Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO1962 Zaaknr: C03/003HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 7-05-2004
Datum publicatie: 7-05-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
7 mei 2004
Eerste Kamer
Nr. C03/003HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
Mr. Eelke Nicolaas MULLER, in zijn hoedanigheid van curator in het
faillissement van B.V.,
wonende te Oegstgeest,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. P. van Schilfgaarde,
t e g e n
COÖPERATIEVE RABOBANK "KATWIJK AAN DEN RIJN/ VALKENBURG Z.H." B.A.,
gevestigd te Katwijk aan den Rijn, gemeente Katwijk,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploot
van 24 september 1996 verweerster in cassatie - verder te noemen: de
bank - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij
vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en zonder
zekerheidstelling:
I. primair: de bank te veroordelen de curator tegen behoorlijk bewijs
van kwijting te voldoen een bedrag van f 645.614,17, te vermeerderen
met de wettelijke vertragingsrente daarover vanaf de dag van
uitwinning der zekerheden c.q. vanaf de dag der dagvaarding tot aan de
dag der algehele voldoening;
II. subsidiair de bank te veroordelen de curator tegen behoorlijk
bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van f 340.000,--,
vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente daarover vanaf de dag
van uitwinning der zekerheden c.q. vanaf de dag der dagvaarding tot
aan de dag der algehele voldoening;
III. nietig te verklaren, althans te vernietigen de te dezen tussen
partijen gesloten financierings- en zekerheidsovereenkomsten
(verpanding van debiteuren, voorraden en inventaris).
De bank heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 11 november 1998 de vordering
afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft de curator
gevorderd:
I. betaling van:
-primair het totaal door de bank uitgewonnen bedrag van f 645.614,--;
-subsidiair f 340.000,--;
-meer subsidiair f 140.625,--;
II. nietig te verklaren althans te vernietigen de tussen de
vennootschap en de bank gesloten financierings- en
zekerheidsovereenkomsten.
Bij arrest van 24 september 2002 heeft het hof het vonnis waarvan
beroep bekrachtigd en het in hoger beroep gevorderde afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de bank
mede door mr. M.W. Scheltema, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot
verwerping van het beroep.
De advocaat van de curator heeft bij brief van 19 januari 2004 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1In deze zaak, waarin het middel met name een tweetal vragen inzake
de uitleg van art. 2:207c BW aan de orde stelt, moet - deels
veronderstellenderwijs - in cassatie van het volgende worden
uitgegaan.
(i) Op 21 november 1975 is opgericht de besloten vennootschap B.V.
(hierna: ).
(ii) Op 31 januari 1989 is opgericht de besloten vennootschap B.V.
(hierna: Beheer).
(iii) Beheer heeft onmiddellijk na haar oprichting alle aandelen in
gekocht. De koopsom van f 1.200.000,-- is door gefinancierd
door middel van een lening tot genoemd bedrag aan Beheer. Dit bedrag
ging het totaal van de uitkeerbare reserves van niet te boven. De
uit 1975 daterende statuten van bevatten niet een bepaling
inhoudende dat het verstrekken van leningen met het oog op het nemen
of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal is toegestaan.
(iv) Het geleende bedrag was deels afkomstig uit eigen middelen van
en voor het overige uit een lening van f 500.000,-- en een
rekening-courantkrediet tot een bedrag van f 400.000,--, beide op 2
februari 1989 door de bank aan haar verstrekt. Voor deze lening en dit
krediet heeft zekerheden in de vorm van verpanding van roerende
goederen en vorderingen aan de bank verstrekt. De bank was ermee
bekend dat zowel de lening als het krediet strekte tot verkrijging van
de aandelen in door Beheer.
(v) Op 18 oktober 1995 is aan surseance van betaling verleend.
Vervolgens is op 26 oktober 1995 het faillissement van
uitgesproken en is de curator in die hoedanigheid benoemd.
(vi) De bank heeft de zekerheden uitgewonnen, waarmee haar op de
faillissementsdatum bestaande vordering op ten bedrage van f
645.614,17 geheel is voldaan.
3.2 Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vorderingen heeft de curator,
kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de met de bank gesloten
financieringsovereenkomsten nietig zijn wegens strijd met art. 2:207c
lid 2 BW omdat de financiering ertoe strekte de lening voor de aankoop
van de aandelen in mogelijk te maken; de met die
financieringsovereenkomsten gepaard gaande zekerheidsovereenkomsten
zijn nietig wegens strijd met art. 2:207c lid 1 BW.
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op de grond dat de curator
niet heeft voldaan aan zijn stelplicht met betrekking tot de, door de
bank ontkennend beantwoorde, vraag of de vorderingen en de zekerheden
van de bank op de datum van de surséance nog verband hielden met de
lening uit 1989.
3.3 In hoger beroep heeft het hof de grief van de curator verworpen.
De daartoe leidende overwegingen van het hof, dat in het midden liet
of in strijd met art. 2:207c BW aangegane overeenkomsten met
nietigheid dan wel vernietigbaarheid worden bedreigd alsook of de door
de bank uitgewonnen zekerheden nog te herleiden zijn op de in 1989
aangegane overeenkomsten van geldlening, kunnen als volgt worden
samengevat. Het standpunt van de curator, dat art. 2:207c lid 1 BW en
met name de daarin voorkomende woorden "met het oog op" ruim moeten
worden uitgelegd en dat genoemde bepaling, nu het geld dat zij van
de bank heeft geleend geheel of ten dele heeft doorgeleend aan Beheer,
van toepassing is op de overeenkomst tussen en de bank, moet
worden verworpen (rov. 7). De zekerheden zijn verstrekt voor een eigen
schuld van en derhalve niet "met het oog op het nemen of
verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal" als bedoeld in
art. 2:207c lid 1 BW (rov. 7.1). Het doorlenen aan Beheer teneinde
haar in staat te stellen de aandelen in te verkrijgen, betreft
niet een door art. 2:207c lid 1, maar een door de leden 2 en 3 van dit
artikel beheerste kwestie (rov. 7.2). Ingevolge lid 2 mag een
vennootschap leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van
aandelen in haar kapitaal of certificaten daarvan verstrekken tot ten
hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves, voor zover de statuten
dit althans toestaan. De uit 1975 daterende statuten van bepalen
weliswaar niet uitdrukkelijk dat leningen voor dit doel zijn
toegestaan, maar een redelijke uitleg van de statuten in het licht van
het destijds geldende vennootschapsrecht brengt mee dat de lening van
aan Beheer moet worden aangemerkt als door de statuten toegestaan
(rov. 8).
3.4.1 Onderdeel 1, dat met het hof - terecht - tot uitgangspunt neemt
dat de lening van aan Beheer onder het bereik van art. 2:207c lid
2 valt, keert zich met een aantal rechtsklachten tegen hetgeen het hof
in zijn rov. 7, 7.1 en 7.2 heeft overwogen. In een geval als het
onderhavige, waarin de vennootschap het geld dat zij van de bank heeft
geleend geheel of ten dele doorleent aan een ander, opdat deze daarmee
aandelen in de vennootschap kan verkrijgen, valt het stellen van
zekerheid door de vennootschap voor de door haar verkregen lening
onder het verbod van art. 2:207c lid 1. Dat is zeker het geval wanneer
de lening ertoe strekt dat het beschikbaar komende bedrag met die
bedoeling geheel of ten dele wordt doorgeleend aan die ander, en is in
elk geval zo wanneer de bank bij het verstrekken van de lening en het
stellen van zekerheid wist van die bedoeling, aldus het onderdeel.
3.4.2 Art. 2:207c is ingevoerd bij de Wet van 12 december 1985,
houdende nieuwe regeling voor het kapitaal van de besloten
vennootschap, Stb. 1985, 656. De oorspronkelijk voor dit artikel
voorgestelde tekst is gelijk aan art. 2:98c lid 1 en 3 BW, zoals dit
op 1 september 1981 in werking is getreden. Laatstgenoemd artikel is
ingevoerd ter uitvoering van (art. 23 van) de Tweede Richtlijn
77/91/EEG van de Raad van 13 december 1976, PB nr. L 026, 31 januari
1977, welke richtlijn alleen regelen geeft voor de naamloze
vennootschap en derhalve niet van toepassing is op de besloten
vennootschap; genoemd artikel 23 verbiedt, ter voorkoming van het
ontgaan van de wettelijke beperkingen inzake de inkoop van eigen
aandelen, een naamloze vennootschap geldelijke steun te verlenen met
het oog op verkrijging van haar aandelen door derden. Ingevolge de
oorspronkelijk voor art. 2:207c BW voorgestelde tekst mocht ook een
besloten vennootschap niet "met het oog op het nemen of verkrijgen
door anderen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten
daarvan, leningen verstrekken, zekerheid stellen, een koersgarantie
geven, zich op andere wijze sterk maken of zich hoofdelijk of
anderszins naast of voor anderen verbinden". Bij nota van wijzigingen
werd het wetsontwerp Nieuwe regeling voor het kapitaal van de besloten
vennootschap (Kamerstukken II, 1980/81, 16 551, nr. 1) echter onder
meer in die zin gewijzigd dat, in afwijking van het sinds 1 september
1981 voor de naamloze vennootschap geldende regime, in art. 2:207c lid
1 "leningen verstrekken" kwam te vervallen en dat het tweede lid van
dit artikel werd vervangen door de leden 2 en 3 luidende:
"2. Leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in
haar kapitaal, mag de vennootschap slechts verstrekken tot ten hoogste
het bedrag van de uitkeerbare reserves en voorzover de statuten dit
toestaan.
3. De vennootschap houdt een niet uitkeerbare reserve aan tot het
uitstaande bedrag van de in het vorige lid genoemde leningen."
In de memorie van antwoord wordt deze wijziging onder meer als volgt
toegelicht:
"De bepalingen over inkoop van aandelen en ander gebruik van
geldmiddelen van de vennootschap in verband met verkrijging van haar
aandelen door derden, zijn op dezelfde leest geschoeid als het
uitkeringsartikel (216): dit gebruik mag niet ten koste gaan van het
deel van het vermogen dat niet mag worden uitgekeerd. Het volstrekte
verbod van artikel 207c ging verder. Ten aanzien van koersgaranties is
dat een goede zaak, maar, zoals blijkt uit het rapport
"Werknemerszelfbestuur, mogelijkheden en beperkingen", blz. 30, kunnen
er zich omstandigheden voordoen waarin het verbod om leningen te
sluiten als knellend wordt ervaren. Daarom wordt voorgesteld het
leningverbod op te heffen voor zover de lening wordt geput uit vrije
uitkeerbare reserves." (Kamerstukken II, 1981/82, 16 551, nr. 6, blz.
16).
3.4.3 Over de precieze betekenis en reikwijdte van art. 2: 207c, dat
van oorsprong evenals art. 2: 98c is gericht tegen - kort gezegd - het
ontgaan door de vennootschap van de wettelijke beperkingen op het
gebied van het nemen of verkrijgen van eigen aandelen, bestaat in de
litteratuur, waarin ook herhaaldelijk twijfels zijn geuit aan het nut
van dit onder meer wel als een belemmering voor de overnamepraktijk
bestempelde artikel, verdeeldheid. Deze betreft mede het antwoord op
de vraag of een "doorleenconstructie" als waarvan hier sprake is - de
vennootschap leent, onder het verstrekken van zekerheden, geld van de
bank en leent dit door aan een derde die daarmee aandelen in haar
kapitaal of certificaten daarvan wil verwerven - door het verbod van
art. 2:207c lid 1 wordt getroffen.
3.4.4 Het hof heeft terecht geoordeeld dat art. 2:207c lid 1 in het
licht van lid 2 aldus moet worden uitgelegd dat het tot de
vennootschap gerichte verbod om zekerheid te stellen met het oog op
het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal of
van certificaten daarvan, niet ziet op een geval als het onderhavige
waarin uit de van de bank geleende gelden weliswaar door de
vennootschap een lening aan een derde is verstrekt opdat deze aandelen
in de vennootschap zou kunnen verkrijgen, maar - naar de in cassatie
onbestreden vaststelling van het hof - de vennootschap slechts
zekerheid heeft verstrekt voor haar eigen leenschuld aan de bank.
Noch de wetsgeschiedenis, blijkens welke te dezen voor de besloten
vennootschap is gekozen voor een regeling die afwijkt van die welke
ter uitvoering van de Tweede Richtlijn is getroffen voor de naamloze
vennootschap, noch de tekst van art. 2:207c staat in de weg aan deze
uitleg. Daarbij verdient opmerking dat in die uitleg, anders dan bij
de door het onderdeel voorgestane uitleg het geval zou zijn, niet
alleen een vennootschap die over voldoende uitkeerbare reserves als
bedoeld in art. 2:207c lid 2 en liquide middelen beschikt, maar ook
een vennootschap met een gelijke vermogenspositie maar onvoldoende
liquiditeit, een lening met het oog op het nemen of verkrijgen van
aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan zal kunnen
verstrekken zonder daarbij gedwarsboomd te worden door het hier aan de
orde zijnde verbod. Met die uitleg wordt in voldoende mate recht
gedaan aan het door art. 2:207c lid 1 beschermde belang van
instandhouding van het kapitaal van de vennootschap, een belang dat
alleen dan rechtstreeks in het geding is wanneer de vennootschap
zekerheden verstrekt voor de schulden van anderen, en wordt tevens
bewerkstelligd dat laatstgenoemde bepaling niet langer een bron vormt
van onduidelijkheden die uit een oogpunt van rechtszekerheid
onaanvaardbaar zijn. Het onderdeel faalt derhalve.
4. Onderdeel 2, dat zich keert tegen het oordeel van het hof dat de
door aan Beheer verstrekte lening als door de statuten toegestaan
moet worden aangemerkt, kan wegens gemis aan belang niet tot cassatie
leiden. Gegrondbevinding van het onderdeel kan immers niet afdoen aan
het oordeel van het hof dat de zekerheden waarover het hier gaat
aan de bank heeft mogen verstrekken.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op EUR 4.607,34 aan
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter,
H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in
het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 7 mei
2004.
*** Conclusie ***
Rolnr.: 03/003
mr L. Timmerman
Zitting: 9 januari 2003
conclusie in de zaak van:
MR. E.N. MULLER
(hierna: de curator)
tegen
COÖPERATIEVE RABOBANK "KATWIJK AAN DEN RIJN / VALKENBURG Z.H." B.A.
(thans: COÖPERATIEVE RABOBANK "KATWIJK AAN DEN RIJN - VALKENBURG -
RIJNSBURG "RIJNSDORPEN" U.A.)
(hierna: de bank)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)
1.2 Op 21 november 1975 is opgericht de besloten vennootschap B.V.
(hierna: ).
1.3 Op 31 januari 1989 is opgericht de besloten vennootschap B.V.
(hierna: Beheer).
1.4 Op 2 februari 1989 heeft de bank fl. 500.000,- als lening en fl.
400.000,- als rekening-courant faciliteit verstrekt aan .
Daartegenover heeft bij wijze van zekerheid roerende goederen en
vorderingen aan de bank verpand en heeft zich in privé
borg gesteld tot fl. 100.000,-.
1.5 Beheer heeft onmiddellijk na haar oprichting alle aandelen van
gekocht voor de koopsom van fl. 1.200.000,-, welke koopsom door
zelf is gefinancierd door het verstrekken van een lening ad fl.
1.200.000,- aan Beheer.
1.6 In 1993 zijn de bank enerzijds en onder meer en Beheer
anderzijds, een herfinanciering van de bestaande kredietfaciliteit
overeengekomen, waarbij deze met een extra lening werd verhoogd van
fl. 400.000,- naar in totaal fl. 600.000,-.
1.7 Op 18 oktober 1995 is aan voorlopig surséance van betaling
verleend en op 26 oktober 1995 is het faillissement van
uitgesproken.
1.8 De bank heeft haar zekerheden uitgewonnen en haar vordering op
, per faillissementsdatum groot fl. 645.614,17, daarmee volledig
voldaan.
2. Procedure
2.1 Bij dagvaarding van 24 september 1996 heeft de curator de bank
opgeroepen voor de rechtbank 's-Gravenhage te verschijnen. De curator
vordert in eerste aanleg op grond van ongerechtvaardigde verrijking
(voor zover hier van belang):
I veroordeling van de bank tot betaling van, primair, fl. 645.614,17
en subsidiair fl. 340.000,- alles vermeerderd met de wettelijke rente;
II nietigverklaring, althans vernietiging van de tussen enerzijds
en de bank anderzijds gesloten financierings- en
zekerheidsovereenkomsten.
Hij voert daartoe aan dat de financieringsovereenkomsten nietig zijn
wegens strijd met artikel 2:207c lid 2 BW omdat de financiering erop
gericht was de lening voor de aankoop van aandelen van te
financieren. Daarnaast zijn de zekerheidsovereenkomsten nietig wegens
strijd met artikel 2:207c lid 1 BW.
2.2 De bank stelt in eerste aanleg dat de verstrekte lening niet
uitsluitend strekte tot dekking van de overnamelening. Aldus wordt
betwist dat de financieringsovereenkomst door nietigheid wordt
getroffen wegens strijd met artikel 2:207c lid 2. Bovendien is van
strijd met genoemd artikel geen sprake omdat de vrije reserves van
ruim fl. 1.300.000,- bedroegen en uit de (bij de bank destijds
onbekende) statuten niet volgt dat een dergelijke lening niet was
toegestaan.
2.3 Van strijd met het eerste lid van artikel 2:207c is volgens de
bank geen sprake, omdat de bewuste zekerheidsovereenkomsten niet
strekten tot zekerheid voor krediet aan een derde (Beheer), maar aan
zelf.
2.4 Mocht al sprake zijn van overtreding van artikel 2:207c BW, dan
kan dit volgens de bank slechts leiden tot vernietigbaarheid en niet
tot nietigheid.
2.5 De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen, wegens
het niet genoegzaam voldaan hebben aan de stelplicht. Aan overwegingen
met betrekking tot artikel 2:207c BW kwam de rechtbank niet toe.
2.6 De curator is van het vonnis in beroep gekomen bij
appeldagvaarding van 10 februari 1999 en legt het geschil, onder
nadere uiteenzetting van de gronden, in volle omvang voor aan het hof.
De enkele grief van appellant richt zich tegen het oordeel van de
rechtbank dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat de
vorderingen en zekerheden van de bank op de surséancedatum nog verband
hielden met de financieringsfaciliteit door de bank aan . Bovendien
had de rechtbank niet voorbij mogen gaan aan de kernproblematiek van
artikel 2:207c BW.
2.7 De uitgangsposities van partijen zijn in hoger beroep
overeenkomstig die in eerste aanleg (zoals hiervoor weergegeven). De
bank merkt nog op dat de doorleenconstructie als in casu niet in
strijd is met artikel 2:207c lid 1 en dat aan de leden 2 en 3 van
genoemd artikel is voldaan, zodat van strijd daarmee evenmin sprake
is.
2.8 Bij de beoordeling van het geschil overweegt het hof ten aanzien
van artikel 2:207c BW, dat de wetgever bij de regeling aangaande de
kapitaalbescherming de BV uitdrukkelijk minder beperkingen heeft
willen opleggen dan de NV, door leningen aangegaan met het oog op het
nemen of verkrijgen van aandelen - zij het onder voorwaarden - toe te
staan. Een (door de curator voorgestane) ruime uitleg van het eerste
lid van artikel 2:207c en met name de bewoordingen 'met het oog op',
zou betekenen dat, wanneer de vermogenspositie van een BV voldoet aan
de eisen van het tweede lid en dus een lening met het oog op de
verkrijging van aandelen in beginsel is toegestaan, de vennootschap er
niet voor kan kiezen deze lening te financieren met een eigen lening
waarvoor zekerheden worden gesteld, omdat deze zekerheden onder het
verbod van het eerste lid zouden vallen. Dit zou, zo overweegt het
hof, een beperking inhouden van de in het tweede lid van artikel
2:207c gestelde voorwaarden; een dergelijke verdergaande beperking is
niet terug te vinden in de bedoeling van de wetgever.(2)
2.9 Het hof stelt voorts dat het doorlenen door aan Beheer wordt
beheerst door de leden 2 en 3 van artikel 2:207c BW (en niet door lid
1). Indien aan de in lid 2 gestelde voorwaarden is voldaan, kan aan
een derde een lening worden verstrekt uit die gelden die het gebonden
vermogen te boven gaan (of deze nu zelf zijn verkregen of zijn
opgenomen uit een door zekerheden gedekte financieringsfaciliteit).(3)
2.10 Een redelijke uitleg van de statuten van , bezien naar de
stand van het recht in 1975 - toen zij zijn opgesteld; nadien zijn de
statuten niet gewijzigd -, brengt volgens het hof mee dat de lening
als door de statuten toegestaan moet worden aangemerkt. Daarbij acht
het hof nog van belang dat niet gesteld of gebleken is dat de lening
in strijd zou zijn met de doelomschrijving van de vennootschap.(4)
2.11 Het hof komt na enkele verdere overwegingen in zijn arrest van 24
september 2002 tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, zij
het op andere gronden. Daarbij laat het hof overigens de vraag in het
midden of eventuele strijdigheid met artikel 2:207c BW leidt tot
nietigheid of tot vernietigbaarheid.
2.12 Namens de curator is bij dagvaarding van 16 december 2002,
daarmee tijdig, cassatie ingesteld. Verweerder in cassatie heeft op 3
januari 2003 geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen
hebben op 27 juni 2003 een schriftelijke toelichting gegeven.
3. Bespreking van de middelen
Standpunten van partijen
3.1 Eiser tot cassatie voert één middel aan, dat uiteen valt in twee
onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen r.o. 6 en 7 van het bestreden
arrest, waarin het hof in gaat op de strekking van de leden 1 en 2 van
artikel 2:207c en de classificatie onder het tweede lid van de lening
van aan Beheer.
3.2 Met r.o.'s 6 en 7 geeft het hof volgens eiser tot cassatie blijk
van een onjuiste rechtsopvatting. Wanneer een vennootschap het geld
dat zij heeft geleend van de bank geheel of ten dele doorleent aan een
derde, opdat deze daarmee aandelen kan verkrijgen in de vennootschap,
valt het stellen van zekerheid door de venootschap aan de bank onder
het verbod van artikel 2:207c lid 1. Dit geldt te meer wanneer de
vennootschap de lening bij de bank ook met voornoemd doel aangaat, of
wanneer de bank van deze bedoeling op de hoogte was.
3.3. Het tweede onderdeel stelt dat de bewoordingen in artikel 2:207c
lid 2 "voor zover de statuten dit toestaan" restrictief uitgelegd
moeten worden. Slechts indien de statuten (uitdrukkelijk) bepalen dat
een lening verstrekt kan worden, is van 'toestaan' sprake. Dat de
statuten het verstrekken van een lening niet verbieden, is daartoe
onvoldoende. R.o. 8 van het hof geeft in dit licht blijk van een
onjuiste rechtsopvatting, althans, zij is onbegrijpelijk tegen de
achtergrond van de wettelijke bepaling, aldus het onderdeel.
3.4 Verweerder in cassatie voert aan dat het eerste lid van artikel
2:207c BW ziet op verstrekking van zekerheid voor verplichtingen van
derden en niet voor eigen verplichtingen van de vennootschap. Vanuit
het oogpunt van kapitaalbescherming moet (slechts) worden voorkomen
dat de vennootschap het risico loopt dat zijn activa worden
uitgewonnen terwijl het (vreemd) vermogen niet toeneemt. Het stellen
van zekerheid voor een eigen lening komt niet in strijd met artikel
2:207c lid 1, ook al worden de verkregen gelden nadien doorgeleend aan
een derde die de gelden gebruikt ter financiering van het nemen of
verkrijgen van aandelen in de vennootschap. Doorlening moet worden
gezien als een 'gewone' lening aan een derde, waarbij voldaan moet
zijn aan de voorwaarden van lid 2.
3.5 Ten aanzien van de voorwaarde in het tweede lid dat het
verstrekken van een lening slechts mogelijk is voor zover de statuten
dit toestaan, merkt verweerder in cassatie op dat daartoe toereikend
is dat de statuten de verstrekking van de lening niet verbieden. Dit
valt af te leiden uit de bewoordingen 'voor zover'. Bij een strikte
benadering had 'indien' voor de hand gelegen.
Artikel 2:207c BW, artikel 2:98c BW en de Tweede
Vennootschapsrichtlijn (77/91/EEG)
3.6 Artikel 2:207c BW vormt een regel van kapitaalbescherming voor de
BV en luidt in zijn geheel als volgt:
1) De vennootschap mag niet, met het oog op het nemen of verkrijgen
door anderen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten
daarvan, zekerheid stellen, een koersgarantie afgeven, zich op andere
wijze sterk maken of zich hoofdelijk of anderszins naast of voor
anderen verbinden. Dit verbod geldt ook voor haar
dochtermaatschappijen.
2) Leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in
haar kapitaal of van certificaten daarvan, mag de vennootschap slechts
verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves en
voor zover de statuten dit toestaan.
3) De vennootschap houdt een niet uitkeerbare reserve aan tot het
uitstaande bedrag van de in het vorige lid genoemde leningen.
3.7 Het artikel is, vanuit de visie dat wat kapitaalbescherming
betreft een BV niet wezenlijk verschilt van een NV(5), ontleend aan
artikel 2:98c BW. Deze bepaling vloeit op haar beurt voort uit artikel
23 van de Tweede Vennootschapsrichtlijn(6) (die slechts een
verplichting stelt voor regeling van het NV-regime). Voor de NV geldt
een ongeclausuleerd verbod op het stellen van zekerheid, het geven van
een koersgarantie en het toestaan of verstrekken van leningen alsmede
het zich op elke andere wijze sterk maken of hoofdelijk of anderszins
voor of naast anderen verbinden(7).
3.8 Bij de totstandkoming van artikel 2:207c werd voor de BV
aanvankelijk eenzelfde algeheel verbod, zoals voor de NV geldt,
voorgesteld.(8) Naar aanleiding van het rapport
'Werknemerszelfbestuur, mogelijkheden en beperkingen' van het
Ministerie van Sociale Zaken(9) is uiteindelijk voor de BV een
soepeler regeling ingevoerd in de zin dat het verstrekken van een
lening met het oog op het nemen of het verkrijgen van aandelen van
derden geoorloofd is, voorzover er uit de vrije reserve een niet
uitkeerbare reserve wordt gevormd en de statuten het opnemen van de
lening toestaan.(10) Het rapport benadrukte dat het realiseren van
(o.m.) werknemerszelfbestuur wordt bemoeilijkt wanneer
(veelvoorkomende) financiering van de overdracht door een lening onder
het algehele verbod zou komen te vallen. Hiermee zou een onwenselijke
situatie ontstaan.(11)
3.9 Artikel 2:207c is geïntroduceerd als het sluitstuk van het regime
van kapitaalbescherming voor de BV, in de zin dat het beoogt te
voorkomen dat afbreuk wordt gedaan aan de regels van artikel 2:205 en
2:207 BW. Waar het de vennootschap op grond van deze artikelen
verboden is eigen (niet-volgestorte) aandelen te nemen resp.
verkrijgen, moet voorkomen worden dat formele verkrijging door derden
niettemin wordt gefinancierd vanuit, althans met risico voor het
vermogen van de vennootschap.(12)
3. 10 Voorts geldt dat de inkoopartikelen op dezelfde leest zijn
geschoeid als artikel 2:216 BW, dat winstuitkering aan de
aandeelhouders slechts mogelijk maakt wanneer dit uit de vrije
reserves geschiedt.(13) Deze voorwaarde is terug te vinden in het
tweede lid van 2:207c BW.
3.11 Het opnemen van de uitzondering in het tweede lid van artikel
2:207c en de implicaties daarvan voor het eerste lid zijn bij de
totstandkoming van de wet niet ruim toegelicht. Wellicht is niet
voldoende doordacht wat de consequenties zijn voor
'half-half-situaties', zoals een doorleenconstructie, waarbij zowel
een element uit lid 1 (zekerheidstelling) als het verstrekken van een
lening (lid 2) aan de orde is.
3.12 Artikel 2:207c BW is per 20 januari 1986 in werking getreden.(14)
Prejudiciële verwijzing in de zin van artikel 234 EG?
3.13 Ten aanzien van een zuiver interne situatie kunnen aan het Hof
van Justitie geen prejudiciële vragen worden voorgelegd. Wanneer een
lidstaat evenwel zijn wetgeving op een bepaald, niet door EG-recht
bestreken, gebied vrijwillig afstemt op een regeling die voortkomt uit
het gemeenschapsrecht, kan de uitleg van het EG-recht van belang zijn
voor de oplossing van een geschil dat de op zich niet geregelde
kwestie betreft. Het Hof van Justitie van de EG heeft zich in
dergelijke gevallen (dan ook) bevoegd verklaard tot beantwoording van
prejudiciële vragen over de uitleg van de EG-regeling.(15) Daarbij was
het echter steeds zo dat het nationale regime zich volledig
conformeerde aan het Europese. Waar nationaal afwijkingen van het
EG-regime gelden - die niet zijn los te maken van de Europese
bronbepaling of daarop een mitigerend effect hebben en die aldus weer
een zuiver interne situatie creëren -, onthoudt het Hof zich van
beantwoording.(16) De uitleg van het gemeenschapsrecht kan dan niet
nuttig en noodzakelijk worden geacht voor de uitspraak van de
nationale rechter.(17)
3.14 De bepalingen voor de Nederlandse BV zijn, zoals gezegd,
grotendeels ontleend aan de regeling voor de NV, die uitvoering geeft
aan artikel 23 van de Tweede Vennootschapsrichtlijn. In artikel
2:207c, lid 2, is voor de BV bewust afgeweken van de regeling voor de
NV. Waar het verstrekken van een lening voor een NV verboden is, is
dit onder bepaalde voorwaarden aan de BV wel toegestaan. Het gaat in
deze zaak om vragen die te maken hebben met het bepalen van de
reikwijdte van de door de richtlijn toegelaten -de richtlijn geldt
immers niet voor de BV- versoepelingen die de Nederlandse wetgever in
artikel 2:207c, lid 2 op het stelsel van artikel 23 van de tweede
vennootschapsrichtlijn heeft aangebracht. Dit is geen kwestie van
gemeenschapsrecht, maar van nationaal Nederlands recht. In deze zaak
gaat het in de kern om de vraag, of een zekerheidsverstrekking die
voorafgaat aan een geoorloofde doorlening ook geoorloofd is in het
kielzog van de door de Nederlandse wetgever toegelaten versoepelingen
van artikel 2:207c, lid 2. Het gaat met andere woorden om de vraag wat
een redelijke uitleg is van artikel 2:207c met name in het licht van
de door de Nederlandse wetgever aangebrachte versoepelingen.
3.15 Het voorleggen van een prejudiciële vraag aan het Hof van
Justitie over de uitleg van artikel 23 van richtlijn 77/91/EEG acht ik
gelet op het voorgaande niet nodig.
De doorleenconstructie in het kader van artikel 2:207c BW
3.16 Voor de helderheid geef ik (nogmaals) aan wat hier met
'doorleenconstructie' wordt bedoeld: BV A gaat een eigen lening (de
inlening) aan bij (bank) B, waarvoor zij zekerheid stelt. Vervolgens
verstrekt BV A uit het verkregen krediet een lening (de uitlening) aan
C, opdat C zich aandelen in BV A kan verschaffen.
3.17 De opvattingen over de toelaatbaarheid onder artikel 2:207c van
de zekerheidstelling in een doorleenconstructie lopen uiteen. Grofweg
kunnen er drie stromingen worden aangeduid.
1) Een dergelijke zekerheidstelling valt onder het algehele verbod van
het eerste lid, aangezien zij is gesteld met het uiteindelijke doel
dat een derde haar aandelen verkrijgt. Hier is sprake van een beperkte
uitleg van de in het tweede lid geregelde versoepelingen (verder te
noemen de strenge opvatting).
2) De zekerheidstelling valt buiten de reikwijdte van artikel 2:207c.
De handelingen in de doorleenconstructie moeten in deze opvatting
volstrekt los van elkaar worden beoordeeld en er dient slechts te
worden gekeken naar het directe doel van het stellen van de zekerheid,
nl. het mogelijk maken van een eigen krediet van de vennootschap. Deze
opvatting gaat uit van een enge uitleg van het eerste lid (verder te
noemen de soepele opvatting).
3) Een, wat ik zou noemen, systematische benadering van artikel 2:207c
is de middenweg tussen de ruime en beperkte opvatting. In deze
opvatting wordt een relatie gelegd tussen de doorlening en de
zekerheidsstelling. Deze resulteert erin dat de zekerheidstelling in
een doorleenconstructie niet verboden is, mits de lening wordt
verstrekt uit vrije reserves, de statuten van de onderneming het
verstrekken toestaan en een gebonden reserve wordt aangehouden voor
het uitstaande bedrag van de lening. De voorwaarden van het tweede en
derde lid worden als het ware uitgebreid naar (de zekerheidstelling
in) het eerste lid. De zekerheidstelling wordt aldus (op dezelfde voet
als de lening) geclausuleerd toegestaan. Deze opvatting komt neer op
een ruime uitleg van artikel 2:207c, lid 2. Ik noem deze in het
vervolg de systematische opvatting.
3.20 De strenge opvatting van het eerste lid sluit aan op de letter
van de wet. (18) 'Met het oog op' wordt in Van Dale aangeduid als 'in
aanmerking genomen', waarmee een direct verband tussen de
zekerheidstelling en de verkrijging van aandelen door derden niet
noodzakelijk is.(19) Ten Doeschate(20) wijst erop dat de wetgever bij
de totstandkoming van het artikel zich gerealiseerd heeft dat het
verbod in het eerste lid rigoreus is. Alleen het verstrekken van een
lening is onder bepaalde condities mogelijk gemaakt.
Zekerheidsstellingen met het oog op het verwerven van aandelen zijn
verboden, ook al is het verband tussen de zekerheidsstelling en de
verwerving van de aandelen indirect.
3.21 Ik meen dat op de strenge, letterlijke uitleg van artikel 2:207c
lid 1 het en ander is af te dingen. Wanneer de vennootschap zekerheid
stelt tot versterking van een schuld die een derde aangaat om aandelen
in de vennootschap te kunnen verwerven, dan wordt het vermogen van de
vennootschap belast zonder dat daar enige verkrijging voor de
vennootschap van eigen middelen tegenover staat. Dat is anders wanneer
de vennootschap een zekerheid voor een eigen schuld stelt. Het
vermogen van vennootschap blijft in stand. De vennootschap krijgt via
de inlening nieuw vermogen. Daartegenover staat de zekerheidstelling.
Wel wordt er uiteraard vervolgens doorgeleend aan degene die aandelen
in de vennootschap wil verwerven. Opgemerkt moet ook worden dat de
verwerver van de aandelen zelf niets te maken heeft met de door de
vennootschap aan de bank verstrekte zekerheidstelling voor de door de
vennootschap opgenomen lening. De verwerver staat buiten deze
zekerheidstelling. Tussen beide situaties is dus enig verschil. In het
verlengde hiervan wil ik op nog iets anders wijzen: in geval de
vennootschap zekerheid verschaft voor een schuld van een derde die de
aandelenverwerving met deze schuld financiert, profiteert deze derde
rechtstreeks van de zekerheidsverschaffing. Dat is echter niet het
geval, wanneer de vennootschap een lening bij een bank opneemt,
daarvoor zekerheid aan de bank verschaft en het bedrag van de lening
vervolgens aan de derde doorleent. Ook op dit punt is er dus verschil
tussen beide situaties. Dit verschil is juist in verband met het
leerstuk van de kapitaalbescherming van belang. Het leerstuk van de
kapitaalbescherming wil crediteuren ontzien door
vermogensonttrekkingen ten bate van aandeelhouders te bemoeilijken. Ik
vind dat er eerder van een vermogensonttrekking ten bate van een
aandeelhouder gesproken kan worden, wanneer de aandeelhouder van een
zekerheidstelling door de vennootschap voor zijn eigen schuld
profiteert dan wanneer de vennootschap zekerheid stelt voor haar eigen
schuld waarvan de aandeelhouder via de doorlening hoogstens een
afgeleid, indirect voordeel geniet. Ik vind dat men bij een verbod op
zekerheidsstelling in geval van een doorleenconctructie de gedachte
van de kapitaalbescherming wel ver oprekt. Daar komt nog bij dat voor
het doorgeleende bedrag op grond van artikel 2:207c, lid 3 een
uitkeringsblokkade geldt. Hierdoor worden de crediteuren van de
vennootschap beschermd. Door de zekerheidstelling te verbieden, worden
de crediteuren van de vennootschap in verhouding tot de aandeelhouders
m.i. dubbel (door de uitkeringsblokkade en door het verbod op de
zekerheidstelling) beschermd. Dat lijkt mij overtrokken. De hier
aangeduide, voor deze problematiek relevante verschillen en problemen
kunnen geen gewicht in de schaal leggen bij een letterlijke uitleg van
artikel 2: 207c, lid 1 BW. : de zekerheidsstellingen zijn daarbij
zonder meer ongeldig.
3.22 De soepele interpretatie is bij verschillende auteurs te
vinden.(21) Zij stellen dat juist door de in het tweede lid gemaakte
uitzondering een algeheel verbod op elke vorm van zekerheidstelling
die maar iets met het verwerven van aandelen in de venootschap te
maken heeft niet houdbaar is. Een sterk argument dat door hen wordt
aangevoerd is dat bij een ruime interpretatie van het eerste lid en
een beperkte interpretatie van het tweede lid een ongerechtvaardigd
verschil in behandeling bestaat van een vennootschap met voldoende
vrije reserves en daarbij nog voldoende liquide middelen en een
vennootschap met voldoende vrije reserves, doch onvoldoende
liquiditeit.(22) De eerste mag, indien ook aan de overige voorwaarden
van lid 2 en lid 3 is voldaan, een lening verstrekken. De tweede wordt
dit ondanks haar even goede vermogenspositie onmogelijk gemaakt, omdat
deze vennootschap zich vanwege het verbod op zekerheidstelling via een
lening bij de bank geen liquide middelen kan verschaffen in geval de
bank voor het verstrekken van de lening van de vennootschap zekerheid
eist. In r.o. 7 van het bestreden arrest is de soepele opvatting te
lezen.
3.23 De systematische opvatting is te vinden in een uitspraak van de
rechtbank Breda uit 1992.(23) De casus was kortweg als volgt. Door de
bank werd een rekening-courant-krediet verstrekt aan Gravemaker, King
Air Holding BV en King Gravemaker BV, te administreren op rekening van
King Air. Over het krediet kon alleen worden beschikt voor de aanschaf
van aandelen in King Air. Op dezelfde dag als dat het krediet werd
verstrekt, werd een hypotheek gevestigd op onroerend goed van King Air
ten gunste van de bank, strekkende tot zekerheid van al hetgeen de
bank op King Air te vorderen had of zou hebben. King Air ging
failliet. De curator deed een beroep op artikel 2:207c BW en vorderde
dat de hypotheekverlening nietig zou worden verklaard, aangezien zij
strekte tot zekerheid voor het krediet dat was gebruikt ter
aanschaffing van aandelen in King Air. Artikel 2:207c lid 1 BW wordt
door de rechtbank restrictief benaderd.(24) Naar het oordeel van de
rechtbank wordt een algemene bankhypotheek - verstrekt tot zekerheid
van al hetgeen de bank op de betreffende BV te vorderen had of zou
hebben en niet enkel ter versterking van een lening waaruit het een
derde mogelijk wordt gemaakt aandelen in de BV te verkrijgen - niet
getroffen door het verbod van het eerste lid van artikel 2:207c.
Voorts stelt de rechtbank dat, indien blijkt dat de
doorleenconstructie het kader vormde voor de zekerheidstelling, deze
zekerheidstelling niet dient te worden veroordeeld op basis van het
eerste lid, maar voor geldig moet worden gehouden, wanneer tenminste
bij het verstrekken van de lening wordt voldaan aan de voorwaarden van
de leden 2 en 3. Dit uitgangspunt resulteerde in een verklaring voor
recht dat de hypotheekstelling niet mocht worden aangewend tot
zekerheid voor terugbetaling van het krediet voor aankoop door een
derde van aandelen in de vennootschap, omdat in het onderhavige geval
aan de voorwaarden van lid 2 en 3 niet was voldaan. Op deze uitspraak
is kritiek geuit.(25) Wat echter opvalt is dat de benadering van de
rechtbank veelal wel juist of redelijk werd geacht. Moojen acht het
zelfs vanzelfsprekend dat de zekerheidstelling voor een eigen schuld
in een doorleenconstructie slechts wordt toegelaten tot hetgeen de
vennootschap aan vrije reserves heeft.(26)
3.24 In onversneden vorm is de systematische opvatting te vinden in
Sanders/Westbroek. Ik geef de desbetreffende passage weer: "De vraag
is gerezen of in het geval een hypothecaire lening wordt opgenomen
door de BV teneinde een lening te verstrekken die artikel 2:207c (2)
toestaat er strijd bestaat met het verbod van het eerste lid om
zekerheden te verstrekken. Gezien de ratio van artikel 2:207c
(kapitaalbescherming) is het verdedigbaar dat deze vorm van zekerheid,
voor zover zij de BV in staat stelt toelaatbare leningen te
verstrekken, niet onder het verbod van het eerste lid valt"(27).
3.25 Ik wijs erop dat artikel 23 van de Tweede Vennootschapsrichtlijn
is ontleend aan het Engelse recht. Ook daar kent men een strenge
regeling voor de public company en een versoepelde regeling voor de
private company. Onder het Engelse recht mag een private company
leningen en zekerheden verstrekken met het oog op het door derden
verkrijgen van aandelen in de desbetreffende private company voor
zover er vrije reserves zijn (section 155 (2) van de Companies
Act)(28). In de Engelse wetgeving is de systematische benadering met
zoveel woorden in de wettekst neergelegd.
3. 26 Ik vind de systematische benadering de meest evenwichtige. Graag
zou ik deze willen volgen. De moeilijkheid is echter dat in de
wettekst en in de wetsgeschiedenis geen enkele aanwijzing te vinden is
dat de Nederlandse wetgever de systematische benadering gewenst heeft.
Hiermee valt de systematische opvatting voor mij af. Tegen de strenge
opvatting kunnen allerlei inhoudelijke bezwaren worden ingebracht. Ik
heb deze hierboven weergegeven. Op grond van deze inhoudelijke
argumenten dient de strenge leer m.i. ook niet te worden gevolgd. Deze
is te weinig subtiel. Voor mij blijft dus als de juiste opvatting over
de soepele uitleg van artikel 2:207c. Ik vind -alles in aanmerking
nemend (wetstekst, systematiek van artikel 2:207c, de grenzen van het
leerstuk van de kapitaalbescherming)- deze uiteindelijk de meest
redelijke uitleg van artikel 2:207c.
Toestaan in artikel 2:207c lid 2 BW
3.27 Het tweede lid van artikel 2:207c vereist dat de statuten van de
vennootschap het verstrekken van een lening toestaan. Op dit punt
wordt in de literatuur enerzijds een strenge interpretatie en
anderzijds een soepele uitleg voorgestaan. Een specifieke toelichting
op het artikellid door de wetgever ontbreekt.
3.28 In Sanders/Westbroek wordt de strenge opvatting van de term
'toestaan' bepleit.(29) Zij menen dat de mogelijkheid tot het
verstrekken van een lening expliciet tot uitdrukking moet komen in de
statuten. Daarbij wordt in het algemeen gewezen op de wettekst zelf,
het systeem van de wet, het bijzondere karakter van de regeling (een
tijdens de totstandkoming later ingevoegde uitzondering) en op artikel
2:207 lid 2 sub c BW, dat ook het woord 'toestaan' bevat en naar men
aanneemt ook een uitdrukkelijke bepaling in de statuten vereist. Het
bezwaar tegen deze strenge opvatting is dat het niet duidelijk is wat
de bijzondere toegevoegde waarde van een uitdrukkelijk statutair
toestaan is, nu artikel 2:207c., lid 2 de vennootschap tegen het al te
frivool verstrekken van leningen beschermt door het vereiste dat er
voldoende vrije reserves zijn. Het stellen van het vereiste van een
uitdrukkelijk statutair toestaan komt nogal willekeurig over.
3.30 De soepele uitleg stelt dat een uitdrukkelijk toestaan niet
noodzakelijk is; voldoende in deze opvatting is dat de statuten het
verstrekken van een lening niet (expliciet) verbieden.(30) Mede met
behulp van (interpretatie van) de doelomschrijving, zoals geformuleerd
in de statuten van de vennootschap, kan dit worden bepaald.(31) Als
argument voor deze opvatting kan worden aangedragen dat de
bewoordingen in het tweede lid ruimte geven door te stellen dat
leningen mogen worden verstrekt voor zover de statuten dit
toestaan. Dit zou anders zijn wanneer de wetgever de striktere term
indien had gehanteerd.(32) In r.o. 8 sluit het hof zich m.i. aan bij
de soepele opvatting.
3.31 Ook ik sluit mij aan bij de soepele opvatting. Men mag m.i.
aannemen dat leningen met het oog op het verkrijgen van aandelen
volgens de statuten toegestaan zijn, als in de statuten van de
desbetreffende vennootschap geen aanwijzing gevonden kan worden dat de
statuten dergelijke leningen niet willen toestaan. M.i. is dit een
redelijke uitleg van de in artikel 2:207c, lid 2 voorkomende woorden
"voor zover de statuten dit toestaan". Het stellen van een verdergaand
vereiste mist m.i. redelijke zin. Het is mij onduidelijk welk belang
de wetgever zou hebben willen dienen met het voorschrift van een
uitdrukkelijke, expliciete toestemming in de statuten. Tegen deze
achtergrond is het m.i. niet onjuist toestaan te begrijpen als
niet-verbieden.
De klachten
3.32 Na het voorgaande kan ik kort zijn in de behandeling van de
afzonderlijke onderdelen van het cassatiemiddel. De onderdelen 1.1.,
1.3 en 2.1. bevatten geen klachten. Deze blijven verder buiten
beschouwing.
3.33 In onderdeel 1.2 van het cassatiemiddel wordt gesteld dat het hof
van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door artikel 2:207c
soepel uit te leggen. Ik meen dat de tekst van artikel 2:207c
voldoende ruimte biedt voor de door het hof in r.o. 7, 7.1 en 7.2
voorgestane soepele uitleg van artikel 2:207c. Ik verwijs ook naar de
in deze conclusie onder 3.21 en 3.22 aangevoerde inhoudelijke bezwaren
tegen de door het middelonderdeel aangehangen strenge uitleg van
artikel 2:207c. Om deze reden dient dit middelonderdeel niet te
slagen. Het middelonderdeel voert verder aan dat voor de beoordeling
van de rechtsgeldigheid van de zekerheidstelling relevant is of de
bank ervan op de hoogte is geweest dat het bedrag van de onder
zekerheid verstrekte lening uiteindelijk door een derde gebruikt zou
worden om aandelen in de vennootschap te verwerven. Het middel wordt
tevergeefs voorgesteld. De door het middelonderdeel bepleite
benadering komt erop neer dat in artikel 2:207c een subjectief element
(wetenschap van de bank) wordt ingebouwd. De tekst van artikel 2:207c
biedt geen ruimte voor de in het middelonderdeel bepleite subjectieve
benadering. Een bezwaar tegen de door het middelonderdeel voorgestane
benadering is ook dat deze tot een grotere rechtsonzekerheid zou
leiden dan die welke artikel 207 c door zijn onduidelijke tekst nu al
oproept. Het nu al moeilijk toe te passen artikel 2:207c wordt nog
lastiger te hanteren.
3.34 Middelonderdeel 1.4 klaagt erover dat het hof in r.o. 7 van zijn
arrest het verbod tot het stellen van zekerheid van artikel 2: 207c,
lid 1 niet zelfstandig -los van lid 2- op de door de vennootschap aan
de bank verstrekte zekerheden heeft toegepast. Het middel wordt
tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft inderdaad lid 1 en lid 2 van
artikel 2:207c onderling afgestemd uitgelegd. Ik kan niet inzien wat
daar juridisch gezien onjuist aan is. Het hof heeft m.i. geprobeerd om
een onder artikel 2:207c, lid 2 op zich zelf geoorloofde uitlening
niet te laten vastlopen op het in lid 1 opgenomen verbod tot stellen
van zekerheden. Ik acht dit allezins redelijk en ook juist. Het hof
heeft m.i. terecht niet scheidend, maar juist verbindend geredeneerd.
Dat geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.35. Middelonderdeel 1.5. stelt dat het hof in r.o. 7.1. uit het oog
heeft verloren dat het door de vennootschap verstrekken van zekerheden
voor een eigen schuld niet uitsluit dat de zekerheden verstrekt zijn
met het oog op het verwerven van aandelen in de vennootschap in de zin
van artikel 2:207c, lid 1. Het middel treft m.i. geen doel. Ik begrijp
de benadering van het hof in r.o. 7.1. in combinatie met r.o. 7 aldus:
vanwege de uitleg die het hof aan artikel 2:207c, lid 2 geeft, staat
het hof een beperkte uitleg voor van "met het oog op" in artikel
2:207c, lid 1. M.i. is dat een goed te verdedigen benadering. Lid 1 en
lid 2 worden daarmee immers in samenhang uitgelegd. Dat betekent
echter -zo begrijp ik de benadering van het hof- niet dat het door de
vennootschap verstrekken van zekerheden voor een eigen schuld in het
geheel geen verband mag houden met het verwerven van aandelen in de
vennootschap. Het verband is in casu echter te indirect, te dun om te
kunnen voldoen aan het "met het oog op"-vereiste van lid 1, zoals het
hof dit uitlegt. Ik kan niet inzien dat deze benadering van een
onjuiste rechtsopvatting blijk geeft of niet te begrijpen is.
3.36 Middelonderdeel 2.2 verdedigt dat het in strijd is met het recht
om de in artikel 2: 207c, lid 2 voorkomende woorden "voor zover de
statuten dit toestaan" zo uit te leggen dat in verband hiermee geen
uitdrukkelijke statutaire bepaling vereist is. Het middel wordt
tevergeefs voorgesteld. Ik meen dat de woorden "voor zover de statuten
dit toestaan" heel wel zo uitgelegd kunnen worden dat geen
uitdrukkelijke statutaire bepaling die een toestaan met zoveel woorden
bevat, vereist is (zie nr. 3.31 van deze conclusie). Het
middelonderdeel klaagt verder over een onbegrijpelijke uitleg van de
statuten van door het hof. Ik meen dat de verwijzing door het hof
naar de statutaire doelomschrijving niet dragend is voor de conclusie
van het hof dat de lening onder de statuten is toegestaan, nu het hof
over 'te meer" spreekt. Verder acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof
tot de conclusie komt dat een lening is toegestaan, als het in de
statuten van de vennootschap geen aanwijzingen heeft kunnen vinden dat
de desbetreffende lening verboden is. Ik vind dat een begrijpelijke
uitleg van de statuten en een goed te volgen werkwijze.
Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie r.o. 1.1 van de uitspraak van de rechtbank van 11 november 1998,
waarnaar het hof verwijst in r.o. 1 van het bestreden arrest.
2 r.o. 6 van het bestreden arrest.
3 r.o. 7.2 van het bestreden arrest.
4 r.o. 8 van het bestreden arrest.
5 MvT, TK 1980-1981, 16 551, no. 3, p. 1
6 Voluit: de Tweede Richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 13 december
1976 strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de
lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel
58, tweede alinea EG, om de belangen te beschermen zowel van de
deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot
de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding
en wijziging van haar kapitaal, zulks teneinde die waarborgen
gelijkwaardig te maken; PB L 026, 31 januari 1977, p. 1.
7 Zie artikel 2:98c BW.
8 Ontwerp van wet, TK 1980-1981, 16551, no.2, p. 9. Stb. 656, 1985.
9 Ministerie van SZW, november 1981.
10 MvA, TK 1981-1982, 16 551, no. 6, p. 16. Stb. 656, 1985.
11 Rapport 'Werknemerszelfbestuur, mogelijkheden en beperkingen',
Ministerie van SZW, november 1981, p. 30.
12 Vgl. Dortmond en Brood-Grapperhaus, losbladige Rechstpersonen,
artikel 2:207c, aant. 1, met verwijzing naar Huizink, losbladige
Rechstpersonen, artikel 2:98c, aant. 1.
13 Vgl. MvA, TK 1981-1982, 16 551, no. 6, p. 16. Stb. 656, 1985.
14 Stb. 1986, 3. Slechts de artikelen 2:207 en 2:207d zijn in werking
getreden per 1 januari 1988; Stb. 1987, 567.
15 Vgl. HvJEG C-130/95, Giloy, Jur. EG 1997, p. I-04291 en C-28/95,
Leur-Bloem, Jur. EG 1997, p. I-04161.
16 Vgl. HvJEG C-346/93, Kleinwort Benson, Jur. EG 1995, p. I-00615 en
de in de vorige noot aangehaalde arresten.
17 Vgl. voor het voorgaande in algemene zin Lenaerts en Arts, Europees
Procesrecht, Maklu Antwerpen, 2003, p. 165-167 en 74-76.
18 Ten Doeschate, "Artikel 207c Boek 2 BW en de notarisverklaring" in
WPNR 5859, p. 69-70, met reacties van Bressers en De Monchy en een
naschrift van haarzelf in WPNR 5869, p. 215-218.
19 Langman in De NV jg. 68, 1 januari 1990, p. 9-13.
20 Ten Doeschate, a.w..
21 O.m. Norbruis, Juridische klippen bij de financiering van
'leveraged' ondernemingen in De naamloze vennootschap, 68/2, maart
1990, p. 95-104; Huizink, Verboden handelingen bij verkrijging van
aandelen in Kapitaalbescherming, Gouda Quint, Arnhem, 1994, p. 45-55;
Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 12e druk, Gouda Quint, Arnhem,
2001, no. 28.
22 O.m. De Monchy, a.w. p. 217; Moojen, Inbreuk op artikel 2:207c BW,
een eerste uitspraak in Bb 24 december 1992 / nr. 26, p. 234-235.
23 Uitspraak van Rechtbank Breda van 3 november 1992, NJ 1993/427
(King Air).
24 Waling spreekt ten onrechte van een extensieve uitleg; V&O december
1992, afl. 12, p. 129-130.
25 Waling, a.w.; Spelt, Nietigheid of vernietigbaarheid van het
stellen van (hypothecaire) zekerheid door besloten vennootschappen in
De notarisklerk oktober 1993, nummer 1308, p. 180-183; Moojen, a.w.;
26 Moojen, a.w..
27 Sanders/Westbroek, BV en NV, bewerkt door F.K. Buijn en P.M. Storm,
achtste druk, p. 70.
28 Zie hierover Gower en Davies' Principles of modern company law,
seventh edition, 2003, p. 267-268.
29 Sanders en Westbroek, BV en NV, 8e druk, p. 70. Tevens Perrick,
WPNR 1985, 5765, p. 813, noot 6; Klamer, Enkele vragen naar aanleiding
van artikel 2:207c boek 2 BW, in WPNR 5906, p. 132; Honée, "De
verhouding moeder - dochter in het kader van de kapitaalbescherming",
in Financiële kruisverbanden en andere aspecten van
concernfinanciering, Kluwer, Deventer, 1987, p. 56; Beckman in
Kapitaalbescherming en jaarrekening NIVRA geschriften no. 48, juli
1989, par. 4.2, p. 44.
30 Van der Grinten, Handboek, no. 317.1.
31 Asser-Maeijer, 2-III, no. 163.
32 Vgl. Huizink, a.w., p. 47.