Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO2988 Zaaknr: C03/044HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 7-05-2004
Datum publicatie: 7-05-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
7 mei 2004
Eerste Kamer
Nr. C03/044 HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
de rechtspersoon naar publiek recht PROVINCIE FRYSLÂN,
gevestigd te Leeuwarden,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. M. Ynzonides,
t e g e n
1. ,
wonende te ,
2. ,
gevestigd te ,
3. ,
wonende te ,
4. ,
wonende te ,
5. ,
gevestigd te ,
6. ,
gevestigd te ,
7. INCOR INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Franeker,
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
De verweerders in cassatie - tezamen verder te noemen:
c.s. - hebben ieder bij afzonderlijke en - behoudens ten aanzien van
de vermelding van de betrokken onroerende zaken - identieke exploten
van 17 februari 1993 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de
Provincie - gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en gevorderd de
Provincie te veroordelen tot betaling aan ieder van hen van een
schadevergoeding ter zake van de schade als omschreven in het lichaam
van de dagvaarding, welke schade is op te maken bij staat en te
vereffenen als naar de wet, alsmede tot betaling aan ieder van hen van
een bedrag van f 1.153,75, te vermeerderen met de wettelijke
vertragingsinteressen vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der
algehele voldoening.
De Provincie heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnissen van 30 augustus 1995 een
deskundigenonderzoek bevolen, een aantal vragen geformuleerd, en de
zaak naar de rol verwezen voor uitlating over het aantal en de namen
van de te benoemen deskundige(n). Bij rolbeschikkingen van 29 november
1995 heeft de rechtbank drie deskundigen benoemd.
Na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij eindvonnissen van 9
februari 2000 de vorderingen van c.s. afgewezen.
Tegen de vonnissen van 9 februari 2000 hebben c.s. hoger
beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Het hof heeft de
zeven zaken gezamenlijk behandeld.
Bij tussenarrest van 23 oktober 2002 heeft het hof de zaak naar de rol
verwezen teneinde de Provincie in de gelegenheid te stellen zodanige
feiten en omstandigheden naar voren te brengen dat daarop het oordeel
kan worden gebaseerd dat de door c.s. gestelde schade ook
zou zijn ontstaan zonder de grondwateronttrekkingen door de Provincie,
bepaald dat partijen van dit tussenarrest desgewenst beroep in
cassatie zullen kunnen instellen, en iedere verdere beslissing
aangehouden.
Het tussenarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het tussenarrest van het hof heeft de Provincie beroep in
cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht
en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen c.s. is verstek verleend.
De Provincie heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat en mr.
B.A. Cnossen, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot
vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak
naar een ander gerechtshof.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) c.s. zijn eigenaren van onroerende zaken, gelegen aan
de te .
(ii) In het kader van een bodemsanering van het terrein van de
voormalige gasfabriek in het centrum van Heerenveen heeft de
Provincie, met een op 22 januari 1988 door gedeputeerde staten
verleende vergunning op grond van art. 14 lid 1 Grondwaterwet (GWW),
vanaf april 1988 grondwater onttrokken aan de bodem te Heerenveen.
(iii) De onder (i) vermelde onroerende zaken bevinden zich alle op een
afstand van meer dan 85 meter van de bemalingsbronnen van de
onderhavige grondwateronttrekking.
(iv) De bedoelde onroerende zaken vertonen verschijnselen van zetting.
3.2 De onderhavige procedure betreft in hoger beroep door partijen en
het hof gezamenlijk behandelde vorderingen tot vergoeding van de
schade die c.s. stellen te hebben geleden als gevolg van
de hiervoor in 3.1 vermelde grondwateronttrekkingen. De rechtbank
heeft de vorderingen afgewezen op de grond dat het causale verband
tussen enerzijds de grondwateronttrekkingen onder verantwoordelijkheid
van de Provincie en anderzijds de door c.s. gestelde
zettingen en de daarmee verband houdende schade, niet is komen vast te
staan. De rechtbank achtte geen grond aanwezig voor een omkering van
de bewijslast, aldus dat de Provincie dient te bewijzen dat bedoeld
causaal verband niet aanwezig is.
Het hof heeft vooropgesteld dat, nu het c.s. zijn die
zich beroepen op de rechtsgevolgen van hetgeen zij daartoe als
grondslag hebben gesteld, art. 150 Rv. noopt tot het oordeel dat - in
beginsel - op c.s. de bewijslast rust van het bestaan van
een toereikend causaal verband tussen de gedragingen van de Provincie
en de door c.s. gestelde schade. (rov. 8)
Naar het oordeel van het hof bieden de stukken geen toereikende
grondslag voor het oordeel dat c.s. reeds genoegzaam het
bestaan van het causale verband hebben bewezen, zulks behoudens door
de Provincie te leveren bewijs van het tegendeel. De stukken nopen,
anders dan c.s. aanvoeren, evenmin tot toepassing van het
leerstuk van de alternatieve causaliteit zoals dat is neergelegd in
artikel 6:99 BW en verder is ontwikkeld in de jurisprudentie, nu aan
de uitgangspunten voor toepassing van dit artikel niet is voldaan.
(rov. 9)
Het hof heeft vervolgens onderzocht of, zoals c.s. hebben
verdedigd, grond bestaat voor toepassing van de in de rechtspraak
ontwikkelde regel met betrekking tot de stelplicht en de bewijslast op
het punt van de causaliteit, aangeduid als de "omkeringsregel". Het
hof onderkende dat de onderhavige grondwateronttrekkingen door de
Provincie gebaseerd waren op de Grondwaterwet terwijl artikel 35 van
deze wet zoals deze ten tijde van de onderhavige
grondwateronttrekkingen luidde, een neutrale rechtsgrond voor de
vergoeding van schade behelst, zodat in dat verband in beginsel geen
plaats is voor toepassing van de omkeringsregel. Dat is evenwel
anders, aldus het hof, indien aan degene die voor de onttrekkingen
verantwoordelijk is (zoals in casu de Provincie) het verwijt kan
worden gemaakt dat de - op zichzelf rechtmatige - onttrekkingen op
onrechtmatige wijze zijn uitgevoerd althans gepaard zijn gegaan met
onregelmatigheden in de uitvoering. Het hof verwierp de stelling van
de Provincie dat als grondslag van hetgeen c.s. vorderen,
uitsluitend kan gelden het bepaalde in art. 35 GWW. c.s.
hebben tevens gesteld dat de Provincie de onttrekkingen onzorgvuldig
en daarmee onrechtmatig heeft uitgevoerd, en wel doordat de
"monitoring" van de wateronttrekkingen zodanig gebrekkig is geweest,
dat daarmee sprake is van een onrechtmatige gedraging van de Provincie
jegens c.s., hetgeen grondslag biedt voor de door
c.s. gewenste omkering van de bewijslast. (rov. 9-11 en
13-14)
Tussen partijen is, aldus het hof, in confesso dat de Provincie zich
niet steeds aan alle vergunningvoorschriften heeft gehouden, en dat
met name de registratie en archivering van de onttrekkingen onvolledig
is (geweest). De door de rechtbank benoemde deskundigen hebben in hun
rapportage neergelegd dat het uitgevoerde meetprogramma zodanige
gebreken vertoonde wat het vastleggen van de nulsituatie, de
meetfrequentie van de grondwaterstanden, de grondwateronttrekkingen
alsmede de hoogtemetingen aan zakbouten betreft, dat op basis van de
gegevens niet meer met zekerheid is vast te stellen of door de
bemaling schade is ontstaan aan de betreffende panden. Daarbij
benoemden de deskundigen de omgeving van de onttrekking als zeer
zettingsgevoelig, terwijl de omvang van de monitoring van de omgeving
en de frequentie van meten als "niet passend" bij een dergelijke
bodemopbouw werden aangemerkt. (rov. 15)
Het hof was van oordeel dat hetgeen de deskundigen aldus hebben
vastgesteld omtrent de wijze waarop de Provincie de wateronttrekking
heeft doen uitvoeren, jegens c.s. heeft te gelden als een
zodanige onzorgvuldigheid dat daarop de toepassing van de
omkeringsregel kan worden gebaseerd. Immers, aldus het hof, in een
dergelijk geval bestaat de onrechtmatigheid hierin dat door de
Provincie een zodanig gebrekkige monitoring en archivering zijn
uitgevoerd, dat als gevolg daarvan c.s. in de
onmogelijkheid zijn komen te verkeren om vast te doen stellen of de
wateronttrekking al dan niet de gestelde schade heeft veroorzaakt. Het
hof verwierp de verweren die de Provincie tegen de bevindingen van de
deskundigen had aangevoerd. Op grond van dit een en ander kwam het hof
tot de conclusie dat in toereikende mate is komen vast te staan dat de
onttrekking van grondwater door de Provincie in zodanige mate gepaard
is gegaan met onzorgvuldigheden, dat zulks grondslag biedt voor
toepassing van de omkeringsregel. Het is daarom aan de Provincie om
zodanige feiten en omstandigheden te stellen dat daarop het oordeel
kan worden gebaseerd dat de door c.s. gestelde schade ook
zou zijn ontstaan zonder de grondwateronttrekkingen door de Provincie.
Te dien einde verwees het hof de zaak naar de rol. (rov. 16-20)
3.3 Met de "omkeringsregel" wordt gedoeld op de door de Hoge Raad voor
bepaalde gevallen aanvaarde bijzondere, uit de redelijkheid en
billijkheid voortvloeiende regel die inhoudt dat een uitzondering
dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. in dier
voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine
qua non verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en
het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt
aangesproken, bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren
tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade
ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor
toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een
gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een
specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene
die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting
aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke
gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft
verwezenlijkt (HR 29 november 2002, nr. C00/298, RvdW 2002, 190).
3.4 Onderdeel 1 klaagt terecht dat het hof, oordelend als hiervóór in
3.2 weergegeven, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
De door het hof aangenomen en geschonden geoordeelde
zorgvuldigheidsnorm ten aanzien van monitoring en archivering, strekt
immers niet, zoals vereist is voor toepassing van de omkeringsregel,
tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan
van schade, maar slechts ter voorkoming van onduidelijkheid over de
vraag of de wateronttrekkingen schade hebben veroorzaakt.
Wel kunnen onzorgvuldigheden als door het hof vastgesteld onder
omstandigheden leiden tot het oordeel dat uit de eisen van
redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast
voortvloeit dan volgt uit de hoofdregel van art. 150 Rv. Het hof heeft
evenwel niet vastgesteld dat dit geval zich voordoet.
Onderdeel 1 slaagt derhalve.
3.5 De overige onderdelen behoeven geen behandeling. De in die
onderdelen aan de orde gestelde punten kunnen na verwijzing aan de
orde komen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 23 oktober
2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt c.s. in de kosten van het geding in cassatie,
tot op deze uitspraak aan de zijde van de Provincie begroot op EUR
394,38 aan verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter,
O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en E.J.
Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.
Hammerstein op 7 mei 2004.
*** Conclusie ***
C03/044HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 6 februari 2004
Conclusie inzake:
de provincie Fryslân
tegen
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7. Incor Investments B.V.
Eisers in eerste aanleg, thans gedaagden in cassatie, stellen schade
aan hun gebouwen te hebben geleden door zetting die zij toeschrijven
aan grondwateronttrekking door de Provincie. In cassatie staan het
onrechtmatigheidsoordeel en de toepassing van de omkeringsregel
centraal.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. De gedaagden in cassatie (hierna: c.s.) zijn
eigenaren van afzonderlijke onroerende zaken aan de te
. In het kader van een sanering op het terrein van de
voormalige gasfabriek in het centrum van Heerenveen heeft eiseres tot
cassatie (hierna: de Provincie) vanaf april 1988 grondwater onttrokken
aan de bodem. De Provincie beschikte over een vergunning daartoe,
ingevolge art. 14 lid 1 Grondwaterwet op 22 januari 1988 verleend door
Gedeputeerde Staten (GS).
1.2. De onroerende zaken van c.s. bevinden zich alle op
een afstand van meer dan 85 meter van de bemalingsbronnen van de
grondwateronttrekking(1). De opstallen tonen zettingsverschijnselen.
1.3. Mede naar aanleiding van klachten hierover heeft de Provincie
onderzoek laten doen door Grontmij N.V. die de grondwatersanering
begeleidde. Deze heeft in mei 1990 rapport uitgebracht. Naar
aanleiding van een verzoek van benadeelden, op de voet van art. 37 lid
1 Grondwaterwet, heeft ook de Technische Commissie Grondwaterbeheer
onderzoek gedaan naar de invloed van de grondwateronttrekking op de
grondwaterstand. Het rapport van deze commissie is in juli 1990
gepubliceerd.
1.4. en 9 anderen hebben, ieder afzonderlijk, de
Provincie gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en vergoeding
gevorderd van de schade aan hun gebouwen, op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet. Daarnaast hebben zij vergoeding gevorderd
van onderzoekskosten en buitengerechtelijke kosten. Aan hun
vorderingen hebben zij ten grondslag gelegd dat de Provincie
onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door de wijze waarop de
grondwateronttrekking is geschied, ten gevolge waarvan schade is
toegebracht aan hun gebouwen. Zij hebben hun stellingname over het
oorzakelijk verband onderbouwd met een rapport van B.V. d.d. 20
september 1991.
1.5. De Provincie heeft niet bestreden dat er sprake is van
zettingsverschijnselen aan de gebouwen van eisers, maar heeft betwist
dat er sprake is van onrechtmatig handelen van de Provincie en van
enig oorzakelijk verband tussen de grondwateronttrekking en de schade.
De Provincie beroept zich daarbij op de in alinea 1.3 genoemde
technische rapportages, waarvan de slotsom is dat de gebouwen van
eisers buiten het gebied liggen waar noemenswaardige invloed van de
onderhavige grondwateronttrekking op de grondwaterstand te verwachten
is.
1.6. De rechtbank heeft in haar (vrijwel identieke) tussenvonnissen
van 30 augustus 1995 in alle zaken vooropgesteld dat de Provincie
ingevolge art. 35 (oud) Grondwaterwet als vergunninghoudster
aansprakelijk is voor eventuele schade die het gevolg is van de
grondwateronttrekking, ook buiten onrechtmatige daad. Omdat de
conclusies van de wederzijdse technische rapporten zozeer uiteenlopen
ten aanzien van het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de
grondwateronttrekking en de schade aan de opstallen, heeft de
rechtbank een onderzoek door drie deskundigen gelast. Dezen hebben
rapport uitgebracht op 3 juni 1997. Op de (eerste) vraag van de
rechtbank, of een oorzakelijk verband kan worden aangetoond,
antwoordden de benoemde deskundigen:
"Na het beëindigen van een bemalingsperiode kan alleen een causaal
verband tussen de bemaling en schade aan gebouwen worden gelegd indien
over de volgende gegevens wordt beschikt:
a. Een opnamerapport van de bouwkundige staat van gebouwen vóór de
bemaling.
b. Periodieke grondwaterstandswaarnemingen in en buiten het
invloedsgebied van de onttrekking voorafgaande aan en tijdens de
bemalingsperiode.
c. Periodieke waarnemingen van de onttrekkingshoeveelheden.
d. Periodieke hoogtemetingen aan zakbouten voorafgaande aan en tijdens
de bemalingsperiode.
e. Een opnamerapport van de bouwkundige staat van gebouwen na de
bemalingsperiode.
De opnamerapporten (ad a en e) ontbreken, de benodigde waarnemingen
van de grondwaterstanden (ad b) zijn incompleet, en de meetfrequentie
van de onttrekkingshoeveelheden en de hoogtemetingen (ad d) is
gedurende de bemalingsperiode te laag. Derhalve is niet vast te
stellen dat de schade aan het pand van de eisende partij ontstaan is
als gevolg van de betreffende grondwateronttrekking van de provincie."
1.7. In haar eindvonnissen van 9 februari 2000 heeft de rechtbank de
vorderingen van c.s. afgewezen. De rechtbank overwoog
telkens dat het oorzakelijk verband tussen de grondwateronttrekking
door de Provincie en de schade aan de gebouwen onvoldoende is komen
vaststaan. Voor een omkering van de bewijslast zag de rechtbank geen
reden.
1.8. Zeven van de tien oorspronkelijke eisers hebben hoger beroep
ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Het hof heeft de zaken
gevoegd behandeld en bij tussenarrest van 23 oktober 2002 het volgende
beslist. In beginsel rust de bewijslast op c.s. (rov. 8).
Er is onvoldoende grond om te oordelen dat c.s. het
vereiste oorzakelijk verband reeds hebben aangetoond behoudens door de
Provincie te leveren bewijs van het tegendeel. Evenmin is er grond
voor toepassing van art. 6:99 BW. Daarom richt het hof zich op de
vraag of er grond is voor toepassing van de in de rechtspraak
ontwikkelde omkeringsregel (rov. 9).
1.9. Bij toepassing van art. 35 (oud) Grondwaterwet is geen plaats
voor toepassing van de omkeringsregel. De omkeringsregel kan wel
worden toegepast wanneer aan degene die voor de grondwateronttrekking
verantwoordelijk is het verwijt kan worden gemaakt dat de - op zich
rechtmatige - ontrekkingen op een onrechtmatige wijze zijn uitgevoerd,
althans gepaard zijn gegaan met onregelmatigheden in de uitvoering
(rov. 10). Dit is door c.s. gesteld (rov. 13). Vervolgens
is deze stelling besproken in rov. 14-19, waarna het hof tot de
slotsom is gekomen dat de onttrekking van grondwater door de Provincie
in zodanige mate gepaard is gegaan met onzorgvuldigheden dat er
aanleiding is om in dit geval de omkeringsregel toe te passen (rov.
19). Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde de Provincie
in de gelegenheid te stellen zodanige feiten en omstandigheden naar
voren te brengen dat daarop het oordeel kan worden gebaseerd dat de
door c.s. gestelde schade ook zou zijn ontstaan zonder de
grondwateronttrekking door de Provincie. Het hof heeft verlof verleend
om tussentijds cassatieberoep in te stellen (art. 401a lid 2 Rv).
1.10. De Provincie heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen de
niet verschenen gedaagden in cassatie is verstek verleend. De
Provincie heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Voor het onttrekken van grondwater aan de bodem is een vergunning
van G.S. vereist (art. 14 lid 1 Grondwaterwet). De schade aan een
onroerende zaak welke is veroorzaakt door een onttrekking krachtens
een vergunning als bedoeld in art. 14 lid 1 wordt door de
vergunninghouder ondervangen, indien en voor zover dit redelijkerwijze
kan worden gevergd. Indien en voor zover de schade niet is
ondervangen, is de vergunninghouder desgevorderd verplicht jegens
ieder die enig recht op het gebruik of het genot van de onroerende
zaak heeft, die schade te vergoeden (art. 35, leden 1 en 2
Grondwaterwet). Art. 37 biedt benadeelden mogelijkheden om bewijs te
vergaren. Zo kan de belanghebbende, alvorens een vordering tot
schadevergoeding in te stellen, aan de Technische Commissie
Grondwaterbeheer verzoeken een onderzoek te doen. Daarnaast zijn G.S.
verplicht desgevraagd de gegevens beschikbaar te stellen van de
ingevolge de vergunningvoorschriften verrichte metingen van het
grondwaterpeil (art. 37 lid 3). Indien de onroerende zaak is gelegen
in een gebied waarin de grondwaterstand invloed ondergaat van meer dan
één onttrekking en blijkens het onderzoek van de commissie van
deskundigen niet of niet binnen een redelijke termijn is vast te
stellen door wélke onttrekking de schade aan die onroerende zaak wordt
veroorzaakt, kennen G.S. aan de rechthebbende op zijn verzoek ten
aanzien van die onroerende zaak een schadevergoeding toe (art. 40). Op
deze wijze is een wettelijk kader geschapen voor schadevergoeding
buiten onrechtmatige daad(2).
2.2. Het hof heeft de vordering niet toewijsbaar geacht op de voet van
art. 35 Grondwaterwet. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
Naar de in cassatie evenmin bestreden vaststelling van het hof, sluit
de regeling van art. 35 e.v. Grondwaterwet niet uit dat een benadeelde
een vordering tegen de vergunninghouder instelt op grond van een
onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). In de zienswijze van het hof
bestaat de onrechtmatigheid hierin "dat door de Provincie een zodanig
gebrekkige monitoring en archivering zijn uitgevoerd, dat als gevolg
daarvan c.s. in de onmogelijkheid zijn komen te verkeren
om vast te stellen of de wateronttrekking al dan niet de gestelde
schade heeft veroorzaakt" (rov. 16).
2.3. Onderdeel 1 sluit bij deze overweging aan. Het onderdeel leest in
rov. 16 dat de geschonden norm inhoudt dat de Provincie deugdelijk
moet monitoren en archiveren en dat deze norm ertoe strekt
c.s. in de gelegenheid te stellen het al dan niet bestaan
van een causaal verband vast te stellen. Dit rechtvaardigt in de ogen
van het hof de toepassing van de omkeringsregel, nu deze norm is
geschonden en c.s. niet in de gelegenheid zijn het al dan
niet bestaan van een causaal verband vast te stellen. Anders gezegd,
het risico waartegen de norm bescherming moet bieden heeft zich
verwezenlijkt. Aldus oordelende, heeft het hof volgens het
middelonderdeel miskend dat voor toepassing van de omkeringsregel
alleen dan plaats is indien (i) het gaat om een schending van een norm
die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van
schade bij een ander te voorkomen en (ii) dit gevaar door de
normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot.
2.4. Deze rechtsklacht moet naar de huidige stand van het recht
gegrond worden geacht. Blijkens rov. 9 heeft het hof zich gericht op
de omkeringsregel zoals deze destijds in de rechtspraak werd
omschreven(3). Deze omschrijving heeft in de vakliteratuur kritiek
ondervonden, waarna de Hoge Raad in twee arresten van 29 november 2002
(RvdW 2002, 190 en 191) de omkeringsregel aldus heeft verduidelijkt:
"(...) Voor de toepassing van voormelde regel is dus blijkens het
vorenstaande vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest
van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen
van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat
degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting
aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke)
gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft
verwezenlijkt."
2.5. Kan op basis van de motivering van het bestreden arrest worden
vastgesteld dat in deze zaak is voldaan aan de vereisten voor
toepassing van de omkeringsregel, zoals door de Hoge Raad op 29
november 2002 geformuleerd? Daarvoor is allereerst nodig, te weten of
de in rov. 16 door het hof bedoelde norm strekt tot het voorkomen van
een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade.
2.6. Art. 11 Grondwaterwet legt aan degene die grondwater aan de bodem
onttrekt een verplichting op tot het meten en registreren van de
onttrokken hoeveelheden water; hiervan moet opgave worden gedaan aan
gedeputeerde staten(4). Uit het arrest blijkt niet dat het hof die
wettelijke bepaling bedoelt. Blijkens de eerste volzin van rov. 15
heeft het hof een verplichting tot registratie en archivering van de
onttrekkingen gelezen in de voorschriften die gedeputeerde staten aan
de vergunning ex art. 14 Grondwaterwet hebben verbonden en ten aanzien
waarvan in confesso is dat zij niet alle zijn nageleefd(5). De inhoud
van de vergunningsvoorschriften is niet opgenomen in 's hofs
feitenvaststelling. Een blik in het dossier leert dat de
vergunningsvoorschriften de vergunninghouder onder meer gebieden zorg
te dragen voor het iedere week op dezelfde dag waarnemen van alle (in
een bijlage bij de vergunning) aangegeven waarnemingsputten en van
deze waarnemingen op zodanige wijze aantekening te houden "dat er
continu inzicht bestaat in het verloop van de grondwaterstanden".
Daarnaast dient de vergunninghouder wekelijks aantekening te houden
van het onttrekkingsverloop en van alle factoren die op de
grondwaterstanden van invloed zouden kunnen zijn. Na belangrijke
wijzigingen in het onttrekkingsdebiet gelden volgens de
vergunningvoorschriften stringenter meetvoorschriften. Binnen een
straal van 150 meter van de deepwell dienen aan alle gebouwen waarvan
niet zeker is dat zij op palen zijn gefundeerd, op een zodanige wijze
hoogtemetingen plaats te vinden dat eventuele zakking als gevolg van
de bemaling kan worden geregistreerd(6).
2.7. De Grondwaterwet strekt blijkens zijn considerans ertoe een goed
beheer van het grondwater te bevorderen. Het beheer van het grondwater
dient uiteenlopende doeleinden, waaronder milieuhygiëne, natuurbehoud,
recreatie, landbouw, volksgezondheid (drinkwater), industriebelangen
en veiligheid (waaronder de afwatering van rivieren; het voorkomen van
wegspoelen van dijken of van verzakking van gebouwen). In het algemeen
is het dus al moeilijk om in de overtreden vergunningsvoorschriften
m.b.t. het meten en het archiveren van meetgegevens een norm te lezen
die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het
ontstaan van schade aan gebouwen. Wat daarvan zij, het hof heeft niet
vastgesteld - en eisers hebben trouwens ook niet gesteld - dat de
schade aan de gebouwen had kunnen worden voorkomen indien alle
vergunningsvoorschriften op het punt van monitoring en archivering van
meetgegevens wél zouden zijn nageleefd (bijv. omdat de Provincie in
dat geval eerder had kunnen ingrijpen en de onttrekking van grondwater
had kunnen stilleggen).(7)
2.8. De omkeringsregel, zoals geformuleerd in de arresten van 29
november 2002, spreekt over een norm die strekt tot het voorkomen van
een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade. In de
redenering van het hof (rov. 16) heeft de geschonden norm geen
betrekking op schadepreventie, maar slechts betekenis achteraf,
namelijk: om eisers in staat te stellen vast te stellen of wel of niet
een oorzakelijk verband bestaat tussen de grondwateronttrekking door
de Provincie en de zettingsschade aan hun gebouwen. In 's hofs
redenering is de bewijsnood van eisers in feite het gevaar waartegen
de norm beoogt hen te beschermen, niet het voorkómen van schade aan de
gebouwen. Aldus opgevat, voldoet het bestreden oordeel niet aan de
vereisten voor toepassing van de omkeringsregel zoals geformuleerd in
de arresten van 29 november 2002. De in alinea 2.5 gestelde vraag
dient m.i. ontkennend te worden beantwoord. De subsidiaire
motiveringsklacht van onderdeel 1 behoeft daarom geen bespreking meer.
2.9. Het hof verwijst in rov. 15 niet alleen naar de
vergunningvoorschriften, maar ook naar het rapport van de deskundigen.
De deskundigen hebben daarin als hun mening te kennen gegeven dat het
uitgevoerde meetprogramma belangrijke gebreken vertoonde. Zij hebben
de omgeving van de onderhavige grondwateronttrekking aangemerkt als
"zeer zettingsgevoelig", terwijl de omvang van de monitoring van de
omgeving en de frequentie van meten als "niet passend" bij een
dergelijke bodemopbouw werden gekwalificeerd.
2.10. De verwijzing in rov. 15 naar het deskundigenrapport, gelezen in
samenhang met de eerste volzin van rov. 16, heeft mij doen vermoeden
dat het hof de bron van de in rov. 16 beschreven rechtsnorm niet
slechts ziet in de schending van een of meer van de in de vergunning
opgenomen meet- en registratievoorschriften, maar dat het hof van
oordeel is dat ook los van dei vergunning op de Provincie, als
uitvoerder van het werk, een verplichting rust tot monitoring en
archivering, en wel op een zodanige wijze dat c.s.
daardoor in staat zijn om vast te stellen of de grondwateronttrekking
al dan niet de schade aan hun gebouwen heeft veroorzaakt. De grondslag
voor een dergelijke verplichting van de Provincie ziet het hof
kennelijk in hetgeen haar volgens ongeschreven recht in het
maatschappelijk verkeer betaamt. Onderdeel 2 van het middel, dat ook
betrekking heeft op rov. 16, richt tegen dit oordeel een afzonderlijke
rechtsklacht.
2.11. Wanneer de houder van een vergunning tot onttrekking van
grondwater aan de bodem als bedoeld in de Grondwaterwet zich aan de
vergunningvoorschriften m.b.t. het meten en archiveren van
meetgegevens houdt, is daarmee niet uitgesloten dat naar ongeschreven
recht een verder gaande meet- en registratieverplichting op hem rust.
2.12. Wie wil weten of een zodanige ongeschreven rechtsnorm bestaat,
zal het antwoord op die vraag zoeken in vergelijkbare gevallen. Te
denken valt aan de normen die gelden bij bouwschade (bijv. door
heiwerkzaamheden, afgravingen of ontgrondingen) en boringen (ten
behoeve van tunnel- of mijnbouw). In die gevallen geldt als een
algemeen uitgangspunt, dat van degene die zulke werkzaamheden in de
bodem gaat verrichten de nodige zorgvuldigheid wordt gevergd teneinde
schade aan de eigendommen van een ander te voorkomen. Bij het bepalen
van de mate van zorgvuldigheid die in een concreet geval kan worden
gevergd, spelen een rol: de voorzienbaarheid van de schade; het voeren
van overleg met omwonenden teneinde mogelijke risico's op het spoor te
komen; het verrichten van onderzoek; de praktische mogelijkheden om
voorzorgsmaatregelen te treffen; eventueel: de bijzondere
kwetsbaarheid van het buurperceel(8). In het kader van de verplichting
tot het verrichten van voorafgaand onderzoek heeft het hof m.i. kunnen
aannemen dat een verplichting bestond tot het registreren van mogelijk
schadetoebrengende activiteiten, hoewel voor zo'n verplichting niet
onmiddellijk een eerdere vindplaats in de rechtspraak is aan te
wijzen.
2.13. Afgezien van de "res ipsa loquitur"-gevallen waarin het gevolg
reeds het vermoeden rechtvaardigt dat een fout is gemaakt(9), kán de
rechter in gevallen van bouwschade aanleiding vinden om een verzwaarde
stelplicht te leggen op degene die de werkzaamheden heeft uitgevoerd
of daartoe opdracht heeft gegeven. Deze heeft immers een verandering
in de bestaande toestand (van de bodem) gebracht. Deze is na een
calamiteit doorgaans beter dan de gedupeerde in staat om aan te geven
wat er precies is gebeurd(10). Indien de rechter een dergelijke
verzwaarde stelplicht aanneemt en de betrokken gedaagde niet aan deze
stelplicht kan voldoen omdat hij heeft nagelaten relevante metingen te
verrichten of de verkregen gegevens behoorlijk te registeren en te
archiveren, kan het ontbreken van zulke gegevens in het nadeel van de
gedaagde uitpakken. Een en ander vloeit voort uit de regels van
stelplicht en bewijslast in art. 149 en art. 150 Rv/ Als ik het goed
zie. heeft het hof deze mogelijkheid niet benut. Het hof gaat immers
een stap verder, door in rov. 14 - 16 aan te nemen dat de Provincie
onzorgvuldig jegens c.s. heeft gehandeld omdat de
Provincie tekort is geschoten in het monitoren en archiveren van
meetgegevens. Dit tekortschieten rechtvaardigt volgens het bestreden
arrest de toepassing van de omkeringsregel.
2.14. Hiervoor geldt hetzelfde als bij onderdeel 1: het bestreden
oordeel is niet verenigbaar met de vereisten die in de arresten van 29
november 2002 zijn gesteld aan de toepassing van de omkeringsregel.
2.15. Daarenboven zie ik het als een bezwaar, dat de reikwijdte van de
door het hof veronderstelde verplichting tot monitoren en archiveren
niet beperkt blijft tot hetgeen naar objectieve maatstaven in
redelijkheid van de Provincie mag worden verwacht. Door het gebruik
van het woord "zodanig(e)" in rov. 16 koppelt het hof - zoals in
onderdeel 2 m.i. terecht wordt opgemerkt - de mate waarin de Provincie
dient te monitoren en te archiveren aan het criterium of
c.s. in de onmogelijkheid zijn komen te verkeren om vast te stellen of
de wateronttrekking al dan niet de gestelde schade heeft veroorzaakt.
Dat criterium gaat door zijn algemeenheid te ver. Overigens kan
hiertegen weer worden ingebracht dat het arrest met enige goede wil
ook zó zou kunnen worden verstaan dat de eisen welke de deskundigen in
hun rapport d.d. 3 juni 1997 aan de monitoring en de archivering
stellen, overeenkomen met hetgeen naar objectieve maatstaven van de
Provincie mag worden verwacht.
2.16. Om de in alinea 2.14 genoemde reden acht ik de primaire
rechtsklacht van onderdeel 2 gegrond, zodat de subsidiaire
motiveringsklacht (alinea 11 van de cassatiedagvaarding) geen
bespreking meer behoeft.
2.17. Onderdeel 3 heeft ten opzichte van de voorgaande klachten een
subsidiair karakter en behoeft geen behandeling indien die klachten
slagen. Ten overvloede volgt een korte bespreking. Onderdeel 3 valt
uiteen in twee klachten. In de eerste plaats wordt gesteld dat het
hof, waar het in rov. 15 overweegt dat in confesso is dat de Provincie
niet alle vergunningsvoorschriften heeft nageleefd, het oog moet
hebben gehad op (a) het feit dat de metingen niet drie weken vóór de
bemaling zijn aangevangen en (b) incidentele overschrijdingen van de
toegestane grondwaterstand van 1,5 meter beneden NAP(11). Voor het
geval het hof van oordeel is dat de Provincie méér of andere
vergunningsvoorschriften heeft geschonden, acht het middelonderdeel
dit oordeel ontoereikend gemotiveerd. M.i. mist deze klacht feitelijke
grondslag. Voldoende duidelijk is dat het hof hiermee doelt op alle
punten waarvan de Provincie in haar conclusie na deskundigenbericht
(d.d. 4 november 1998, onder 2.3) zelf heeft toegegeven dat zij, om
welke reden dan ook, de vergunningsvoorschriften niet heeft nageleefd;
dat betrof méér dan alleen de zo-even genoemde punten onder (a) en
(b).
2.18. In de tweede plaats wordt geklaagd over rov. 18, waar het hof
oordeelt dat de omstandigheid dat de Provincie meende te kunnen
volstaan met het aan de deskundigen overhandigen van een selectie uit
de haar ter beschikking staande gegevens, voor rekening van de
Provincie dient te blijven(12). Het middelonderdeel acht dit oordeel
onbegrijpelijk in het licht van de stellingname van de Provincie, dat
zij alle door de deskundigen bij haar opgevraagde informatie ter
beschikking heeft gesteld en bovendien heeft aangeboden meer
informatie na te sturen.
2.19. Vooropgesteld moet worden dat de wet (thans art. 198 lid 2 Rv,
toentertijd art. 223 lid 5 Rv) bepaalt dat de benoemde deskundigen bij
hun onderzoek partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken
en verzoeken te doen. Uit het deskundigenrapport moet blijken dat aan
dit voorschrift is voldaan. Van de inhoud van de opmerkingen en
verzoeken wordt in het rapport melding gemaakt(13). Over niet-nakoming
van deze procedureregels wordt - m.i. terecht(14) - niet geklaagd. De
Provincie heeft zelf gesteld dat zij vanwege de grote hoeveelheid
beschikbare gegevens in eerste instantie heeft volstaan met het
overleggen van een selectie daaruit(15). De overweging van het hof
heeft klaarblijkelijk op die stelling betrekking: in zoverre is zij
niet onbegrijpelijk.
2.20. Voor zover het middelonderdeel bedoelt dat het hof onvoldoende
begrip heeft getoond voor de praktische noodzaak om in een
wisselwerking tussen deskundigen en partijen (althans hun procureurs)
tot overeenstemming te komen over de gegevens die nodig zijn om te
komen tot de slotsom dat de Provincie tekort is geschoten in het
monitoren en archiveren, mist de Provincie belang bij deze klacht. 's
Hofs oordeel in rov. 18 rust immers op twee pijlers die, elk voor
zich, de beslissing kunnen dragen: enerzijds het (in dit onderdeel
bestreden) oordeel dat de selectie van de door de Provincie aan de
deskundigen toegezonden gegevens voor eigen rekening van de Provincie
dient te blijven en anderzijds het oordeel dat "ook in hoger beroep de
precieze inhoud en het belang van de door de Provincie achtergehouden
gegevens onduidelijk zijn gebleven". In het middel valt geen klacht te
lezen tegen het laatstbedoelde oordeel. Overigens zou een klacht tegen
dat oordeel afstuiten op het overwegend feitelijke karakter van 's
hofs vaststelling.
2.20. De gegrondbevinding van de onderdelen 1 en 2 brengt mee dat het
bestreden arrest niet in stand kan blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot
verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Deze vaststelling (in rov. 4 van het bestreden arrest in verbinding
met het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 30 augustus 1995) houdt
kennelijk verband met de bevinding van de Technische Commissie
Grondwaterbeheer, d.d. 11 september 1990, dat de panden van eisers
ruimschoots buiten de zgn. onttrekkingssfeer van deze
grondwatersanering liggen. Buiten de straal van 85 meter vanaf de
bemalingsbron zou de verlaging van de grondwaterstand minder dan 5 cm
bedragen en daarmee te verwaarlozen zijn.
2 Voor een introductie: J.T. van den Berg, A. van Hall en H.F.M.W. van
Rijswick, Waterstaats- en waterschapsrecht (2003), blz. 222-230; A.
van Hall e.a. (red), Waterbeheerswetgeving (1997), hoofdstuk 4, i.h.b.
blz. 174-180.
3 Zie rov. 3.5.3 van HR 29 november 2002, RvdW 2002, 190, alwaar ook
vindplaatsen.
4 Uitvoeringsregels zijn gegeven in het KB van 27 augustus 1985, Stb.
531. De norm heeft kennelijk tot doel gedeputeerde staten in staat te
stellen hun beheerstaak uit te oefenen. Slechts indirect of via het
inzagerecht van art. 37 lid 3 Grondwaterwet kan een verbinding worden
gelegd met het belang van de benadeelden.
5 Het hof doelt bij dit laatste kennelijk op de conclusie na
deskundigenbericht zijdens de Provincie, punt 2.3. Zie ook onderdeel 3
van het cassatiemiddel.
6 Volgens de Provincie heeft dit laatste voorschrift zijn betekenis
verloren omdat bij nader inzien de deepwell is vervangen door een
vacuüm bemalingssysteem met een kleinere capaciteit, waardoor het
beïnvloedingsgebied zou zijn teruggebracht van een straal van 150
meter tot een straal van 85 meter en bovendien het onttrekkingspunt in
oostelijke richting is verplaatst: conclusie na deskundigenbericht
blz. 3-4; zie ook de plattegrond (bijlage bij CvR) waarop de beide
cirkels zijn aangegeven.
7 De argeloze lezer vraagt zich af hoe de zettingsschade dan wél is
ontstaan. De Provincie stelt dat het niet op haar weg ligt om de
oorzaak aan te wijzen: volgens de technische rapportage liggen de
panden van eisers buiten het gebied waar de onttrekking van grondwater
door de Provincie invloed uitoefent. De Provincie noemt als mogelijke
oorzaken: de algehele verdroging in Nederland; de sterke
verstedelijking in Heerenveen waardoor de infiltratiemogelijkheden van
de bodem zijn afgenomen; lekkende rioleringbuizen; onvoldoende
kwaliteit van het bouwwerk; aanbouwingen op een andere fundering (CvD
blz. 14-15); ook is gewezen op grondwateronttrekkingen in de nabije
omgeving door anderen dan de Provincie.
8 Zie voor heiwerkzaamheden: HR 9 maart 1973, NJ 1973, 464 m.nt. PZ.;
voor waterbeheersing: HR 21 april 2000, NJ 2000, 564 m.nt. ARB. Zie
voorts: M.A.M.C. van den Berg e.a. (red.), Bouwrecht in kort bestek
(2000), blz. 422-432; losbl. Onrechtmatige daad, II-IX, VIII.2 (S.D.
Lindenbergh, Aansprakelijkheid bij de uitvoering van bouwwerken),
aant. 4, 6 en 16.
9 Bijv. HR 20 oktober 2000, NJ 2001, 118 m.nt. ARB. In het onderhavige
geval heeft het hof - zie rov. 9, in cassatie onbestreden - dit niet
willen aannemen.
10 Vgl. de techniek die werd gebezigd bij aansprakelijkheid voor
medische beroepsfouten (HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 m.nt. WLH):
"Wel kan van de arts worden verlangd dat hij voldoende feitelijke
gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de
stellingen van de patiënt ten einde deze aanknopingspunten voor
eventuele bewijslevering te verschaffen"; zie ook HR 18 februari 1994,
NJ 1994, 368. Is aan deze verzwaarde stelplicht voldaan, dan blijft de
bewijslast in beginsel rusten op de eisende partij.
11 Cassatiedagvaarding alinea 13.
12 Cassatiedagvaarding alinea 14.
13 Zie ook: HR 20 september 1996, NJ 1997, 328 m.nt. G.R. Rutgers.
14 Zie par. 2 ("Werkwijze") van het rapport en de daarbij behorende
bijlagen.
15 Conclusie na deskundigenbericht, par. 3.7; zie ook par. 5.5, waarin
de Provincie aanbiedt de relevante gegevens waarover zij beschikt en
die niet door de deskundigen zijn opgevraagd, in het geding te
brengen.