Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO3339 Zaaknr: 39664
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 14-05-2004
Datum publicatie: 14-05-2004
Soort zaak: belasting -
Soort procedure: cassatie
Nr. 39.664
14 mei 2004
EC
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van
Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van
15 april 2003, nr. BK-02/01479, betreffende de beschikking op het
verzoek van X te Z inzake de toepassing van artikel 4.41, lid 1, van
de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet).
1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof
Bij beschikking van 5 oktober 2001 heeft de Inspecteur op het verzoek
van belanghebbende zekerheid te verschaffen omtrent het niet in
aanmerking nemen van een voordeel uit vervreemding van aandelen
beslist dat op de voorgenomen vervreemding artikel 4.41, lid 1, van de
Wet niet kan worden toegepast. Deze beschikking is, na door
belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de
Inspecteur gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak en de
beschikking van de Inspecteur vernietigd, en beslist dat de
voorgenomen vervreemding past in het kader van een aandelenfusie als
bedoeld in artikel 4.41, lid 1, juncto artikel 3.55, van de Wet. De
uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie
ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en
maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft geconcludeerd tot
het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
Belanghebbende hield alle aandelen in A B.V. (hierna: A) en in B B.V.
D hield alle aandelen in E Beheer B.V. (hierna: E Beheer), die op haar
beurt alle aandelen hield in F B.V. In het kader van een tussen A en E
Beheer tot stand te brengen samenwerking namen de betrokkenen zich
voor dat belanghebbende zijn aandelen in B B.V. bij wijze van inbreng
zou overdragen aan A tegen uitgifte van aandelen door deze laatste
(hierna: ruil 1), dat direct daaropvolgend A de aandelen in B B.V.
tegen uitreiking van aandelen zou overdragen aan G B.V. (hierna: ruil
2), waarbij de onderneming van A met toepassing van de faciliteit van
artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aan G B.V. zou
worden overgedragen, een en ander tegen uitreiking van 40 percent van
de aandelen in die vennootschap, dat E Beheer haar aandelen in F B.V.
tegen uitreiking van eveneens 40 percent van de aandelen G B.V. zou
overdragen aan die vennootschap, en dat de resterende 20 percent van
de aandelen G B.V. zouden worden uitgegeven aan H Beheer B.V. en J
Beheer B.V. die daartoe contanten zouden storten op de te plaatsen
aandelen G B.V.
3.2. Voor het Hof was tussen partijen in geschil of ruil 1 een
aandelenfusie is waarop de faciliteit van artikel 4.41, lid 1, van de
Wet van toepassing is, en meer in het bijzonder of met betrekking tot
die ruil wordt voldaan aan de in artikel 3.55, lid 2, van de Wet
gestelde eisen voor het aanwezig achten van een aandelenfusie.
3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat ruil 1 is aan te merken als een
aandelenruil in de zin van artikel 4.41, lid 1, van de Wet en dat
daaraan niet afdoet dat op voorhand vaststond dat ruil 2 zou
plaatsvinden onmiddellijk nadat ruil 1 had plaatsgevonden.
3.4. Het middel, dat dit oordeel bestrijdt, slaagt. Al is voor het
antwoord op de vraag of een aandelenruil voldoet aan de omschrijving
van het begrip aandelenfusie in artikel 3.55, lid 2, van de Wet niet
van belang om welke reden de aandelenfusie tot stand wordt gebracht,
een dergelijke ruil dient erin uit te monden dat de verkrijgende
vennootschap een zodanig bezit aan aandelen in de andere vennootschap
verwerft dat zij meer dan de helft van de stemrechten in de
laatstbedoelde vennootschap kan uitoefenen. Bij de beoordeling van de
vraag of dit gevolg wordt bereikt, dient acht te worden geslagen op
het geheel van de afspraken in het kader waarvan de aandelenruil wordt
aangegaan. Niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat deze uitlegging
strookt met Richtlijn 90/434/EEG, waarop voormelde wetsbepaling is
gestoeld.
3.5. De door het Hof vastgestelde feiten laten geen andere conclusie
toe dan dat in het onderhavige geval ruil 1 onderdeel uitmaakt van een
geheel van rechtshandelingen en dat dit geheel verhinderde dat A - al
was het maar tijdelijk - in de mogelijkheid kwam te verkeren meer dan
de helft van de stemrechten in B B.V. uit te oefenen. 's Hofs oordeel
dat ruil 1 kan worden aangemerkt als een aandelenruil in de zin van
artikel 4.41, lid 1, van de Wet, is derhalve onjuist.
3.6. Gelet op het hiervóór in 3.4 en 3.5 overwogene kan 's Hofs
uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de
proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent
het griffierecht, en
verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep
ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der
Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot,
P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid
van E. Cichowski als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14
mei 2004.
*** Conclusie ***
Nr. 39.664
Mr Van Ballegooijen
Derde Kamer A
Inkomstenbelasting 2001
7 januari 2004
Conclusie inzake
de staatssecretaris van Financiën
tegen
X
Feiten en procesverloop
1. Belanghebbende is enig aandeelhouder van A BV en van B BV.
2. D is enig aandeelhouder van E Beheer BV, die op haar beurt alle
aandelen houdt in F BV.
3. Teneinde een samenwerking tussen A BV en E Beheer BV tot stand te
brengen, is in de tweede helft van 2001 tussen belanghebbende, D en de
betrokken besloten vennootschappen het volgende overeengekomen en
uitgevoerd.
I) Belanghebbende draagt zijn aandelen in B BV over aan A BV tegen
uitreiking van aandelen (hierna: ruil I).
II) A BV draagt onmiddellijk daarna de verkregen aandelen in B BV over
aan een nieuw opgerichte tussenhoudstervennootschap, G BV tegen
uitreiking van aandelen (hierna: ruil II). Tevens wordt de onderneming
van A BV aan G BV - met gebruikmaking van de bedrijfsfusiefaciliteit
van artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 -
overgedragen tegen uitreiking van aandelen. A BV ontvangt als
tegenprestatie veertig percent van de aandelen in G BV.
(III) E Beheer BV draagt haar aandelen in F BV over aan G BV tegen
uitreiking van aandelen. E Beheer BV ontvangt als tegenprestatie
eveneens veertig percent van de aandelen in G BV.
(IV) De resterende twintig percent van de aandelen in G BV wordt
uitgegeven aan H Beheer BV en J Beheer BV, die hiervoor contanten
zullen storten.
Op 28 december 2001 hebben ruil I en ruil II feitelijk plaatsgevonden,
aldus het Hof in rechtsoverweging 6.1. Ik neem aan dat het Hof bedoelt
te zeggen dat de aandelen toen notarieel zijn geleverd.
4. Belanghebbende heeft op 28 augustus 2001 aan de inspecteur verzocht
een beschikking af te geven, inhoudende dat het vervreemdingsvoordeel
voortvloeiende uit ruil I niet in aanmerking wordt genomen en dat ruil
II niet ertoe leidt dat vermeld vervreemdingsvoordeel alsnog in
aanmerking wordt genomen. Het verzoek werd gedaan op de voet van
artikel 4.41, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna:
Wet IB 2001) in verbinding met artikel 3.55, zevende lid, van die wet.
5. Bij brief van 5 oktober 2001 beschikte de inspecteur dat er geen
sprake is van een aandelenfusie omdat:
als gevolg van de samenloop van de rechtshandelingen feitelijk niet is
voldaan aan het criterium dat A BV (CvB) meer dan de helft van de
stemrechten in B BV (CvB) kan uitoefenen, indirect wordt namelijk 40%
van de zeggenschap verworven.
Het verzoek van belanghebbende werd derhalve afgewezen. Ook het
bezwaar tegen deze afwijzing is afgewezen, waarna belanghebbende in
beroep kwam bij het Hof.
6. Ter zitting van 4 maart 2003 heeft de inspecteur blijkens het
proces-verbaal van de mondelinge
behandeling van het beroep gesteld:
Er heeft geen fusie plaatsgevonden. Weliswaar is na de eerste
rechtshandeling zeer kortstondig een 100%-belang ontstaan en moet die
rechtshandeling alhier worden beoordeeld, doch binnen zeer korte tijd,
wellicht binnen enige minuten, heeft de volgende rechtshandeling
plaatsgehad die als doel had het creëren van een 40%-belang. Dit
einddoel stond al vast; het is een samenstel van rechtshandelingen. Er
is onder die omstandigheden geen sprake van een te faciliëren
aandelenruil; er wordt niet voldaan aan het stemrechtcriterium.
Indien na de eerste rechtshandeling enige maanden waren verstreken,
dan was er een discussie mogelijk geweest. Indien het Hof zou
besluiten dat de fusie gefacilieerd is, merk ik op dat er dan naar
mijn mening geen sprake is van belastingfraude of - ontwijking.
7. Het Hof 's-Gravenhage heeft het beroep in zijn uitspraak van 15
april 2003, nr. BK-02/01479 gegrond verklaard en beslist dat op de
vervreemding van de aandelen in B BV de faciliteit van artikel 4.41,
eerste lid, van de Wet IB 2001 van toepassing is(1). In
rechtsoverweging 6.2 verwijst het Hof naar het arrest van het Hof van
Justitie in de zaak Leur-Bloem(2) en wel naar diens rechtsoverweging
36. Volgens die rechtsoverweging is de Fusierichtlijn(3) zonder
onderscheid van toepassing op elke fusie, splitsing, inbreng van
activa en aandelenruil, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en
of deze van financiële, economische en of zuiver fiscale aard is.
Daarna overweegt het Hof 's-Gravenhage (rechtsoverweging 6.3):
Tussen partijen staat vast, en het Hof sluit zich bij dit rechtens
juiste oordeel aan, dat ruil 1 is aan te merken als een aandelenruil.
Immers, A heeft meer dan de helft van de stemrechten in B verworven.
De omstandigheid dat op voorhand vaststond dat ruil 2 plaats zou
vinden onmiddellijk nadat ruil 1 had plaatsgevonden, leidt er niet toe
dat ruil 1 niet aangemerkt kan worden als een aandelenruil in de zin
van artikel 4.41, lid 1, van de Wet. Uit het in 6.2 aangehaalde arrest
van het Hof van Justitie blijkt dat op een aandelenruil de Richtlijn
van toepassing is, ongeacht om welke redenen deze heeft
plaatsgevonden. De omstandigheid dat ruil 1 onmiddellijk is gevolgd
door ruil 2, staat er derhalve niet aan in de weg dat op ruil 1 de
Richtlijn en derhalve de faciliteit toepassing kan vinden, waarbij
noch belastingfraude of - ontwijking aan de orde is.
8. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris) is
daarop in cassatie gekomen. Hij heeft één middel van cassatie
voorgedragen. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
Aandelenruil; een meerderheid van stemmen
9. De al genoemde Fusierichtlijn heeft ten doel fusies, splitsingen,
inbreng van activa en aandelenruil, betrekking hebbende op
vennootschappen uit verschillende EG-lidstaten fiscaal geruisloos te
laten plaatsvinden, behoudens ingeval sprake is van belastingfraude of
-ontwijking. Volgens haar preambule beoogt de richtlijn:
... ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen
van de gemeenschappelijke markt, hun produktiviteit te vergroten en
hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken....
In artikel 2, eerste lid, letter d, van de Fusierichtlijn wordt de
aandelenruil gedefinieerd als:
de rechtshandeling waarbij een vennootschap in het maatschappelijk
kapitaal van een andere vennootschap een deelneming verkrijgt waardoor
zij een meerderheid van stemmen in die vennootschap krijgt, en wel
door aan de deelgerechtigden van de andere vennootschap, in ruil voor
hun effecten, bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk
kapitaal van de eerste vennootschap uit te reiken .....
Noch in het voorstel van de Commissie, noch in het advies van het
Economisch en Sociaal Comité of dat van het Europese Parlement(4) is
het criterium van de meerderheid van stemmen toegelicht. De preambule
van de richtlijn verschaft evenmin duidelijkheid. Inzake het in de
definitie voorkomende begrip deelneming wordt na lezing van deze
teksten niet meer duidelijk dan dat het gaat om deelneming in het
maatschappelijk kapitaal van een vennootschap. Het woord deelneming
komt ook voor in de op dezelfde dag vastgestelde
moeder-dochterrichtlijn(5); daarin gaat het bij deelneming om het
bezit van een bepaald gedeelte van het aandelenkapitaal van een
vennootschap. Het stemrechtcriterium verschijnt ook in de
moeder-dochterrichtlijn; in artikel 3, tweede lid, wordt gesproken
over het bezit van stemrechten(6).
De Hosson(7) schrijft over het begrip aandelenruil in de
Fusierichtlijn:
De eis dat de ruil voor de verwervende vennootschap dient te
resulteren in een 'meerderheid van stemmen' in de verworven
vennootschap is in tweeërlei opzicht opmerkelijk. Ten eerste gaat de
tegelijkertijd aangenomen moeder-dochterrichtlijn (nr. 90/435/EEC) uit
van een criterium gebaseerd op een belang in aandelenkapitaal
(minimaal 25%) en noemt het stemrechtcriterium slechts als een
mogelijkheid welke middels bilateraal verdrag kan worden
geintroduceerd. Ten tweede had kunnen worden verwacht dat, vanwege de
samenhang met de regeling voor fusies, aanzienlijk meer dan de
eenvoudige meerderheid van stemmen zou worden geeist. Ook de
faciliteit voor aandelenfusie in de kapitaalsbelasting verlangt de
verwerving van een belang van minimaal 75% in de vennootschap (nr.
73/93/EEG).
Sass verklaart het meerderheid-van-stemmen-criterium als een compromis
dat werd aanvaard omdat het in de praktijk voldoende invloed op de
gang van zaken in de verworven vennootschap zou verschaffen (Gert
Sass, Die Fusionsrichtlinie und die Mutter/Tochterrichtlinie, Der
Betrieb 23 november 1990, blz. 2342). Hieraan kan nog worden
toegevoegd dat het criterium aansluit bij de
dochtervennootschapdefinitie opgenomen in de Zevende EEG-richtlijn
inzake de geconsolideerde jaarrekening (nr. 83/349/EEG) (Vergelijk
mijn artikel The Parent-Subsidiary Directive, Intertax 1990/10, blz.
430).
10. De preambule van de Zevende Richtlijn van 13 juni 1983 op de
grondslag van artikel 54, lid 3, sub g) van het Verdrag betreffende de
geconsolideerde jaarrekening (83/349/EEG, PbEG 1983, L 193) overweegt
onder meer:
Overwegende dat, om te kunnen vaststellen onder welke voorwaarden
consolidatie verplicht is, niet alleen rekening moet worden gehouden
met de gevallen waarin de zeggenschap berust op een meerderheid van de
stemrechten, maar ook met de gevallen waarin de zeggenschap berust op
overeenkomsten, wanneer die zijn toegestaan dat de Lid-Staten waar
zulks zich voordoet, voorts in staat moeten worden gesteld het geval
te regelen waarin, in bepaalde omstandigheden, de daadwerkelijke
uitoefening van de zeggenschap is geconstateerd op basis van een
minderheidsdeelneming
Volgens artikel 1, eerste lid van de Zevende Richtlijn wordt onder een
moederonderneming onder meer verstaan de onderneming die de
meerderheid bezit van de stemrechten van de aandeelhouders van een
onderneming (dochteronderneming) of die het recht heeft de meerderheid
van de leden van het leidinggevend orgaan van de onderneming te
benoemen of te ontslaan en tevens aandeelhouder is. Het komt erop neer
dat een moedermaatschappij een zodanige machtspositie in de
dochtermaatschappij heeft dat zij bij verschil van opvatting haar wil
kan doorzetten. De Zevende Richtlijn is in onze nationale wetgeving
omgezet, onder meer in artikel 2:24a, eerste lid, van het Burgerlijk
Wetboek (hierna: BW) bij de Wet van 10 november 1988(8). In de memorie
van toelichting(9) is bij artikel 2:24a, eerste lid, geschreven:
De richtlijn stemt af op de meerderheid van de stemrechten in de
algemene vergadering of de bevoegdheid de meerderheid van de
bestuurders of van de commissarissen te benoemen of te ontslaan. Deze
stemrechten en bevoegdheden hebben meestal tot gevolg dat de
aandeelhouder bij verschil van mening over belangrijke zaken zijn wil
kan doorzetten. De nieuwe omschrijving brengt geen ingrijpende
verandering, want het houden van de meerderheid der stemrechten en het
kunnen uitoefenen van de meerderheid der stemrechten valt bijna altijd
samen, althans in Nederland.
Hoewel de Zevende Richtlijn niet beoogt om algemeen communautaire
begrippen te definiëren, dus geen doorwerking heeft naar de
Fusierichtlijn, ligt het niet voor de hand om gelijkluidende termen op
het gebied van het geconsolideerde-jaarrrekeningenrecht en dat van het
fiscale fusierecht, die beide beogen het vereiste van zeggenschap uit
te drukken, verschillend uit te leggen.
11. In een artikel over de Fusierichtlijn wordt door Van Baal met
dertien andere auteurs(10) opgemerkt over de omschrijving van
aandelenruil:
Deze omschrijving roept een aantal vragen op. (...). Indien de
verworven vennootschap verschillende typen aandelen heeft uitstaan met
uiteenlopende soorten stemrechten, zal het in de praktijk soms
moeilijk zijn vast te stellen of een meerderheid van de stemmen is
verkregen. Wat bijvoorbeeld te denken van het geval waarin de
verwervende vennootschap wel de bestuurders mag benoemen, maar niet
het dividend mag vaststellen? Ervan uitgaande dat het doel van de
richtlijn is transacties te facilieren waarbij de werkelijke
zeggenschap over de verworven vennootschap wordt verkregen, zou de
richtlijn in dat geval niet van toepassing zijn.
12. De Hoge Raad houdt vast aan het vereiste van de "meerderheid van
stemmen", blijkens zijn arrest van 25 januari 1995, nr. 29.914, BNB
1995/148, waarin belanghebbende een beroep deed op de Fusierichtlijn:
3.3.2. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het beroep als
vorenbedoeld reeds faalt omdat belanghebbende bij de voorgenomen
aandelenruil slechts 50% van de aandelen in B verwerft en derhalve
niet de meerderheid van stemmen in deze vennootschap krijgt. Dit
oordeel geeft, naar redelijkerwijze niet kan worden betwijfeld, niet
blijk van een onjuiste opvatting van het bepaalde in de Richtlijn,
terwijl het, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor
het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst;
het is ook niet onbegrijpelijk.
Aandelenfusie; meer dan de helft van de stemrechten
13. Artikel 14b, tweede lid, aanhef en letter a, van de Wet op de
inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) luidt:
Een aandelenfusie wordt aanwezig geacht indien een in Nederland
gevestigde vennootschap tegen uitreiking van eigen aandelen of
winstbewijzen, eventueel met een bijbetaling, een zodanig bezit aan
aandelen in een andere in Nederland gevestigde vennootschap verwerft
dat zij meer dan de helft van de stemrechten in de laatstgenoemde
vennootschap kan uitoefenen, ten einde de onderneming van die
vennootschap en die van een andere in financieel en economisch opzicht
duurzaam in een eenheid samen te brengen;
Dit artikel is ingevoerd bij de Wet van 10 september 1992, Stb.
491(11), ter implementatie van de Fusierichtlijn. In de memorie van
toelichting(12) staat met betrekking tot het door de richtlijn
voorgeschreven 'stemrecht-criterium' geschreven:
Dit criterium komt, eveneens als gevolg van Europese regelgeving, ook
voor in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk wetboek. Op een
aantal aspecten daarvan wil ik wijzen. Zo dient bij een in Nederland
gevestigde vennootschap het uitoefenen van stemrecht in de algemene
vergadering van aandeelhouders plaats te vinden; indien het een in een
ander land gevestigde vennootschap betreft, in een daarmee
vergelijkbaar orgaan. Om te beoordelen of sprake is van 'een
meerderheid van stemmen' worden prioriteitsaandelen en preferente
aandelen als gewone stemgerechtigde aandelen aangemerkt. Voorts wordt
met een stemgerechtigde aandeelhouder gelijkgesteld de
certificaathouder die bevoegd is te bepalen hoe op de aandelen wordt
gestemd, alsmede de houder van royeerbare certificaten. Ingeval van
stemrechtbeperkingen is niet het aantal stemgerechtigde aandelen dat
men bezit van belang, maar het aantal stemmen dat men daadwerkelijk
uit kan brengen. Dat laatste bepaalt immers of men wel of niet een
meerderheid van stemmen heeft.
De Nota naar aanleiding van het eindverslag(13) vermeldt:
De constatering van De Hosson in zijn artikel in het Weekblad voor
Fiscaal recht van 14 november 1991, dat een meerderheid van stemmen
kan worden gekregen c.q. teloor kan gaan door stemrechtovereenkomsten
is op zich juist, zo kan ik de leden van de PvdA-fractie op hun vraag
mededelen. Dit zal echter naar mijn oordeel niet het geval zijn bij
éénmalige of kortstondige stemrechtovereenkomsten.
In meergenoemd artikel betoogt De Hosson op bladzijde 1673 over het
stemrechtcriterium:
Het criterium is niet, zoals in het oude recht, de mate van
kapitaalverschaffing maar de mate van zeggenschap in de andere
rechtspersoon, zodat de moeder, bij verschil van mening over het te
voeren beleid, haar wil kan doorzetten. De omschrijving in art. 24a
van een dochter is ontleend aan art. 1 van de Zevende richtlijn inzake
de geconsolideerde jaarrekening (nr. 83/349/EEG) en geeft uitdrukking
aan de 'power to control'-gedachte uit het communautaire recht.
Centraal staat in de bepaling het uitoefenen van stemrecht in de
algemene vergadering van aandeelhouders of, zo merkt de MvT op, in een
daarmee vergelijkbaar orgaan indien de vennootschap in een andere
lidstaat is gevestigd. Een meerderheid van stemmen kan worden
verkregen c.q. teloorgaan door stemovereenkomsten.
14. Krachtens artikel 4.41, eerste lid, van de Wet IB 2001 wordt het
voordeel uit de vervreemding van aandelen in het kader van een
aandelenfusie - als bedoeld in artikel 3.55 - niet in aanmerking
genomen. Het in casu relevante tweede lid, aanhef en letter a, van
artikel 3.55 luidt:
Een aandelenfusie wordt aanwezig geacht:
a. indien een in Nederland gevestigde vennootschap tegen uitreiking
van eigen aandelen of winstbewijzen, eventueel met bijbetaling, een
zodanig bezit aan aandelen in een andere in Nederland gevestigde
vennootschap verwerft dat zij meer dan de helft van de stemrechten in
de laatstgenoemde vennootschap kan uitoefenen
In de memorie van toelichting(14) is over deze wettelijke bepaling
opgemerkt:
De bepaling is mede gebaseerd op artikel 14b van de Wet op de
inkomstenbelasting 1964. Deze bepaling inzake de aandelenfusie is
aangepast in verband met het arrest van het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen inzake C-28/95, Leur-Bloem, Jurispr. 1997,
blz. I-4161 Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 727, nr. 3 114
(BNB 1998/32c*). In dat arrest is uitgemaakt dat de
antimisbruik-bepaling uit de Wet op de inkomstenbelasting 1964 niet in
overeenstemming is met de zogenoemde Fusierichtlijn. De bezwaren van
het Hof hebben met name betrekking op de eis dat er een materiële
onderneming zou moeten zijn om van de faciliteit gebruik te kunnen
maken. In de voorgestelde regeling is de antimisbruik-bepaling
geherformuleerd, waarbij de richtlijn is vertaald zodat deze kan
worden ingepast in de Nederlandse wetgeving.
Het stemrechtcriterium wordt in deze parlementaire geschiedenis niet
behandeld.
15. In artikel 14b van de Wet IB 1964 en in artikel 3.55 van de Wet IB
2001 is geen vervreemdingsverbod opgenomen. De Fusierichtlijn spreekt
trouwens evenmin over een verbod tot vervreemding. In de parlementaire
geschiedenis(15) van artikel 14b is dit onderwerp wel aan de orde
geweest:
1'Vraag van de heer Vreugdenhil (CDA) en de heer Vermeend (PvdA) over
het vervreemdingsverbod.
De heren Vermeend en Vreugdenhil vragen hoe de andere EG-Lid-Staten
denken over een vervreemdingsverbod bij een aandelenfusie of
bedrijfsfusie en of zij zelf ook dergelijke bepalingen hebben
opgenomen.
De problematiek van snelle verkoop van in ruil verkregen aandelen na
fusies is in het licht van bestaande vervreemdingsverboden in
EG-verband bij de Commissie besproken. De landen en de
Commissie waren het erover eens dat indien een bedrijfsfusie of een
aandelenfusie wordt gevolgd door een spoedige verkoop van de ontvangen
effecten, de desbetreffende Lid-Staat gebruik kan maken van de in
artikel 11, eerste lid, van de Richtlijn genoemde
anti-misbruikbepaling. De Lid-Staat kan in zo'n geval bepalen dat
toestemming is vereist. Op basis van de ter beschikking staande
informatie kan over de situatie in de afzonderlijke landen het
volgende worden opgemerkt.
Duitsland heeft een vervreemdingsverbod gedurende zeven jaar bij zowel
de bedrijfsfusie als de aandelenfusie opgenomen. Het verbod geldt niet
indien de latere vervreemding weer een gefacilieerde fusie is.
Frankrijk heeft bij bedrijfsfusie en aandelenfusie een
vervreemdingsverbod van vijf jaar. Het lijkt dat hierop een
uitzondering wordt gemaakt indien het doel niet het ontgaan van
belasting is.
In het in het Verenigd Koninkrijk gepubliceerde ontwerp-voorstel van
wet staat ...
Thömmes en Tomsett(16) betogen naar aanleiding van het zeven jaar
durende vervreemdingsverbod in de Duitse wetgeving, ingevoerd in
verband met de Fusierichtlijn:
... under which the subsequent sale of the shares received by the
transferring company in an asset transfer or by the acquiring company
... in an exchange of shares transaction within a period of 7 years
after the transaction, will trigger a retroactive withdrawal of the
Directive's benefits for the entire transaction. This
7-years-maintenace rule is not conform with the Directive. In het
Protocol to the Merger Directive, which, unfortunately, is not part of
the officially published text, the Council and the Commission have
stated a joint declaration stating that "a rapid sale" of the shares
received subsequent to the transaction may be considered a typical
example for an abusive use of the Directive's benefits. A
7-years-maintenance rule reaches far beyond what might be understood
under a "quick resale".
Knobbe-Keuk(17) weet te melden:
The Council had dealt with the case that the transfer of assets or the
exchange of shares were followed by a resale. The Council's view was
laid down in its minutes; In the case of a rapid resale it could be
presumed that the transaction had not been carried out "for valid
reasons"
De voormalige fusiefaciliteit, die van artikel 40 van de Wet IB 1964,
bevatte ook geen vervreemdingsverbod. Hof 's-Hertogenbosch verwierp in
zijn uitspraak van 22 april 1994, nr. 1893/1991B(18) de klacht van de
inspecteur dat de fusie anderhalf jaar later werd verbroken en dat
artikel 40 was gebruikt om een "personal-holdingstructuur" te
bereiken. De inspecteur had niet aannemelijk gemaakt dat daartoe reeds
ten tijde van de fusie-uitspraak of ten tijde van de vervreemding van
de aandelen in de werkmaatschappijen plannen bestonden.
Fortuin(19) schrijft over deze uitspraak:
Alleen ingeval de inspecteur aannemelijk kan maken dat reeds ten tijde
van de aandelenruil het voornemen bestond de te verwerven aandelen na
de ruil te vervreemden, zal de aandelenfusiefaciliteit niet van
toepassing zijn. Slechts sporadisch zal de inspecteur aan deze
bewijslast kunnen voldoen. In dit verband zou overwogen kunnen worden
een vervreemdingsverbod voor de aandelen in de verworven vennootschap
te introduceren, te vergelijken met art. 14 Wet Vpb. 1969
De Wet IB 1964 en de Wet IB 2001 stellen aan een gefacilieerde
aandelenfusie, evenals de Fusierichtlijn, dus geen
vervreemdingsverbod. Dat houdt in dat de gefacilieerde aandelenfusie
niet duurzaam behoeft te zijn. De verwervende vennootschap mag de
aandelen (met toepassing van de deelnemingsvrijstelling) spoedig
vervreemden. Dat kan erop wijzen, maar het behoeft niet zo te zijn,
dat de aandelenruil gericht is geweest op het ontgaan van
belastingheffing(20).
16. Er zijn een paar opvallende tekstuele verschillen tussen de
Fusierichtlijn en de nationale wetgeving. Ten eerste spreekt de
richtlijn over een aandelenruil en de wet over een aandelenfusie.
Bedoeld is hetzelfde. Ten tweede, de richtlijn heeft het over het
krijgen van de meerderheid van de stemmen (in de engelse, franse en
duitse versie van de richtlijn wordt over stemrechten geschreven)
terwijl de wet eist dat meer dan de helft van de stemrechten kan
worden uitgeoefend. Ik neem aan dat hetzelfde bedoeld is, het onder
punt 13 vermelde citaat uit de MvT wijst daarop. Ten derde, in de
richtlijn, althans in de nederlandstalige versie, wordt de
aandelenruil als een rechtshandeling aangeduid terwijl het woord
rechtshandeling niet voorkomt in de wet. De engelse, franse en duitse
teksten van de richtlijn gebruiken achtereenvolgens de woorden
operation, opération en Vorgang. Terecht heeft de nederlandse wetgever
geen gebruik gemaakt van het woord rechtshandeling. Een aandelenruil
behoeft dus niet door één rechtshandeling (of beter gezegd: een
obligatoire overeenkomst en levering tezamen) tot stand te worden
gebracht, maar kan volgen uit een samenhangend stel van
rechtshandelingen of een in tijd successieve ruil van aandelen(21).
17. Voor de volledigheid merk ik op dat het feit dat het in casu gaat
om een interne situatie (een fusie van in Nederland gevestigde
vennootschappen) niet betekent dat de Fusierichtlijn geen rol speelt.
Het toepasselijke nederlandse belastingrecht dient richtlijnconform te
worden uitgelegd. Ik verwijs naar overweging 34 van het Hof van
Justitie in het arrest Leur-Bloem en rechtsoverweging 3.4.1 van het
arrest van de Hoge Raad van 4 februari 1998, nr. 30 074, BNB 1998/176.
Beoordeling van het middel
18. Het middel betoogt dat in het onderhavige geval, waarbij direct na
de verwerving van de aandelen en de daarbij behorende stemrechten 60%
weer wordt vervreemd, geen sprake kan zijn van een uitoefenen van het
stemrecht. Het is in strijd met de bedoeling van de Fusierichtlijn en
de Wet IB 2001 dat de situatie waarin zeer tijdelijk (bij wijze van
spreken een aantal minuten) een meerderheid van stemmen wordt
verkregen en reeds ten tijde van die verkrijging vaststaat dat
aansluitend de meerderheid van stemmen weer verloren zal gaan, onder
het begrip aandelenruil in de zin van de Fusierichtlijn wordt
gebracht.
19. Op bladzijde 3 van zijn cassatieberoepschrift schrijft de
staatssecretaris dat het Hof uitgaat van een onjuiste uitleg van het
arrest Leur-Bloem. Daarmee stem ik in. Immers, ook in rechtsoverweging
36 van het arrest Leur-Bloem bedoelt het Hof van Justitie met het
woord aandelenruil een aandelenruil in de zin van de Fusierichtlijn,
dus een ruil waardoor de verwervende vennootschap de meerderheid van
de stemrechten in de deelneming verkrijgt. De vraag of aan die
voorwaarde is voldaan, staat in het onderhavige geval centraal. Anders
gezegd, het gaat hier niet om de materiële ondernemingseis; het arrest
Leur-Bloem is niet aan de orde.
20. Tussen partijen staat vast dat de fusie niet is gericht op het
ontgaan of uitstellen van belastingheffing zodat artikel 11, eerste
lid, sub a, van de Fusierichtlijn en artikel 3.55, vierde lid,
onderdeel b, van de Wet IB 2001 niet van toepassing zijn. We weten
niet waarom belanghebbende zijn aandelen in B BV niet direct voor
aandelen in G BV heeft geruild en aldus ruil I heeft overgeslagen. In
dat geval zou belanghebbende de aandelen in G BV gedeeltelijk direct
en gedeeltelijk indirect zijn gaan houden. Wellicht ging het
belanghebbende als aandeelhouder erom dividend van G BV, alsmede het
vervreemdingsvoordeel, te ontvangen in een houdstermaatschappij en was
ruil I voor maar een klein deel ingegeven door de wens de
belastingheffing uit te stellen over de boekwinst behaald bij de
vervreemding van de aandelen in B BV. Helaas kennen we de
achterliggende reden van ruil I niet, maar vaststaat, althans voor
partijen, dat ook daarvoor in hoofdzaak zakelijke motieven golden.
Ruil I kan in elk geval niet als gekunsteld worden geduid of een
transactie worden genoemd die praktisch en economisch geen of
nauwelijks betekenis heeft. Bij ruil I passen niet de woorden
constructie of misbruik.
21. Vaststaat ook dat ruil I en ruil II onverbrekelijk met elkaar zijn
verbonden; dat volgt uit de inhoud van het in punt 4 van deze
conclusie genoemde verzoek. A BV had zich verplicht om de aan haar te
leveren aandelen in B BV onmiddellijk te vervreemden aan G BV, waarna
A BV niet meer de meerderheid van de stemmen zou hebben in B BV. Kan
dan nog worden volgehouden dat ruil I leidde tot het verkrijgen door A
BV van de meerderheid van stemmen in B BV? Wat A BV verkreeg, moest
zij toch onmiddellijk vervreemden aan G BV. De vraag rijst eerst of A
BV ooit de stemmen in B BV, dus: de zeggenschap, in handen heeft
gehad. Krachtens artikel 2:196, eerste lid, BW dienen aandelen in een
besloten vennootschap door middel van een notariële akte te worden
geleverd. Artikel 2:196a, eerste lid, BW bepaalt dat de aan het
aandeel verbonden rechten eerst kunnen worden uitgeoefend(22) nadat de
betrokken besloten vennootschap de rechtshandeling heeft erkend of de
akte aan haar is betekend, dan wel deze heeft erkend door inschrijving
in het aandeelhoudersregister. In het onderhavige dossier is
hieromtrent niets terug te vinden. Toch is het aannemelijk dat de
verworven vennootschap de levering van haar aandelen ter plekke bij de
notaris heeft erkend; belanghebbende zal immers ook B BV bevoegdelijk
hebben vertegenwoordigd en namens haar hebben erkend. A BV is dan na
ruil I rechtens aandeelhouder en dus houder van de meerderheid van de
stemmen in B BV geweest, zij het gedurende minder dan een minuut,
volgens de inspecteur in de conclusie van dupliek, wellicht enige
minuten volgens de inspecteur ter zitting, maar in ieder geval korter
dan acht uur omdat ruil I en ruil II op dezelfde arbeidsdag zijn
geëffectueerd.
22. Het was uiteraard niet de bedoeling van de contractspartijen dat A
BV tussen de twee leveringen van aandelen door een
aandeelhoudersbesluit zou nemen. De afspraak was dat A BV de aandelen
onmiddellijk zou doorleveren (de obligatoire overeenkomst daartoe was
al gesloten). Het economische belang bij de aandelen in B BV behoorde
reeds aan G BV toe; nu nog het eigendomsrecht. Het uitoefenen van haar
stemrecht door A BV zou, zonder de instemming van G BV, volgens mij in
strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn geweest. A BV had zich
contractueel de bevoegdheid ontzegt om daadwerkelijk als aandeelhouder
te stemmen. Zij had afgesproken om slechts één daad te verrichten als
aandeelhouder: het onmiddellijk doorleveren van de aandelen aan G BV.
De effectieve zeggenschap over B BV heeft zij zich onthouden. Zo
interpreteer ik de ruilovereenkomst. Gelet op de voorwaarde van de
fusiefaciliteit dat de verwervende vennootschap de zeggenschap in de
deelneming verkrijgt om deze daadwerkelijk te kunnen uitoefenen, dient
onder een aandelenruil in de zin van de Fusierichtlijn en artikel 3.55
van de Wet IB 2001 niet te worden begrepen de ruil van aandelen
onmiddellijk gevolgd door een tevoren overeengekomen levering van de
aandelen aan een derde, omdat in een zodanig geval niet kan worden
gezegd dat de verwervende vennootschap aan wie de aandelen zijn
geleverd, haar stemrechten zal (kunnen) uitoefenen(23). Terecht
schrijft de staatssecretaris in zijn beroepschrift in cassatie dat met
de opvatting van het Hof het stemrechtcriterium zijn betekenis heeft
verloren omdat met een nieuw opgerichte holding en twee aandelenruilen
altijd een gefacileerde fusie tot stand kan worden gebracht.
23. Dient de Hoge Raad een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof
van Justitie op de voet van artikel 234 van het EG-Verdrag? Het
Cilfit-arrest(24) leert dat geen vraag behoeft te worden gesteld
indien redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan omtrent de wijze waarop
de vraag naar gemeenschapsrecht moet worden opgelost. De oplossing
moet evident zijn voor de rechterlijke instanties van de andere
lid-staten en het Hof van Justitie, aldus nog steeds het arrest. Aan
dit laatste vereiste zal niet snel zijn voldaan. Ik zelf betwijfel of
het stellen van een vraag in dit geval geboden is. De omstandigheid
dat het Haagse Hof een andere uitleg gaf aan de Fusierichtlijn dan ik,
vormt geen beslissend argument. Ik houd het erop dat het Hof het
arrest van het Hof van Justitie in de zaak Leur-Bloem niet goed heeft
gelezen en daarom het stemrechtcriterium over het hoofd heeft gezien.
Het is, wat mij betreft, niet voor redelijke twijfel vatbaar dat de
richtlijngever niet een faciliteit heeft bedoeld te scheppen voor een
ruil van aandelen, die weliswaar naar de letter van de Fusierichtlijn
onder het communautaire begrip aandelenruil is te brengen, maar die
niet beoogt dat de verwervende vennootschap de zeggenschap in de
verworven deelneming uitoefent. Het vereiste dat de richtlijngever
stelt aan de gefacilieerde fusie, te weten de verkrijging van de
meerderheid van stemmen, kan door een louter letterlijke uitlegging
van de richtlijn illusoir worden gemaakt. Twijfel over de uitlegging
van het communautaire begrip aandelenruil heb ik wanneer A BV de
aandelen in B BV eerst kort na ruil I zou hebben verhandeld. In dat
geval zou zij de zeggenschap niet alleen formeel tijdelijk in handen
hebben gehad, maar deze tevens naar eigen inzicht hebben kunnen
uitoefenen. Maar mijn gebrek aan twijfel over de uitleg van de
Fusierichtlijn is niet voldoende om de Hoge Raad te adviseren de zaak
zelf af te doen. Immers, de nationale rechter moet de overtuiging
hebben dat zijn oplossing ook evident is voor de rechterlijke
instanties van de andere lid-staten en voor het Hof van Justitie,
aldus volgt uit rechtsoverweging 16 van het Cilfit-arrest. Die
overtuiging heb ik niet. Ik geef de Hoge Raad in overweging de
volgende vraag aan het Hof van Justitie te stellen: is sprake van een
aandelenruil in de zin van artikel 2, eerste lid, letter d, van de
Fusierichtlijn, indien de verwervende vennootschap zich vóór de
verwerving van de aandelen, en daarmee van de meerderheid van de
stemmen, verplicht heeft om die aandelen en stemmen onmiddellijk na
verwerving te ruilen voor aandelen in een andere vennootschap, waarna
zij zelfs niet indirect (door tussenkomst van de andere vennootschap)
de meerderheid van de stemmen in de oorspronkelijk verworven
vennootschap houdt?
Conclusie
Ik geef de Hoge Raad in overweging het geding te schorsen en zich met
een prejudiciële vraag tot het Hof van Justitie te wenden.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De uitspraak is vermeld in V-N 2003/22.2.1 en 32.1.3 en NTFR
2003/957.
2 HvJ 17 juli 1997, nr. C-28/95, BNB 1998/32.
3 Richtlijn van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke
regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil
met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten
(90/434/EEG, PbEG L225).
4 Respectievelijk PbEG 1969 C 39/1, 1969 C 100/4 en 1970 C 51/12.
5 Richtlijn van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale
regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit
verschillende Lid-Staten (90/435/EEG, PbEG L225).
6 R.W.G. Rouwers, R.J.B. Wijs en P.H.M. Simonis, Implementatie van de
moeder-dochterrichtlijn, Weekblad fiscaal recht 1992/6020 bespreken
het stemrechtcriterium van deze richtlijn op blz. 1102 e.v.
7 F.C. de Hosson, De aandelenruilfaciliteit in Fusierichtlijn en
wetsvoorstel 22 338, Weekblad fiscaal recht 1991/5985, blz. 1664.
8 Stb. 517, houdende bijzondere bepalingen voor de geconsolideerde
jaarrekening.
9 Kamerstukken II 1986/87, 19 813, nr. 3, blz. 9.
10 L. van Baal e.a., Fusierichtlijn, Weekblad fiscaal recht 1991/5983,
blz. 1559.
11 Voluit: houdende wijziging van de Wet op de inkomstenbelasting
1964, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Invorderingswet
1990 (aanpassing aan de Richtlijn van de Raad van de Europese
Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke
fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van
activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit
verschillende lidstaten).
12 Kamerstukken II 1991/92, 22 338, nr. 3, blz. 21-22.
13 Kamerstukken II 1991/92, 22 338, nr. 7, blz. 6.
14 Kamerstukken II 1998/99, 26727, nr. 3, blz. 114-115.
15 Bijvoegsel, Schriftelijke antwoorden van de staatssecretaris van
Financiën, 2 april 1992, 70-4397, Tweede Kamer, 22 338.
16 O. Thömmes en E. Tomsett, Issues of the Implementation of the
Merger Directive in the EC Member States, EC Tax Review, 1992/4, blz.
236. Het door hen genoemde Protocol is niet gepubliceerd, en heeft
daarom geen betekenis voor de uitlegging van de richtlijn.
17 B. Knobbe-Keuk, The EC corporate tax directives - anti-abuse
provisions, direct effect, German implementation law, Intertax,
1992/8-9, blz. 493-494. De door haar genoemde minuten zijn niet
openbaar en kunnen geen factor van rechtsvinding zijn.
18 Infobulletin 1995/110.
19 P. Fortuin, Het objectieve regime van inkomsten uit aandelen: Er is
werk aan de winkel voor de wetgever, Weekblad fiscaal recht,
1996/6189, noot 30, blz. 363.
20 Vgl. rechtsoverweging 42 van het Hof van Justitie in de zaak
Leur-Bloem.
21 Idem: L. van Baal e.a., Fusierichtlijn, Weekblad fiscaal recht
1991/5983, blz. 1559; A.C. Rijkers, De EG-Fusierichtlijn, TFO juni
1992, blz. 116; Mobach e.a., Cursus Belastingrecht,
Inkomstenbelasting, paragraaf 3.2.26.B.b4. Zie ook artikel 3.55, derde
lid, van de Wet IB 2001.
22 Behoudens het niet aan de orde zijnde geval dat de besloten
vennootschap zelf bij de rechtshandeling partij is.
23 Vgl de jurisprudentie inzake de overdracht van een onderneming aan
een BV tegen vestiging van een lijfrente, gevolgd door verkoop van de
onderneming, onder meer in HR 12 september 2003, nr. 37454, V-N
2003/44.18.
24 HvJEG 6 oktober 1982, nr. 283/81, Jur EG 1982 blz. 03415,
1982/10/06.