Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO3868 Zaaknr: C03/061HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 7-05-2004
Datum publicatie: 7-05-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
7 mei 2004
Eerste Kamer
Nr. C03/061HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
,
gevestigd te ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
1. , en
2. ,
beiden wonende te ,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. D. Stoutjesdijk.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerders in cassatie - verder te noemen: c.s. - hebben
bij exploot van 26 oktober 1995 eiseres tot cassatie - verder te
noemen: - gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en
gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te
veroordelen aan c.s. tegen behoorlijk bewijs van kwijting
te betalen een bedrag van f 162.385,96, te vermeerderen met de
wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag
der algehele voldoening.
heeft de vordering bestreden en van haar kant in reconventie
gevorderd c.s. te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs
van kwijting aan te voldoen de somma van f 4.465,-- met de
wettelijke rente hierover vanaf 15 februari 1996 tot aan de dag der
algehele voldoening.
c.s. hebben in reconventie de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 5 december 1996 in conventie
tot bewijslevering toegelaten en in reconventie de vordering
afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij tussenarrest van 23 april 1998 heeft het hof een comparitie van
partijen gelast en bij eindarrest van 10 juni 1999 het vonnis van de
rechtbank te Roermond van 5 december 1996 bekrachtigd.
Vervolgens is de procedure bij de rechtbank te Roermond voortgezet. Na
niet gehouden enquête heeft de rechtbank bij eindvonnis van 4 mei 2000
in conventie veroordeeld aan c.s. tegen bewijs
van kwijting te betalen een bedrag van f 60.000,--, te vermeerderen
met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan
de dag van de voldoening en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen het vonnis van de rechtbank van 4 mei 2000 heeft hoger
beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Na een tussenarrest van 23 april 2002, waarbij partijen in de
gelegenheid zijn gesteld processtukken in het geding te brengen, heeft
het hof bij eindarrest van 22 oktober 2002 het vonnis van de rechtbank
Roermond van 4 mei 2000 vernietigd en, opnieuw rechtdoende,
veroordeeld aan c.s. te betalen een bedrag van EUR
19.285,66, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de
dag der dagvaarding tot aan die der voldoening, en het meer of anders
gevorderde afgewezen.
De arresten van het hof van 10 juni 1999, 23 april 2002 en 22 oktober
2002 zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de drie laatstvermelde arresten van het hof heeft
beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest
gehecht en maakt daarvan deel uit.
c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor
c.s. mede door mr. S. Sierksma, advocaat bij de Hoge
Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van c.s. begroot op EUR
571,34 aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein,
E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 7 mei 2004.
*** Conclusie ***
Zaaknr. C03/061HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 13 februari 2004
Conclusie inzake
eiseres tot cassatie
tegen
en
,
verweerders in cassatie
Feiten en procesverloop
1. Het feitelijk substraat van deze zaak is tamelijk uitzonderlijk, en
ook wat er in de procedure is voorgevallen kwalificeer ik als
niet-alledaags. Ik veroorloof mij daarom een enigszins uitvoerige
samenvatting (voor het grootste deel gebaseerd op rov. 2 van een in de
eerste aanleg op 5 december 1996 gewezen tussenvonnis, waarnaar in
rov. 7.1 van het in cassatie (mede) bestreden eindarrest wordt
verwezen):
- De verweerders in cassatie, c.s., waren eigenaren van
een horecapand in . Zij hadden dat sedert 1979 als café
verhuurd aan (laatstelijk) Allied Breweries.
- c.s. hebben dit pand bij overeenkomst van 22 augustus
1991 verkocht aan de eiseres tot cassatie, . De
koopovereenkomst voorzag in levering vrij van huur; voor het geval de
huurrechten van de huurster niet uiterlijk 1 januari 1993 zouden zijn
beëindigd, voorzag de overeenkomst in een recht voor de koopster -
dus: - om de overeenkomst te ontbinden.
- De koopovereenkomst is opgesteld door , adviseur van
. c.s. werden niet terzijde gestaan door een
adviseur.
heeft namens c.s. de huurovereenkomst op 2
september 1991 aan de huurster opgezegd, op de grond dat
c.s. het gehuurde dringend voor eigen gebruik nodig hadden.
- Toen de huurster niet met de opzegging akkoord ging heeft
een advocaat ingeschakeld om namens c.s.
beëindiging van de huurovereenkomst te bewerkstelligen. Daartoe is een
procedure bij de kantonrechter ingeleid. De kosten hiervan zijn door
betaald.
- Deze procedure heeft geleid tot een vonnis van de kantonrechter van
10 november 1992. Daarin werd de beëindigingsvordering per 31 december
1992 toegewezen op de namens c.s. aangevoerde
opzeggingsgrond ("dringend eigen gebruik"); maar met de bepaling dat
wanneer mocht blijken dat de wil om het gehuurde persoonlijk duurzaam
in gebruik te nemen als bedrijfsruimte in werkelijkheid bij
c.s. niet aanwezig is geweest, c.s. aan de
huurster een vergoeding van f. 150.000,- zouden moeten betalen
(kennelijk met toepassing van het destijds geldende art. 7A:1631a lid
4 BW).
- Naar aanleiding van dit vonnis zijn partijen overeengekomen dat
c.s. het pand nog gedurende een zekere tijd zouden gaan
exploiteren. Voordien was daar geen sprake van (zie daarvoor het
tussenarrest van 10 juni 1999, rov. 7.4).
- Het pand is op 29 januari 1993 aan geleverd. is
het pand in februari 1993 gaan verbouwen. c.s. hebben na
de ontruiming door de huurster het pand niet meer zelf geëxploiteerd.
- In 1995 heeft de huurster de door de kantonrechter vastgestelde
vergoeding van f. 150.000,- ingevorderd. In een naar aanleiding
hiervan gevoerde (tweede) kantongerechtsprocedure hebben
c.s. verklaard dat zij tot het (beëindigings)vonnis van 10 november
1992 nimmer de intentie hebben gehad het pand zelf te gaan
exploiteren. Deze procedure mondde erin uit dat c.s. voor
het bedrag van f. 150.000,- (e.a.) aansprakelijk werden gehouden(1).
In het eindarrest van het hof wordt de hiervóór weergegeven gang van
zaken in rov. 7.13 aldus samengevat, dat "beide partijen in
gezamenlijk overleg hebben geprobeerd Allied Breweries opzij te
schuiven met een onjuiste voorstelling van zaken".
2. Tegen deze feitelijke achtergrond hebben c.s.
aangesproken tot betaling van een bedrag van aanvankelijk f.
162.385,06, later verminderd tot f. 85.000,- in hoofdsom, terzake van
de door c.s. aan de huurster verschuldigd geworden
vergoeding. Zij baseerden hun vordering op stellingen die ik zo
samenvat: dat zij ten behoeve van hun medewerking hadden
verleend aan de huurbeëindigingsprocedure; dat een onvoorzien gevolg
daarvan was geweest dat c.s. de exploitatie van het pand
noodgedwongen ter hand moesten nemen; dat de indruk had
gewekt dat c.s. hiertoe ook in de gelegenheid zouden
worden gesteld, maar dat dat na de eigendomsverkrijging niet
heeft gedaan (en dat dit alles ertoe heeft geleid dat
c.s. schadevergoeding ten bate van de huurster voor hun rekening
hebben moeten nemen)(2). stelde zich, kort samengevat, op
het standpunt dat c.s. de aansprakelijkheid ten opzichte
van de huurster geheel aan zichzelf te wijten hadden(3).
De rechtbank oordeelde in de eerste aanleg(4) dat tussen partijen was
overeengekomen dat c.s. het pand nog gedurende zekere
tijd zouden exploiteren(5), en dat uit uitlatingen van de directeur
van voorshands aannemelijk was geworden dat
c.s. daartoe niet in de gelegenheid waren gesteld. De rechtbank liet
echter toe te bewijzen dat zij c.s. hiertoe wèl
in de gelegenheid had gesteld en dat exploitatie ondanks de door
in gang gezette verbouwing mogelijk was.
3. Van dit vonnis ging in hoger beroep. Dat leidde tot twee
tussenarresten: een arrest van 23 april 1998 waarin het hof een
comparitie beval (en een aantal volgens mij alleszins relevante vragen
aan partijen voorhield); en een arrest van 10 juni 1999, dat uitmondde
in bekrachtiging van het rechtbankvonnis van 5 december 1996.
Daartoe overwoog het hof (in de rov. 7.7 - 7.8 van het arrest van 10
juni 1999) dat het voeren van de huurbeëindigingsprocedure een logisch
noodzakelijk uitvloeisel was van de koopovereenkomst, en dat beide
partijen evenzeer bij die procedure betrokken waren; dat aangenomen
moet worden dat partijen op het risico van een veroordeling als
bedoeld in art 7A:1631a lid 4 BW(oud)(6) waren gewezen, zodat die
veroordeling niet als een verrassing kan zijn gekomen; en dat dit voor
de verplichting meebracht om alles te doen om exploitatie
van het pand door c.s. mogelijk te maken, zoals ook
tussen partijen na het huurbeëindigingsvonnis was overeengekomen.
Vervolgens nam het hof (in rov. 7.10) de gronden over waarop de
rechtbank had beslist dat voorshands moest worden aangenomen dat
c.s. niet tot exploitatie in staat had gesteld,
en dat dus aan bewijs "van het tegengestelde" moest worden
opgedragen.
Van belang is nog dat het hof in een eerdere rov., rov. 7.2,
' beroep op het feit dat zij nooit door c.s. in
gebreke zou zijn gesteld had verworpen met de overweging dat de grief
van deze strekking tardief (namelijk: eerst bij pleidooi in appel) zou
zijn aangevoerd.
4. Na deze tussenarresten heeft, bij de voortgezette behandeling ten
overstaan van de rechtbank, geen bewijslevering in de gangbare
betekenis van dat woord plaatsgehad. Wel heeft zich beroepen
op argumenten - die zij al in eerdere gedingstukken had aangehaald,
maar op sommige punten enigszins aangevuld of geamendeerd - die naar
haar oordeel een andere bewijslastverdeling of een andere waardering
van de voorliggende feiten zouden rechtvaardigen.
De rechtbank heeft in het eindvonnis van 4 mei 2000 vastgesteld dat
geen bewijs was bijgebracht, zodat aan de bewijsopdracht niet was
voldaan. Zij merkte de verdere namens aangevoerde argumenten
aan als gericht tegen de (door het hof in het eerste appelgeding
bevestigde) bewijslastverdeling, en oordeelde dat daaraan (daarom)
voorbij moest worden gegaan. Dat leidde, zoals in de rede ligt, tot
toewijzing van (het grootste deel van(7)) de vordering van
c.s.
5. stelde opnieuw hoger beroep in. Dat leidde - na een
tussenarrest waarin geen voor de cassatie relevante overwegingen
voorkomen - tot het thans mede in cassatie bestreden eindarrest van 22
oktober 2002. In dat arrest oordeelde het hof dat een aanzienlijk deel
van ' grieven gericht was tegen overwegingen uit de al eerder
in appel beoordeelde tussenvonnissen van de rechtbank, en dus tardief
was. Voor het overige beoordeelde het hof grieven, gericht tegen de
door de rechtbank toegepaste verdeling van de schade tussen partijen
als gegrond, en kwam het tot een verdeling daarvan op 50/50-basis, met
een dienovereenkomstige compensatie van de kosten van het (tweede)
appel.
heeft, tijdig en ook overigens regelmatig, cassatieberoep
ingesteld tegen de tussenarresten van 10 juni 1999 en 23 april 2002 en
tegen het eindarrest van 22 oktober 2002. In cassatie wordt geklaagd
over de bewijslastverdeling en bewijswaardering; over het passeren van
de klacht dat niet in verzuim zou zijn geweest (zie het slot
van alinea 3 hiervóór), en over het onbesproken laten (of, volgens
: het niet in de beoordeling betrekken) van een aantal door
als relevant aangemerkte stellingen.
Namens c.s. is tot verwerping geconcludeerd. De
wederzijdse standpunten zijn schriftelijk toegelicht.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
6. Op dit thema valt slechts dit op te merken, dat het middel geen
klachten bevat die tegen het tussenarrest van 23 april 2002 gericht
zijn. In zoverre is dus niet-ontvankelijk in haar
cassatieberoep.
Bespreking van het cassatiemiddel
7. Zoals hierna zal blijken, beoordeel ik de argumenten van het middel
als niet-doeltreffend, wat tot verwerping van het cassatieberoep zou
leiden. Zoals hierna verder zal blijken, meen ik ook dat de uitkomst
waartoe het hof is gekomen, recht doet wedervaren aan de mate waarin
de partijen in deze zaak hebben bijgedragen tot de schade waar zij
over procederen, zodat verwerping van het cassatieberoep tot een
materieel juiste (eind)uitkomst leidt.
Om twee redenen vind ik niettemin aanleiding om, voorafgaand aan de
bespreking van het middel, enigszins uitvoerig in te gaan op een
aspect van de zaak dat in de feitelijke instanties niet is besproken,
en dat ook in cassatie niet aan de orde is gesteld. Dat aspect bestaat
erin, dat ik meen dat rekening moet worden gehouden met de
mogelijkheid - of eigenlijk: met het feit - dat de overeenkomst (of
het daarmee op één lijn te stellen rechtsfeit) waarover partijen
vooral hebben gedebatteerd, wegens strijd met de openbare orde en
(vooral) de goede zeden moet worden aangemerkt als nietig.
8. De eerste reden om dat aspect naar voren te halen is eenvoudig
deze: als men een dergelijke bijzonderheid in een zaak meent op te
merken, brengt een adequate bespreking van de zaak nu eenmaal mee, dat
dat gesignaleerd behoort te worden. Maar het gegeven kan ook van
belang zijn - en dan niet slechts van academisch belang - wanneer mijn
beoordeling van de argumenten van het cassatiemiddel als onjuist zou
worden aangemerkt, en dat middel dus (wel) gegrond zou worden
bevonden.
In dat geval komt immers - althans mogelijkerwijs - zelfstandige
relevantie toe aan de omstandigheid dat het middel (nagenoeg
uitsluitend) betrekking heeft op de door het hof aangenomen
verplichting van , om c.s. tot exploitatie van
het in geding zijnde horecapand in de gelegenheid te stellen. Als
juist zou zijn dat die verplichting als nietig moet worden
gekwalificeerd, zou dat aan de argumenten van het middel de basis
(kunnen) ontnemen.
9. Waarom ik de eerder aangeduide overeenkomst (of dergelijke) en de
daaruit voortgevloeide verplichting als nietig aanmerk, is als volgt
toe te lichten:
Het gaat om de door het hof in het tussenarrest van 10 juni 1999 (in
rov. 7.8) aangenomen verplichting van om c.s.
tot exploitatie van het pand waar het in deze procedure om gaat in
staat te stellen, en de in die rov. bedoelde (nadere) overeenkomst van
partijen van die strekking. Ik denk dat de vastgestelde feiten geen
andere conclusie toelaten, dan dat de betreffende gesties van partijen
(klaarblijkelijk) bedoeld waren om ten opzichte van de huurster Allied
Breweries de valse schijn te wekken, dat de in de
huurbeëindigings-procedure voorgewende beëindigingsgrond van "dringend
eigen gebruik" - zie alinea 1, derde t/m negende (laatste)
"gedachtestreepjes" hiervóór(8) - niet voorgewend maar "echt" was, en
om de huurster zo van haar, alleszins legitieme, aanspraak op
schadevergoeding te beroven.
10. Dan lijkt mij evenzeer klaarblijkelijk dat deze afspraak, en ook
de verbintenis van die strekking die uit eerdere rechtshandelingen en
daarop gevolgde uitvoeringshandelingen voortvloeit (zoals het hof een
en ander in rov. 7.8 van het tussenarrest van 10 juni 1999 heeft
omschreven), met het oog op art. 3:40 BW als nietig moet worden
aangemerkt: de strekking van rechtshandelingen die ertoe (moeten)
leiden dat partijen gezamenlijk een derde (tegen wie zij eerst
gezamenlijk op valse gronden een vonnis hebben verkregen) met een
misleidende voorstelling van zaken zullen (trachten te) beletten,
diens legitieme aanspraak op schadevergoeding naar aanleiding van dat
vonnis geldend te maken, lijkt mij evidentelijk "Sittenwidrig"(9).
11. Ik gaf al aan dat in cassatie - zoals overigens in het licht van
de belangen van partijen voor de hand ligt - geen klachten op deze
grondslag zijn voorgesteld (en ook in de feitelijke instanties hebben
de partijen geen beroep op de nietigheid van hun onderhavige "opzetje"
gedaan). Maar om de in alinea 8 hiervóór besproken redenen denk ik dat
het gegeven toch in cassatie een rol kan spelen - namelijk in elk
geval dan, als de argumenten van het middel (anders dan ik hierna zal
verdedigen) als gegrond zouden worden aangemerkt.
12. Hoewel de Hoge Raad niet ambtshalve gronden voor vernietiging van
in cassatie bestreden beslissingen kan onderzoeken, bestaat er wèl
ruimte om op ambtshalve vastgestelde gronden te oordelen dat een
cassatiemiddel bij gebrek aan belang niet slaagt(10). Het gebrek aan
belang kan er dan op berusten dat, ofschoon de klachten tegen het
oordeel van de lagere rechter misschien juist zijn, dat oordeel (dan
wel de uitkomst waartoe de lagere rechter is gekomen) om andere,
ambtshalve onderzochte redenen toch als (uiteindelijk) juist moet
worden beschouwd.
13. Ik denk dat er in dit geval voor deze benadering (voldoende)
ruimte bestaat. Ik licht dat als volgt toe:
c.s. konden, vanwege de eerder gesignaleerde
nietigheidsgrond, niet houden aan de in rov. 7.8 van het
tussenarrest van 10 juni 1999 vastgestelde verplichting die ertoe
strekte, het eenmaal ten opzichte van huurster Allied Breweries in
gang gezette bedrog nog een nadere schijn van werkelijkheid mee te
geven. Dat betekent, denk ik, dat die verplichting (en de
niet-nakoming daarvan) ook niet aan een vordering tot schadevergoeding
ten grondslag gelegd kan worden - men kan geen schadevergoeding
vorderen op de grond dat men niet in de gelegenheid is gesteld, de
(gezamenlijke) wederpartij, hier dus: Allied Breweries, (nog een keer)
te bedriegen.
14. Over blijft dan - en dat heeft het hof in de al een aantal malen
aangehaalde rov. 7.8 van het tussenarrest en rov. 7.13 van het
eindarrest dan ook vastgesteld - dat de partijen in dit cassatiegeding
in een gezamenlijke actie, waaraan zij beiden evenzeer deel hadden,
hebben geprobeerd(11) Allied Breweries opzij te schuiven met een
onjuiste voorstelling van zaken.
In een aldus gekenmerkt geval kan art. 6:102 BW - waarin wordt
verwezen naar dezelfde maatstaf voor "schadeverdeling" die in art.
6:101 BW nader wordt aangeduid - inderdaad meebrengen dat de partijen
de door hun handelwijze veroorzaakte schade ieder voor de helft voor
hun rekening moeten nemen. Zij hebben immers gezamenlijk een derde met
onoirbare middelen schade berokkend (en die derde heeft de schade bij
een van de partijen ingevorderd). Dan wijst art. 6:102 aan, hoe de
schade tussen de bij het onoirbare handelen betrokken partijen
verdeeld moet worden.
15. Tot die uitkomst is het hof, in ieder geval in materieel opzicht,
ook gekomen. Daarbij lijkt het hof in rov. 7.13 van het eindarrest
overigens ook rechtstreeks toepassing aan art. 6:102 BW te (willen)
geven(12). Het is echter ook denkbaar dat het hof, dat in de eerdere
overwegingen in het eindarrest (op zichzelf natuurlijk terecht)
teruggrijpt op zijn oordelen in het tussenarrest van 10 juni 1999, de
aansprakelijkheid van ten opzichte van c.s.
mede of geheel heeft gebaseerd op de in rov. 7.8 van het
laatstgenoemde arrest vastgestelde (volgens mij dus: nietige)
verplichting, en de nader geconstateerde niet-nakoming van die
verplichting door ; waarna het hof de verdeling van de schade
tussen en c.s. met rechtstreekse toepassing van
art. 6:101 BW - huiselijk gezegd: eigen (mede)schuld van
c.s. - heeft bepaald.
16. De vraag is dan of, als het hof inderdaad de laatstgenoemde weg
heeft gevolgd, dat tot een andere uitkomst heeft geleid dan wanneer de
in alinea 14 hiervóór beschreven weg (verdeling van draagplicht voor
door het gezamenlijke onrechtmatige handelen van partijen veroorzaakte
schade, met toepassing van de maatstaf van art. 6:102 BW) zou zijn
gevolgd. Ik ben ervan overtuigd dat dat niet het geval is. Ik baseer
dat oordeel op de al eerder genoemde vaststellingen: de vaststelling,
in rov. 7.8 van het tussenarrest van 10 juni 1999, dat de partijen
"evenzeer" bij het ten opzichte van Allied Breweries aan de dag
gelegde bedrog betrokken waren, en de vaststelling in rov. 7.13 van
het eindarrest dat hun gezamenlijke betrokkenheid bij het met een
onjuiste voorstelling van zaken opzij schuiven van Allied Breweries,
verdeling van de schade bij helfte rechtvaardigt.
17. Beide vaststellingen (waarvan het hof de laatste specifiek in de
context van de vraag van schadeverdeling op de voet van (art. 6:102
en/of) 6:101 BW (die daarvoor beide dezelfde maatstaf voorschrijven)
heeft gedaan), laten zien dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op
de mate waarin de aan weerszijden toerekenbare omstandigheden hebben
bijgedragen tot het ontstaan van de aan Allied Breweries toegebrachte
schade (waar vervolgens c.s. voor zijn aangesproken). Zij
rechtvaardigen de veronderstelling dat het hof daarbij geen
omstandigheden heeft betrokken die in de ene (in de alinea's 14 en 15
hiervóór genoemde) context wel een rol spelen, maar in de andere niet.
Ik denk daarbij dan in het bijzonder aan de omstandigheid dat
de in rov. 7.8 van het tussenarrest aangenomen verplichting
om c.s. tot exploitatie in de gelegenheid te stellen zou
hebben veronachtzaamd - die omstandigheid speelt in de door mij
voorgestane benadering van het geval op basis van, kort gezegd, art.
6:102 BW geen rol, maar zou in de causaliteits-afweging (op basis van
art. 6:101 BW) die ervan uitgaat dat c.s. hun aanspraken
op de niet-nakoming van de bedoelde verplichting mogen baseren, wèl
een rol kunnen spelen.
18. Niet alleen suggereert de tekst van de rechtsoverwegingen van het
hof die ik hier tot richtsnoer neem, dat het hof de zojuist genoemde
factor (de ten laste van aangenomen "wanprestatie" ten
opzichte van c.s.) niet als wegingsfactor heeft betrokken
in de afweging betreffende de schadeverdeling tussen partijen; maar
dat wordt ook hierdoor aangedrongen, dat tussen de hier bedoelde
"wanprestatie" enerzijds en de aan Allied Breweries berokkende (en op
c.s. verhaalde) schade anderzijds, geen relevant causaal
verband bestaat: die schade is (alleen) veroorzaakt door het feit dat
partijen gezamenlijk op valse voorwendsels de huurbeëindiging hebben
bewerkstelligd. Het feit dat partijen niet zijn geslaagd in hun opzet
om Allied Breweries het verhaal van haar schade te beletten, heeft aan
die schade zelf niets bijgedragen (of afgedaan). Ergo: bij de
waardering van de mate waarin de aan ieder van partijen toe te rekenen
omstandigheden tot de schade van Allied Breweries hebben bijgedragen -
en ik gaf al aan dat het hof volgens mij langs die weg tot de hier te
beoordelen afweging is gekomen - , kan de aan toegerekende
"wanprestatie" ten opzichte van c.s. geen rol hebben
gespeeld.
19. Lange Rede, kurzer Sinn: het hof heeft, blijkens de eerder
bedoelde overwegingen, zich aanvankelijk misschien door een verkeerde
rechtsopvatting met betrekking tot de tussen partijen geldende
verplichtingen en de daarop te baseren aanspraken van
c.s. jegens , laten leiden (waarbij ik eraan herinner dat het
middel over de hier als verkeerd aangemerkte rechtsopvatting niet
klaagt); maar het hof heeft tenslotte aan de hand van de juiste
maatstaf (die de art. 6:101 en 6:102 BW beide aanwijzen) èn met
hantering van de juiste wegingsfactoren, de wederzijdse draagplicht
bepaald. Daarmee is de uitkomst waartoe het hof is gekomen juist, en
is dus de slotsom dat geen belang heeft bij de klachten
waarmee zij de aan die uitkomst ten grondslag gelegde overwegingen
bestrijdt.
20. ' klachten betreffen (immers - althans: dat zal hierna
blijken) op één kleine uitzondering na(13) alle het tussen partijen
omstreden punt, of c.s. aan kunnen verwijten
dat deze de verplichting om hen tot exploitatie van het pand in de
gelegenheid te stellen heeft verzaakt. In de door mij verdedigde
opvatting was die verplichting nietig, en kon aan de niet-nakoming
daarvan geen recht op schadevergoeding worden ontleend; maar heeft het
hof tenslotte de schadeverdeling tussen partijen wel beoordeeld aan de
hand van de maatstaf en de wegingsfactoren die (ook) op basis van de
juiste rechtsopvatting, voor dat oordeel bepalend zouden zijn. Dat
betekent dan dat de klachten inderdaad (nagenoeg) alle een irrelevant
punt betreffen, en dat daarbij dus geen belang heeft.
21. Ik veroorloof mij nog een enkele opmerking die wordt ingegeven
door de mogelijkheid dat zowel de in alinea's 12 - 20 verdedigde
gedachtegang als de hierna tegen de argumenten van het middel
verdedigde bezwaren ongegrond zouden worden bevonden, met als
denkelijke uitkomst dus: dat het middel wèl gegrond zou worden
bevonden en dat daarbij ook een relevant belang zou kunnen
hebben.
Ook in die eventualiteit zou ik menen, dat niet voetstoots voorbij kan
worden gegaan aan het feit dat in deze zaak rechtsgevolgen (dreigen
te) worden verbonden aan een verbintenis met een zodanig verwerpelijke
strekking, dat het oordeel van nietigheid mij onontkoombaar lijkt.
22. De vraag wàt dan in deze eventualiteit het gevolg van het
gesignaleerde probleem moet zijn, is overigens niet zo eenvoudig. Het
gaat er dan immers om dat, buiten de kaders van het in alinea's 12
e.v. hiervóór besproken leerstuk, in cassatie ambtshalve gevolgen
moeten worden verbonden aan een uit het dossier blijkende verkeerde
rechtsopvatting.
23. Men vindt in de literatuur enige (voorzichtige) kritiek op de
terughoudendheid van de Hoge Raad bij het (afgezien van het in
alinea's 12 e.v. hiervóór bedoelde geval) buiten het kader van de
middelen ambtshalve onderzoeken van aan hem voorgelegde beslissingen,
ook waar die beslissingen strijdig (kunnen) zijn met de openbare
orde(14). Ofschoon de argumenten die pleiten vóór een strikte
toepassing van de regel van art. 419 lid 1 Rv. - daar gaat het hier om
- mij bepaald valabel toeschijnen(15), signaleer ik wel een toenemende
spanning wanneer een beslissing die aan de Hoge Raad wordt voorgelegd
gebreken vertoont die niet slechts aan de openbare orde raken, maar
ook beantwoorden aan de door mij al eerder gebruikte kwalificatie
"Sittenwidrig". Ik licht dat verder toe:
24. Dat de hogere rechter een beslissing ongemoeid laat waarin een
appelgrens is miskend (dat was in de in voetnoot 14 aangehaalde zaak
uit RvdW 2003, 163 het geval), is nog aanvaardbaar: appelgrenzen mogen
(veelal) worden gerekend tot de materie die de openbare orde raakt,
maar de rechtsorde wordt geen ernstig geweld aangedaan doordat er eens
een daarop toepasselijke regel verkeerd wordt toegepast. Niemand zal
daarbij aan de kwalificatie "Sittenwidrig" denken. Maar dat ligt
anders als in een beslissing van een lagere rechter aan een apert
onzedelijke regel effect wordt gegeven: als de hogere rechter gehouden
zou zijn om die uitkomst om louter processuele redenen te respecteren,
valt te verdedigen dat dat wèl onaanvaardbaar is(16). Een rechterlijk
oordeel mag niet voorbijgaan aan aspecten van een zaak waardoor de
rechtsorde wèl in wezenlijke mate geweld wordt aangedaan. Dat geldt
ook voor de cassatie-instantie.
25. Nog steeds tot uitgangspunt nemend dat de
rechtshandelingen/rechtsfeiten die tot de door het hof in rov. 7.8 van
het tussenarrest van 10 juni 1999 aangenomen verplichting leiden -
evenals die verplichting zelf - bij uitstek aan de kwalificatie
"Sittenwidrig" beantwoorden èn dat ook in cassatie kan worden
geconstateerd dat dat zo is, denk ik dan dat hier een geval aan de
orde is waarin het inderdaad onaanvaardbaar zou zijn dat op grond van
"beperkingen van procesrechtelijke aard" aan dat gegeven voorbij zou
(moeten) worden gegaan(17).
26. Als men in die gedachtegang meegaat, en als zich tevens de in
alinea 21 hiervóór voor mogelijk gehouden eventualiteit zou voordoen,
is er slechts één oplossing die zich, ook al is die niet gemakkelijk,
opdringt: dat is deze, dat de Hoge Raad (ambtshalve) constateert dat
de door het hof in rov. 7.8 van het tussenarrest van 10 juni 1999
vastgestelde c.q. in aanmerking genomen feiten van dien aard zijn, dat
de in die rov. aangenomen verplichting van nietig is; en dat
dus ten onrechte verder onderzoek is gedaan naar de vraag of
de betreffende verplichting heeft verzaakt, en ten onrechte een
verplichting tot schadevergoeding aan (het niet nakomen van) de
betreffende verplichting is verbonden.
Na deze - naar ik erken: bepaald ongewone - stap zou dan volgens mij
vernietiging en verwijzing moeten volgen, om de feitelijke rechter te
laten onderzoeken in hoeverre de overgebleven processtof tot
toewijzing van het gevorderde kan leiden. Dat daarmee een (overigens
qua omvang geringe) inbreuk wordt gemaakt op de regel die ambtshalve
cassatie uitsluit is, naar mijn overtuiging, te verkiezen boven de
oplossing dat de hoogste rechter een beslissing in stand laat, (ook)
voorzover daarin rechtsgevolgen zijn verbonden aan een (evident) met
de goede zeden strijdige overeenkomst/rechtshandeling of verplichting.
De onderdelen van het cassatiemiddel
27. Het is uiteraard mogelijk om over dingen anders te denken dan ik
daarover denk. Dat is voor de wat uitzonderlijke problematiek die
hiervóór de revue passeerde bij uitstek het geval. Al daarom is het
aangewezen dat ik thans de klachten van het cassatiemiddel bespreek.
Ik zal dat doen in de voor de hand liggende volgorde (namelijk: de
volgorde waarin die klachten zijn aangevoerd).
Ik herhaal, voor alle duidelijkheid, dat in de door mij eerder
verdedigde varianten de klachten van het middel zonder belang zijn, en
daarom onbesproken kunnen blijven. Dat is het geval omdat die klachten
- met uitzondering van de in alinea 41 hierna te bespreken
detail-klacht - alle berusten op het uitgangspunt dat voor het slagen
van de vordering van c.s. dragend is/moet zijn dat
verplicht was c.s. na het
huurbeëindigingsvonnis in de gelegenheid te stellen het pand te
exploiteren, en dat die verplichting niet is nagekomen. In
de door mij voorgestane zienswijze zijn zowel de bedoelde verplichting
als de eventuele niet-nakoming daarvan, wegens de nietigheid van de
betreffende verplichting, voor de rechtsverhouding van partijen
irrelevant.
28. Onderdeel 1 van het middel klaagt er, naar de kern genomen, over
dat rechtbank en hof hebben belast met het bewijs van het
feit dat c.s. in de gelegenheid heeft gesteld
het pand te exploiteren en dat exploitatie (ondanks verbouwing)
mogelijk was. Het onderdeel houdt echter rekening met de mogelijkheid
dat de bestreden oordelen van rechtbank en hof zo moeten worden
begrepen, dat de door c.s. gestelde gang van zaken als op
de voorhand aannemelijk wordt beoordeeld, en dat in de
gelegenheid wordt gesteld bewijs van het tegendeel te leveren.
29. Volgens mij hebben zowel rechtbank als hof inderdaad het laatste
bedoeld. Dat komt (voldoende) duidelijk tot uiting in rov. 4 van het
rechtbank-(tussen)vonnis van 5 december 1996 en in rov. 7.10 van het
tussenarrest van het hof van 10 juni 1999. Anders dan de steller van
het middel, meen ik echter dat uit de in deze rechtsoverwegingen
gebruikte formulering niet mag worden afgeleid dat rechtbank en hof
hebben besloten tot omkering van de bewijslast (en dus inderdaad
hebben belast met het bewijs van het tegendeel van wat
namens c.s. gesteld was). N'en déplaise de gebruikte
formulering, meen ik dat de rechters van de feitelijke aanleg slechts
aan de gelegenheid hebben gegeven om tegenbewijs te
leveren(18).
30. Ik kan daarom in het midden laten of bij de onderhavige
klacht belang heeft.
Men kan zich dat afvragen, omdat in de feitelijke instanties
na de haar verstrekte bewijsopdracht iedere bewijslevering achterwege
heeft gelaten (en alleen de argumenten die zij de rechter al eerder
had voorgehouden, al-dan-niet in uitgebreidere of iets gewijzigde
vorm, opnieuw heeft voorgelegd, zie alinea 4 hiervóór). Voor de partij
die voor die weg kiest, zo zou men kunnen denken, is het onverschillig
of zij met de juiste, dan wel met een te zware bewijslast
geconfronteerd werd: voor wie in het geheel geen bewijs bijbrengt is
de uitkomst immers, ongeacht de door de rechter toegepaste maatstaf
voor de bewijswaardering, altijd dezelfde: wie in het geheel geen
bewijs bijbrengt kan niet aan de opdracht tot het leveren van
"tegendeelbewijs" hopen te voldoen - maar ook niet aan de opdracht tot
het leveren van tegenbewijs.
31. Onderdeel 1 klaagt verder dat in de aan verstrekte
(tegen)bewijsopdracht ook is betrokken, dat exploitatie van het in
geding zijnde horecapand in weerwil van de verbouwing mogelijk was.
Ook die klacht lijkt mij niet doeltreffend. Weliswaar impliceert het
(te bewijzen) feit dat c.s. tot exploitatie in de
gelegenheid zijn gesteld, althans bij gewone taalkundige uitleg, al
dat de exploitatie waartoe dan de gelegenheid werd gegeven niet door
aan toe te rekenen belemmeringen onmogelijk mag zijn gemaakt
- zodat de toevoeging wat dat betreft iets weg had van het intrappen
van een open deur; maar hierdoor is de bewijslast die op
gelegd werd niet verzwaard. Bovendien was de toevoeging in zoverre
zinvol, dat die duidelijk maakte in welk opzicht rechtbank en hof
' betoog dat er wèl gelegenheid tot exploitatie zou zijn
gegeven, het minst plausibel achtten (namelijk: omdat de op korte
termijn door geëntameerde verbouwing het vergaand
onaannemelijk maakte, dat c.s. werkelijk tot
exploitatie in de gelegenheid zou hebben gesteld). Die vingerwijzing
kon alleen maar dienstig zijn - en ook overigens valt er
natuurlijk niets op aan te merken wanneer een rechter de bedoelingen
van een bewijsopdracht op zo'n manier verduidelijkt.
32. Onderdeel 2 van het middel klaagt over onbegrijpelijke uitleg van
de stellingen van . Het gaat er dan om dat, anders dan in het
tussenarrest van 10 juni 1999 in rov. 7.2 is aangenomen, in de Memorie
van Grieven wèl een beroep zou zijn gedaan op het feit dat
c.s. nooit in gebreke zouden hebben gesteld met
betrekking tot de verplichting tot gelegenheid-geven-voor-exploitatie.
Over deze klacht kan men - zoals zo vaak het geval is - verschillend
denken. Inderdaad heeft in de Memorie van Grieven op de in
het middel aangegeven plaats - p. 6, tweede alinea - verwezen naar
stellingen waarin was aangegeven dat van c.s. nooit enig
teken - laat staan: een formele sommatie - was ontvangen terzake van
de "exploitatieverplichting". Uit de volgende alinea van de Memorie
van Grieven wordt echter duidelijk dat met deze stellingen
niet een beroep beoogt te doen op het achterwege blijven van een
formele ingebrekestelling, maar dat zij daarmee kracht wil bijzetten
aan haar stelling dat bij c.s. de wil ontbrak om zelf te
gaan exploiteren (een betoog dat ook met een reeks andere stellingen,
die in het kader van onderdelen 3 t/m 7 van het middel nog aan de orde
komen, werd ondersteund).
33. Ik denk, per saldo, dat het hof aan de hier bedoelde stellingen de
beperkte uitleg heeft gegeven die ik zojuist omschreef; èn ik denk dat
die stellingen daarvoor ook de ruimte lieten. Dat zo zijnde, berust
het door dit middelonderdeel bestreden oordeel van het hof op een
uitleg van de Memorie van Grieven die in cassatie vanwege zijn
feitelijke karakter niet rechtstreeks getoetst kan worden, en die niet
als onbegrijpelijk valt aan te merken(19).
34. Onderdeel 3 klaagt erover dat het hof (ambtshalve) de aangevoerde
feiten zou hebben aangevuld door te overwegen dat onaannemelijk is dat
de bij de huurbeëindigingsprocedure ingeschakelde advocaat partijen
niet op de risico's van aansprakelijkheid jegens Allied Breweries zou
hebben gewezen.
Deze klacht mist goede grond omdat in de stukken - van de kant van
- keer op keer is gesteld dat de bedoelde advocaat
c.s. op het betreffende risico zou hebben gewezen(20).
Daarbij is ook gesteld dat de directeur van aan gesprekken
over dit onderwerp zou hebben deelgenomen(21). Daaruit konden de
rechters van de feitelijke instanties geredelijk opmaken dat
ook van dit aspect van de zaak op de hoogte was/op de hoogte moet zijn
geweest. Van aanvulling van het door partijen gestelde is dan ook geen
sprake.
35. Onderdeel 4 klaagt erover dat bij de beoordeling van de
bewijslastverdeling onvoldoende aandacht zou zijn besteed aan (door
het onderdeel als relevant aangemerkte) stellingen van de kant van
.
Ik merk de door dit middelonderdeel aangehaalde stellingen aan als
(elkaar voor een belangrijk deel overlappende/herhalende) variaties op
het thema, dat in de gegeven omstandigheden aannemelijk zou zijn dat
c.s. niet de wil hadden om het pand te exploiteren, en
dat pas nadat dat duidelijk was geworden stappen door zijn
genomen die zich met exploitatie door c.s. niet
verdroegen (i.h.b. de, kennelijk omvangrijke, verbouwing).
36. Ik vind het onaannemelijk dat rechtbank en hof deze stellingen
niet in de beoordeling zouden hebben betrokken. Daarentegen ligt in de
rede dat de feitelijke rechters die stellingen als weinig plausibel
hebben beoordeeld, en zich door de sterkere aanwijzingen voor de
juistheid van het namens c.s. verdedigde standpunt hebben
laten overtuigen.
Dat lijkt mij een (zeer) begrijpelijk oordeel. Ik merk daarbij de door
het middelonderdeel opgesomde stellingen aan als - weliswaar talrijke
maar - niet of maar ternauwernood onderbouwde detailopmerkingen, en
niet als "hoogst relevante" stellingen.
Aan zulke detailopmerkingen mag de rechter voorbijgaan zonder daarvan
in de motivering verantwoording af te leggen; waarbij ik aanteken dat
de partij die in zijn stukken lange lijsten van dergelijke opmerkingen
opneemt, het enigszins over zich afroept dat de rechter die dan ook zo
behandelt: van de rechter kan niet worden verlangd dat een veelheid
van dergelijke details stuk voor stuk wordt besproken en weerlegd.
37. Voor onderdeel 5, waarin wordt aangevoerd dat de eerder bedoelde
stellingen ook niet bij de bewijswaardering zouden zijn betrokken/in
de motivering zouden zijn betrokken, geldt hetzelfde als ik met
betrekking tot onderdeel 4 heb geschreven: véél (deels onbelangrijke,
deels vergaand onaannemelijke, en deels ook: allebei) detailstellingen
lokken uit tot "stilzwijgende" verwerping; en het zou de taak van de
rechter zoal niet onmogelijk maken, dan toch nodeloos en excessief
verzwaren, wanneer dat "stilzwijgend verwerpen" niet zou (mogen)
worden geaccepteerd.
38. Daarbij komt dat het hier gaat om stellingen die rechtbank en hof
reeds hadden betrokken in de beoordeling, in het tussenvonnis van 5
december 1996 en het tussenarrest van 10 juni 1999, van de daar als
voorshands aannemelijk aangemerkte stelling van c.s. (dat
hen niet tot exploitatie van het pand in de gelegenheid had
gesteld). Voorzover dit onderdeel ertoe strekt dat rechtbank en hof
bij de bewijswaardering in hun latere uitspraken, aan de hand van
(alleen) deze reeds in de eerdere beoordeling betrokken stellingen,
hun eerder gegeven oordeel over de voorshands aannemelijk bevonden
stelling van c.s. (gemotiveerd) hadden moeten
heroverwegen, ziet het eraan voorbij dat de rechter niet mág
terugkomen op reeds in een eerder stadium van het geding uitdrukkelijk
en zonder voorbehoud gegeven beslissingen, en dat de rechter althans,
in het verlengde daarvan, wanneer er na een voorshands uitgesproken
oordeel over de aannemelijkheid van bepaalde stellingen géén nieuw
materiaal wordt ingebracht en alleen op heroverweging aan de hand van
dezelfde, reeds eerder ingebrachte argumenten wordt aangedrongen, kan
volstaan met bevestiging van het eerder gegeven oordeel, zonder nadere
motivering.
39. De onderdelen 6 en 7 kunnen samen worden besproken. Het gaat
daarbij om de overwegingen die het hof hebben doen besluiten de door
Allied Breweries met succes ingevorderde schade bij helfte over de
partijen te verdelen.
Onderdeel 6 berust op de veronderstelling dat het hof aan de hand van
vaststellingen uit de eerdere rechterlijke beslissingen, geen ruimte
meer zou hebben willen geven voor nader onderzoek van '
betoog dat de schade geheel voor rekening van c.s. zou
moeten blijven. Ik zie geen grond om aan te nemen dat het hof in dit
opzicht van enige vooropgezette beperking is uitgegaan. Wèl heeft het
hof hier, logischerwijs, voortgebouwd op de eerder al gevonden
uitkomst(en) dat evenzeer als c.s. deel had aan
de poging om met een onjuiste voorstelling van zaken Allied Breweries
opzij te schuiven (zoals het hof het in rov. 7.13 van het eindarrest
formuleerde), en dat niet had voldaan aan de - volgens mij
echter als nietig aan te merken - verplichting om c.s.
tot exploitatie in de gelegenheid te stellen. Die bevinding(en)
stonden er inderdaad aan in de weg, dat nog werd aangenomen dat de
schade geheel voor rekening van c.s. moest komen. Dat
komt dan niet doordat het hof argumenten van over het hoofd
heeft gezien of onvoldoende in aanmerking heeft genomen, maar omdat de
aanwijzingen die tot een andere afweging moesten leiden nu eenmaal (en
alleszins begrijpelijk) als zwaarderwegend zijn aangemerkt.
40. Het hof heeft, zoals in alinea's 14 - 19 hiervóór al aangegeven,
de wederzijdse bijdragen aan de aan Allied Breweries berokkende schade
gewaardeerd, en die als voor de helft aan elke partij toerekenbaar
aangemerkt. Zoals aldaar ook besproken, speelt bij die afweging de
tussen partijen gemaakte afspraak over exploitatie door
c.s., en het feit dat die afspraak niet zou zijn nagekomen, geen
noemenswaardige rol: de schade van Allied Breweries is door het
gezamenlijke "opzetje" in het kader van de huurbeëindigingsprocedure
veroorzaakt, niet door de (mislukte) pogingen nadien om de
aansprakelijkheid voor die schade te bemantelen. (Ook) daarom is te
begrijpen dat het hof aan de in onderdelen 6 en 7 naar voren gehaalde
omstandigheden geen (doorslaggevend) gewicht heeft toegekend bij de
beoordeling van de schadeverdeling: die omstandigheden betroffen
vrijwel alle de mislukte poging tot "bemanteling", en waren daarom
voor de schadeverdeling zonder (noemenswaardige) betekenis.
Voorzover onderdeel 6 er nog over klaagt dat het hof ten onrechte zou
zijn voorbijgegaan aan de mogelijkheid van toepassing van de in art.
6:101 lid 1 BW aan het slot opgenomen "billijkheidscorrectie", stuit
het erop af dat aan het hof geen argumenten die specifiek op
toepassing van deze (sub)regel gericht waren, had voorgelegd. Allicht
behoeft de rechter in zo'n geval geen expliciete overweging aan dit
gegeven te wijden.
41. Het hiervóór in alinea 40 besprokene is alleen anders met
betrekking tot de in onderdeel 7, zevende "gedachtestreepje" genoemde
omstandigheid ( c.s. zouden zich in de
huurbeëindigingsprocedure anders hebben moeten opstellen). Het hier
aangevoerde kan immers wèl meewegen bij beoordeling van de vraag of
aan c.s. toe te rekenen factoren niet méér dan aan
toe te rekenen factoren, tot de door Allied Breweries
ingevorderde schade hebben bijgedragen.
Als klemmend kan ik dit argument(je) echter bepaald niet aanmerken.
Kennelijk heeft het hof het ook niet als klemmend gewaardeerd. Dat
oordeel - dat vooral op feitelijke appreciatie berust van de rollen
die beide partijen in het gebeurde hebben gespeeld - is goed te
begrijpen. Het behoefde, al vanwege de terloopse en weinig
gesubstantieerde presentatie van het onderhavige argument, geen nadere
motivering in het bestreden (eind)arrest.
42. Met verontschuldigingen voor de aanzienlijke omwegen die ik
daarbij gemaakt heb, bereik ik zo - opnieuw - de uitkomst dat het
cassatieberoep niet zou behoren te slagen.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Later is tussen c.s. en de huurster een schikking
bereikt, waardoor per saldo slechts f. 85.000,- voor rekening van
c.s. zou zijn gekomen - zie rov. 7.3 van het door het hof
op 10 juni 1999 gewezen tussenarrest.
2 Zie het tussenvonnis in de eerste aanleg van 5 december 1996, rov.
3.1.
3 stelde ook een vordering in reconventie in. Deze is
inmiddels niet meer aan de orde; ik ga daar dus verder aan voorbij.
4 Tussenvonnis van 5 december 1996, i.h.b. rov. 2 en rov. 4, zesde t/m
achtste subalinea's.
5 Zie ook de in alinea 1 weergegeven feiten, bij het zesde
"gedachtestreepje". heeft deze vaststelling aanvankelijk in
de eerste door haar aanhangig gemaakte appelprocedure bestreden, maar
de daartoe strekkende grief bij pleidooi ingetrokken (tussenarrest van
23 april 1998, rov. 4.2). In deze fase van de procedure staat dit
gegeven dus vast.
6 Het hof verwijst hier naar de overeenkomstige bepalingen van de art.
7A:1628 en 1628a BW (oud), die echter bij een reeds meer dan tien jaar
lopende huurovereenkomst zoals die hier aan de orde was, niet
rechtstreeks van toepassing waren. Voor de beoordeling maakt dit geen
verschil, en in cassatie wordt hiervan dan ook (terecht) geen punt
gemaakt.
7 De rechtbank wees de vordering niet geheel toe, o.a. omdat
c.s. ook aansprakelijkheid zou treffen voor de na het
huurbeëindigingsvonnis ontstane situatie - naar in de rede ligt: met
toepassing van de regel van art. 6:101 BW.
8 De door mij zojuist gegeven omschrijving - men heeft gezamenlijk
ontruiming van de huurster bewerkstelligd op een voorgewende reden -
kan, denk ik, zonder meer uit de in de feitelijke instanties gedane
vaststellingen worden afgeleid (inhoudelijk komt de vaststelling uit
rov. 7.13 van het eindarrest trouwens op hetzelfde neer; maar zie ook
rov. 7.4 en 7.8 van het tussenarrest van 10 juni 1999). Met de
mogelijkheid dat c.s. na het huurbeëindigingsvonnis
alsnog een ("echte", dringende) behoefte kregen om het pand zelf te
gaan gebruiken (behalve dan: om het valselijk ten opzichte van Allied
Breweries ingenomen standpunt verdere schijn van aannemelijkheid te
verlenen) hoeft al daarom geen rekening te worden gehouden, omdat
partijen niets van deze strekking hebben aangevoerd. Daarom kan ook in
het midden blijven of een dergelijke wijziging van standpunt naar
aanleiding van (of alleen maar: na) een huurbeëindigingsvonnis, de
onrechtmatigheid van het daarvóór op valse gronden verkregen resultaat
en de daarmee verbonden aansprakelijkheid, kan aantasten. Ik zou
overigens denken dat dat niet het geval is: het blijft zo, dat men de
huurbeëindiging heeft verkregen via een rechterlijke toetsing die op
een ondeugdelijk (vals) substraat berustte. De gebrekkigheid van de
aldus verkregen toetsing wordt niet "geheeld" als later een beter
(maar dus niet door de rechter beoordeeld) substraat wordt gevonden.
9 Zie over de nietigheid van rechtshandelingen met een dergelijke
strekking bijvoorbeeld Vermogensrecht (losbl.), Van Kooten, art. 40,
aant. 7; Van den Brink, De rechtshandeling in strijd met de goede
zeden, diss. 2002, p. 34 - 36 en p. 98 - 101; Asser - Hartkamp II,
2001, nrs. 256 - 260. Oudere bronnen o.a. bij Contractenrecht (losbl.)
III, Wuisman, Oorzaak c.a., aant. 79 - 81.
10 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl., (oud)), Korthals Altes, art.
398, aant. 6 en art. 422, aant. 1; Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen
van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, nr. 166; Sillevis Smitt,
"Gemotiveerd Gehuldigd" (Van Boeschoten-bundel), 1993, p. 112; Veegens
- Korthals Altes - Groen, Cassatie in Burgerlijke Zaken, 1989, nrs.
154 en 166; Pels Rijcken, RMTh 1987, p. 185 e.v.
11 Ik ontleen deze formulering aan de bedoelde rov. 7.13. Nu het
"proberen" in dit geval volledig succes heeft gehad, zou een andere
formulering misschien de voorkeur verdienen.
12 Men zou hierover anders kunnen denken in het licht van rov. 7.5 van
het tussenarrest van 10 juni 1999. Daar neemt het hof tot uitgangspunt
dat de vordering van c.s. moet worden beoordeeld, alleen
aan de hand van wat er ná het huurbeëindigingsvonnis is gebeurd (maar:
in de overwegingen 7.7 en 7.8 daarna, lijkt het hof dat uitgangspunt
weer te verlaten). De weging in rov. 7.13 van het eindarrest berust
echter klaarblijkelijk op de causaliteit, bestaande in de vóór het
huurbeëindigingsvonnis door partijen gezamenlijk ondernomen
(onoirbare) actie.
Ik denk dat het niet nodig is, de hier in de oordelen van het hof
(mogelijk) aanwezige discrepantie verder te analyseren: de in rov.
7.13 van het eindarrest gemaakte afweging spreekt voor zich; over de
hier mogelijk bestaande oneffenheid tussen de verschillende
overwegingen van het hof wordt in cassatie niet geklaagd; en wat die
(mogelijke) oneffenheid betreft, zijn de hier onderzochte problemen in
verband met de openbare orde en goede zeden, en de implicaties die dat
meebrengt voor ambtshalve ingrijpen door de Hoge Raad, niet in het
geding.
13 Waarop ik in alinea 41 hierna zal ingaan.
14 Kritiek bij Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 76; Pels Rijcken.
RMTh 1987, p. 184. Een recent voorbeeld van de hier bedoelde
rechtspraak van de Hoge Raad vormt HR 24 oktober 2003, RvdW 2003, 163,
rov. 3.
15 Zie daarvoor bijvoorbeeld Wiarda, Preadvies NJV 1978, p. 92 - 93.
16 In HR 21 maart 1997, NJ 1998, 207, rov. 4.2, wordt overwogen: "Van
strijd met de openbare orde als bedoeld in deze bepaling is slechts
sprake indien ... de inhoud of uitvoering van het vonnis strijd
oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de
naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag
worden verhinderd." Aansluitend nam de Hoge Raad in dit arrest aan dat
het feit dat inhoud of uitvoering van het betreffende (arbitrale)
vonnis onverenigbaar zou zijn met een verbodsbepaling van
mededingingsrecht, geen strijd met de aldus omschreven openbare orde
opleverde.
Dat geval lijkt mij illustratief voor de hier door mij bedoelde
spanning: verbodsbepalingen van mededingingsrecht zijn
dwingendrechtelijke regels van openbare orde - maar miskenning van die
regels hoeft niet te leiden tot de (vergaande) consequentie dat een
arbitraal vonnis daarom mag worden aangetast. Daarnaast bestaat echter
een categorie regels "van een zo fundamenteel karakter dat de naleving
ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden
verhinderd.". Ik denk dat de regel dat rechtshandelingen/rechtsfeiten
als nietig moeten worden aangemerkt wanneer zij ertoe strekken dat
partijen een derde met een misleidende voorstelling van zaken zullen
(proberen te) benadelen, behoort tot de laatstbedoelde categorie; en
zoals eerder bleek, meen ik dat wij in deze zaak met een dergelijke
rechtshandeling/rechtsfeit te maken hebben.
17 Op de gebondenheid van de cassatierechter aan de middelen worden in
Frankrijk sedert geruime tijd uitzonderingen toegelaten voor gebreken
die de openbare orde raken (later is de armslag voor de
cassatierechter in dit opzicht nog aanzienlijk verder verruimd), zie
bijvoorbeeld Boré - Boré, La cassation en matière civile, 2003, nrs.
82.4, 82.5, 82.261, 82.262 en 82.291 - 82.301. In Duitsland is in het
onderhavige probleem niet voorzien, naar ik aanneem: vanwege de
aanzienlijke ruimte voor "ambtshalve" cassatie die de ZPO toelaat
(Baumbach c.s., Zivilprozessordnung Band 1, 2004, § 557 (voorheen:§
559), i.h.b. randnr. 12. Ik merk op dat "ons" probleem zich ook in
Duitsland kan voordoen wanneer er helemaal géén "Revisionsgründe" van
de kant van de door het betreffende gebrek benadeelde partij zijn
aangevoerd. De onderhavige zaak laat zien dat dat zich geredelijk kan
voordoen, bijvoorbeeld omdat het zo kan zijn dat de betreffende partij
geen belang heeft bij klachten in de Revisions-instantie. Ik moet
echter aannemen dat dit uitzonderlijke geval zich in de
Revisions-praktijk (nog) niet heeft voorgedaan.)
18 Zoals met verdere vindplaatsen wordt toegelicht in alinea 4.1.2 van
de conclusie van A-G Verkade vóór HR 12 september 2003, rechtspraak.nl
LJN nr. AF7677, bezigen rechtbank en hof hier een woordgebruik dat,
ofschoon systematisch niet onberispelijk, in de praktijk een zeker
"burgerrecht" heeft gekregen. Aan dit minder zuivere woordgebruik mag
in de regel niet de conclusie worden verbonden dat de rechter zich ook
door de daardoor gesuggereerde (onjuiste) opvatting heeft laten
leiden; en ik zie ook in het onderhavige geval geen aanleiding om dat
te vermoeden.
19 Volgens mij hebben rechtbank en hof overigens aangenomen dat de
"regie" bij de acties met betrekking tot het in geding zijnde pand tot
de verantwoordelijkheid van (al-dan-niet door tussenkomst
van haar adviseur ) behoorde; en dat het daarom niet aan
c.s. was om initiatieven in verband met de exploitatie te
nemen, maar aan om het erheen te leiden dat het probleem van
de aansprakelijkheid jegens Allied Breweries op die manier werd
opgelost (zoals het hof dat in rov. 7.8 van het tussenarrest van 10
juni 1999 tot uitdrukking brengt met de woorden dat
verplicht was om "alles te doen om exploitatie van het pand door
mogelijk te maken").
Bij die benadering is het aannemelijk dat tekort is
geschoten, door eenvoudig de tijd waarbinnen zinvol had kunnen worden
gehandeld ongebruikt te laten verstrijken, en door het in gang zetten
van een verbouwing die aan realisatie van de hier bedoelde oplossing
in de weg stond. In deze, m.i. alleszins plausibele uitleg van de
ontstane rechtsverhouding, was voor verzuim van geen
aanmaning of ingebrekestelling vereist - dit aan de hand van het uit
art. 6:83 aanhef en sub a BW blijkende uitgangspunt. Ook daarop stuit
de onderhavige klacht af.
20 Bij ' conclusie van dupliek e.a. in eerste aanleg (van 4
juli 1996) is ook een brief van deze advocaat overgelegd waaruit dit
zou blijken.
21 Zie de zojuist (in de vorige voetnoot) genoemde conclusie van
dupliek e.a., alinea 7.