht van de
betrokken overheid), maar ter uitvoering van een wettelijke taak,
waardoor deze beslissingen mede als een publiekrechtelijk besluit
werden aangemerkt(28). Ook in dit licht kan naar mijn mening niet
worden aangenomen dat de weigering van de gemeente om een
huurovereenkomst met aan te gaan, als besluit in de zin
van art. 1:3 lid 1 Awb kan worden gekwalificeerd. Dat de gemeente met
haar weigering een huurovereenkomst aan te gaan krachtens haar
algemene publieke bestuurstaak of anderszins ingevolge een
publiekrechtelijke bevoegdheid zou handelen, valt niet in te zien.
Voorts is, voor zover de notie van de gemengde beslissingen nog een
rol speelt, evenmin aannemelijk dat de gemeente met haar weigering tot
het aangaan van een huurovereenkomst (vooral) ter uitvoering van een
wettelijke taak handelde. Weliswaar zou men hier kunnen denken aan de
ingevolge de Huisvestingswet op de overheid rustende taken ten aanzien
van de volkshuisvesting, maar de gemeente zelf heeft (mede blijkens
het vierde onderdeel) een direct verband tussen haar beleid als
verhuurder en de uitvoering van de Huisvestingswet steeds ontkend,
onder meer door voor mogelijk te houden dat, ondanks een
(onherroepelijke) weigering van een huurovereenkomst, een
huisvestingsvergunning zou kunnen worden verleend.
In verband met dit laatste kan mijns inziens ook niet worden
aangenomen dat zich hier het in de rechtspraak en literatuur wel
besproken geval voordoet dat een weigering van verkoop of verhuur
tevens als een weigering van een besluit (bijvoorbeeld tot verlening
van een woonruimtevergunning of een standplaatsvergunning) kan worden
geïnterpreteerd en daarom als (voor bezwaar en beroep vatbaar) besluit
heeft te gelden. Naar wordt aangenomen zijn beslissingen omtrent het
verhuren van standplaatsen en dergelijke voor het overige in de regel
privaatrechtelijk(29).
Ingevolge art. 160 lid 1 onder de Gemeentewet is het college van
burgemeester en wethouders bevoegd tot privaatrechtelijke
rechtshandelingen namens de gemeente te besluiten. In onderdeel 5(30)
wordt er mede op gewezen dat een besluit tot het aangaan van een
privaatrechtelijke rechtshandeling op grond van art. 268 Gemeentewet
is onderworpen aan repressief toezicht door de Kroon. Ook hieruit zou
het besluitkarakter van een beslissing tot het niet aangaan van een
privaatrechtelijke rechtshandeling zijn af te leiden. Ik kan de
gemeente in deze gedachtegang niet volgen. Dat de Gemeentewet
repressief toezicht door de Kroon toelaat, impliceert niet dat het
daaraan onderworpen besluit als publiekrechtelijke (en voor bezwaar en
beroep vatbare) rechtshandeling in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb heeft
te gelden. Anders dan de gemeente bij schriftelijke toelichting heeft
doen betogen, kan het bedoelde besluitkarakter evenmin worden afgeleid
uit de bepaling van art. 8:3 Awb, op grond waarvan geen beroep kan
worden ingesteld tegen een besluit ter voorbereiding van een
privaatrechtelijke rechtshandeling. Daargelaten dat in het onderhavige
geval de weigering van een huurovereenkomst zelf en niet wat daaraan
publiekrechtelijk is voorafgegaan (de voorbereiding daarvan), aan de
orde is, kan een beroep op art. 8:3 Awb de gemeente hoe dan ook niet
baten, omdat de bepaling er juist toe strekt te voorkomen dat het
publiekrechtelijke voortraject van de privaatrechtelijke
rechtshandeling aanknopingspunten voor een concurrerende bevoegdheid
van de bestuursrechter zou kunnen bieden. Zoals in de memorie van
antwoord bij de Awb is opgemerkt "(dienen) rechtshandelingen naar
burgerlijk recht en wat daar in de publiekrechtelijke sfeer aan
voorafgaat, tot het domein van de burgerlijke rechter (...) te blijven
behoren" (31).
Mede in verband met de opmerkingen die de gemeente in de schriftelijke
toelichting over haar belang bij het onderdeel heeft doen maken, wijs
ik erop dat het bestreden oordeel slechts op de door de gemeente
beweerde "onherroepelijkheid" van de weigering van de huurovereenkomst
betrekking heeft en dat het hof zich daarmee geenszins heeft
uitgelaten over de vraag of de bedoelde weigering door de burgerlijke
rechter aan de algemene beginselen van bestuur kan (en moet) worden
getoetst. Voor die laatste vraag acht ik, gelet op art. 3:14 BW en
art. 3:1 lid 2 Awb, overigens niet beslissend of de betrokken
weigering als een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb kan worden
aangemerkt.
Gezien het hiervoor vermelde heeft het hof mijns inziens kunnen
oordelen dat de weigering om een huurovereenkomst aan te gaan geen
(voor bezwaar en beroep vatbaar) besluit is als bedoeld in art. 1: 3
lid 1 Awb. Het hof behoefde dit voorshands (in het kader van een
kort-gedingprocedure gegeven) oordeel niet nader te motiveren. De
klachten in onderdeel 5 kunnen mitsdien niet slagen, hetgeen meebrengt
dat ook onderdeel 4 niet tot cassatie kan leiden.
Onderdeel 6
2.23 Onderdeel 6 gaat in op de omstandigheden die het hof in rov. 4.9
(laatste alinea) heeft genoemd. Het hof heeft op de aangegeven plaats
gereleveerd dat het in casu gaat om inmiddels meerderjarig geworden
kinderen, die tot voor kort deel uitmaakten van de gezinnen van hun
ouders die reeds langere tijd met hun woonwagen een standplaats op het
woonwagencentrum innemen. Tevens heeft het hof herinnerd aan de
stelling van dat de gemeente in het verleden heeft
toegezegd dat (onder anderen) te zijner tijd voor een
eigen standplaats op het woonwagencentrum in aanmerking zou komen.
Volgens het hof zullen deze omstandigheden in het kader van de
aanvraag om een huisvestingsvergunning aan de orde moeten komen.
Volgens het onderdeel speelt het een en ander echter ook een rol bij
de vraag of de weigering van de gemeente een huurovereenkomst met
aan te gaan onrechtmatig is, nu de gemeente (ook) in dat
verband aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is gebonden.
Volgens onderdeel 6 heeft het hof dit miskend, als zijn oordeel aldus
moet worden verstaan dat de bedoelde omstandigheden slechts een rol
bij de beslissing op de aanvraag van een huisvestingsvergunning kunnen
spelen.
Het onderdeel mist feitelijke grondslag, nu in de aangevochten
overweging niet valt te lezen dat het hof de bedoelde omstandigheden
buiten het kader van de aanvraag van een huisvestingsvergunning
betekenis heeft ontzegd. Overigens heeft het hof de bedoelde
omstandigheden kennelijk slechts gereleveerd om te benadrukken dat
in het verzoek om een huisvestingsvergunning niet
voorbaat kansloos zou zijn (vergelijk de derde volledige volzin op p.
7 van het bestreden arrest). Zoals hiervóór (onder 2.13) al aan de
orde kwam, meen ik dat die laatste omstandigheid niet van belang is
voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van de privaatrechtelijke
weg.
Onderdeel 7
2.24 Volgens onderdeel 7 brengen de omstandigheden genoemd in de
laatste alinea van rov. 4.9 niet zonder meer mee dat de gemeente een
huisvestingsvergunning aan moet verlenen. Voor zover het
hof dit wel heeft aangenomen en hieraan de gevolgtrekking heeft
verbonden dat daarom van een doorkruising van de regeling van de
Huisvestingswet sprake is, is zijn oordeel volgens het onderdeel
rechtens onjuist.
Ook onderdeel 7 mist naar mijn mening feitelijke grondslag. In de
bestreden overweging lees ik niet dat het hof van oordeel is dat aan
een huisvestingsvergunning zal moeten worden verleend en
dat de regeling van de Huisvestingswet daarom ontoelaatbaar wordt
doorkruist. Kennelijk is in de gedachtegang van het hof voldoende dat
in het verzoek om een huisvestingsvergunning niet bij
voorbaat kansloos is.
Overigens herhaal ik ook hier dat ik de beantwoording van de vraag of
een in beginsel openstaande, méér waarborgen biedende
bestuursrechtelijke procedure door gebruikmaking van het
eigendomsrecht op ontoelaatbare wijze zou worden doorkruist, in
beginsel niet afhankelijk acht van een prognose van de uitkomst van
die procedure.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de rov. 3.1-3.7 van het bestreden arrest.
2 Zie over het spoedappel ingevolge het Landelijk Rolreglement H.J.
Snijders en A. Wendels, Civiel appel (2003), nr. 298.
3 Art. IX van de wet van 1 juli 1998 tot wijziging van de
Huisvestingswet, de Woningwet en enige andere wetten in verband met de
integratie van de woonwagen- en woonschepenregelgeving (Stb. 1998,
459; zie voor de inwerkingtreding per 1 maart 1999 Stb. 1998, 656).
4 HR 9 juli 1990, NJ 1991, 394, m.nt. MS (De Pina/Helmond).
5 Het arrest is van 19 november 2002. De cassatietermijn voor een
kort-gedingprocedure beloopt acht weken (art. 402 lid 2 jo art. 339
lid 2 Rv). De cassatiedagvaarding is op13 januari 2003 uitgebracht.
6 HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393, m.nt. MS onder NJ 1991, 394. In
rov. 4.3 noemt het hof de criteria van dit arrest.
7 In rov. 4.4 verwijst het hof naar HR 9 juli 1990, NJ 1991, 394,
m.nt. MS (De Pina/Helmond), waarin de Hoge Raad de criteria van het
Windmill-arrest op een vordering tot verwijdering van woonwagens
toepaste.
8 Hij verwijst hierbij in noot 19 naar: Verbintenissenrecht (losbl.)
II, W.H. van Boom, p. II-770-778; noot van H.J. Simon in JB1997, p.
381 (nr. 4, slot); W.J.J. Beurskens, De Hoge Raad en de twee-wegenleer
(1997), p. 56-57 (met verdere verwijzingen). In de literatuur wordt
overigens ook verdedigd dat de Hoge Raad onverkort aan de
Windmill-leer is blijven vasthouden. In die zin A.R. Bloembergen,
Overheidsprivaatrecht: schets van een algemeen deel, WPNR 6074 (1993),
p. 954; T. Hartlief en J.H.M. van Swaaij, Enige opmerkingen over het
gebruik van het privaatrecht door de overheid, WPNR 6059 (1992), p.
600; F.C.M.A. Michiels, De beschikking en andere bestuurshandelingen,
NTB 1991/3, p. 97; J.L.A. Nicolaï, Op het kruispunt van twee wegen,
Bouwrecht 1992, p. 513; Verbintenissenrecht (losbl.), W.H. van Boom
(december 2000), II-770-778.
9 Het subonderdeel noemt als vindplaats kennelijk abusievelijk Stb.
1999, 215.
10 Schriftelijke toelichting mr. Scheltema onder 2.3.
11 Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 20 520, nr. 3, p. 28.
12 Schriftelijke toelichting mr. Scheltema onder 2.3.
13 Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 20 520, nr. 5, p. 23.
14 Schriftelijke toelichting mr. Scheltema onder 2.4.
15 Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 333, nr. 8, p. 3.
16 Schriftelijke toelichting mr. Scheltema onder 2.5.
17 Schriftelijke toelichting mr. Scheltema onder 2.6.
18 Het middel verwijst naar de memorie van antwoord, p. 5, en de
pleitnota in appel van mr. J.T. Fuller, p. 3.
19 Vgl. HR 9 juli 1990, NJ 1991, 394, m.nt. MS, rov. 3.2/3.3: "(...)
Van belang is voorts of de gemeente door gebruikmaking van de
Woonwagenwet een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door
gebruikmaking van haar eigendomsrecht (...). Wat dit laatste betreft
valt op te merken dat gebruikmaking van het eigendomsrecht en van de
bevoegdheid van art. 61 tot een vergelijkbaar resultaat leiden, te
weten dat de woonwagen wordt verwijderd van de standplaats die daarmee
was ingenomen".
20 Zie in het bijzonder art. 23 lid 2 Huisvestingswet, op grond
waarvan de gemeenteraad in de huisvestingsverordening kan bepalen dat
een aanvraag voor een huisvestingsvergunning slechts in behandeling
wordt genomen, indien de aanvrager aannemelijk kan maken dat hij,
indien hij een huisvestingsvergunning voor de in de aanvraag
aangegeven woonruimte krijgt, die woonruimte ook daadwerkelijk in
gebruik zal kunnen nemen, en art. 28 onder a Huisvestingswet, op grond
waarvan burgemeester en wethouders een huisvestingsvergunning kunnen
intrekken, indien de vergunninghouder de daarin vermelde woonruimte
niet binnen de bij de verlening van de vergunning gestelde termijn in
gebruik heeft genomen.
21 Vgl. in dit verband de feiten in HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393,
m.nt. MS onder NJ 1991, 394, in het bijzonder rov. 3.5. De
publiekrechtelijke weg werd in die zaak op ontoelaatbare wijze
doorkruist, alhoewel een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het
opleggen van heffingen in werkelijkheid niet bestond, omdat de
daarvoor vereiste algemene maatregel van bestuur nog niet tot stand
was gekomen.
22 Ook naar "oud" recht werd reeds aangenomen dat privaatrechtelijk
handelen van een bestuursorgaan mede aan de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur was onderworpen; vgl. HR 27 maart 1987, NJ 1987,
727, m.nt. MS (rov. 3.3) en HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691, m.nt. MS
(rov. 3.4).
23 In HR 26 januari 1990 (Windmill), NJ 1991, 393, m.nt. MS onder NJ
1991, 394, heeft de Hoge Raad gesproken van een "stelsel van
rechtsbescherming (...) dat de burger meer waarborgen biedt dan het
privaatrecht" (rov. 3.4).
24 Zie pleitnota mr J.T. Fuller onder 4a.
25 Van Wijk/Konijnenbelt&Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht
(2002), p. 76 en 162-163. Vgl. ook H.J. Simon in Handboek Awb
(Samson), artikelsgewijs commentaar, art. 1: 3 Awb, p. 64 en R.M. van
Male en G.A. van der Veen, in Artikelsgewijs commentaar Awb (VUGA),
art. 1: 3 Awb, p. 13.
26 R.M. van Male en G.A. van der Veen, in Artikelsgewijs commentaar
Awb (VUGA), art. 1: 3 Awb, p. 29.
27 Zie de memorie van toelichting bij art. 1:3 Awb: "De uitzondering
voor rechtshandelingen naar burgerlijk recht in artikel 2, tweede lid,
onderdeel b, van de Wet Arob belet overigens niet om een besluit, door
de overheid genomen 'krachtens haar algemene publieke bestuurstaak' of
anderszins ingevolge een publiekrechtelijke bevoegdheid, ook dan als
beschikking aan te merken wanneer daarbij tevens een
privaatrechtelijke bevoegdheid in het spel is (...) Voor het begrip
'besluit' van deze wet (Awb; LK) zal hetzelfde gelden. Met
inachtneming van de twee zoëven besproken beperkingen (schriftelijk;
niet uitsluitend privaatrechtelijk van aard) kan onder 'besluit' in
principe elke rechtshandeling van een bestuursorgaan worden verstaan";
zie E.J. Daalder en G.R.J. de Groot, PG Awb I (1993), p. 154, r.k..
28 Van Wijk/Konijnenbelt&Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht
(2002), p. 172, waar tevens wordt opgemerkt dat sinds de
inwerkingtreding van de Awb deze figuur niet meer in de jurisprudentie
is voorgekomen. Zie over gemengde beslissingen tevens Van
Wijk/Konijnenbelt&Van Male, a.w., p. 76.
29 R.M. van Male en G.A. van der Veen, in Artikelsgewijs commentaar
Awb (VUGA), art. 1: 3 Awb, p. 30.
30 Zie ook schriftelijke toelichting mr. Scheltema onder 2.19.
31 E.J. Daalder, G.R.J. de Groot en J.M.E. van Breugel, PG Awb II
(1994), p. 391.