Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO6022 Zaaknr: R03/056HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 14-05-2004
Datum publicatie: 14-05-2004
Soort zaak: civiel - faillissement
Soort procedure: cassatie
14 mei 2004
Eerste Kamer
Rek.nr. R03/056HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
,
wonende te ,
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen,
t e g e n
Mr. W. AERTS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement
van ,
wonende te Nijmegen,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Wat aan het geding in cassatie voorafging
(i) Op 22 augustus 2001 is in staat van faillissement
verklaard. Mr. Aerts (verder: de curator) is daarbij aangesteld als
curator.
(ii) Op 7 oktober 2002 heeft een getuigenverhoor op grond van art. 66
F. plaatsgevonden door de rechter-commissaris (verder: r-c) in het
faillissement van .
(iii) Uit het proces-verbaal van getuigenverhoor van 7 oktober 2002
blijkt het volgende:
- na uitroeping van de zaak zijn naast de curator en de raadsman van
twee opgeroepen getuigen ook en zijn raadsman verschenen;
- de curator heeft bezwaar gemaakt tegen de aanwezigheid van
en diens raadsman bij het verhoor;
- de r-c heeft beslist dat niet bij het verhoor aanwezig
mocht zijn;
- en zijn raadsman hebben daarop de enquêtekamer verlaten.
(iv) De r-c heeft zich bij deze beslissing op het standpunt gesteld
dat niet bij het verhoor van de getuigen aanwezig kan zijn
omdat hij daartoe uit de aard van het verhoor op grond van art. 66 F.
niet is gerechtigd en omdat er in dit geval bepaald bezwaren zijn
tegen zijn aanwezigheid gelet op het feit dat wellicht
later zelf nog dient te worden gehoord. De r-c heeft daarbij onder
meer nog overwogen dat het niet gaat om een gewoon getuigenverhoor in
een zaak op tegenspraak noch om een voorlopig getuigenverhoor, maar om
een faillissementsverhoor ter opheldering van de achtergronden van het
faillissement. Daarbij past, aldus de r-c, dat het verhoor besloten
is. De beslissing van de r-c is neergelegd in het proces-verbaal van
het getuigenverhoor van 7 oktober 2002.
(v) heeft tegen de beslissing van de r-c om hem niet toe
te laten tot het verhoor hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te
Arnhem bij verzoekschrift van 6 januari 2003.
(vi) Het hof heeft bij beschikking van 10 februari 2003
niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep. De beschikking van
het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest, ter griffie van de Hoge Raad ingekomen
op 12 mei 2003, is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel
uit.
De curator heeft bij brief van 16 mei 2003 meegedeeld geen verweer te
voeren.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Het hof heeft geoordeeld dat de beslissing van de r-c, gegeven in
het kader van een getuigenverhoor op grond van art. 66 F., een
beschikking is waarop art. 67 lid 1 F. van toepassing is. De r-c is op
grond van voormeld art. 66, aldus het hof, bevoegd tot het horen van
getuigen tot opheldering van alle omstandigheden die het faillissement
betreffen. Het hof vervolgt: de r-c heeft hier beslist op een verzoek
dat volgens de Faillissementswet in aanmerking komt voor een
beslissing, namelijk op een in het kader van een getuigenverhoor
opgekomen verzoek van de curator (om de failliet zelf hierbij niet
aanwezig te laten zijn) waarop een beslissing diende te worden
genomen. "Beslissingen in het kader van een zodanig getuigenverhoor
worden genomen door de rechter-commissaris en niet door de
enkelvoudige kamer van de rechtbank. Van deze beschikking van de
rechter-commissaris kan binnen vijf dagen hoger beroep worden
ingesteld bij de rechtbank. Dat is in het onderhavige geval niet
gebeurd, nu het hoger beroep zowel niet tijdig als bij de
verkeerde instantie heeft ingesteld." (rov. 3.2)
3.2 Onderdeel 3.1 strekt kennelijk ten betoge dat, aangezien het
onderwerp waarover de r-c een beslissing heeft genomen niet ligt in de
materiële sfeer van art. 66 F., aangenomen moet worden dat, hoewel de
beslissing is genomen door de r-c, sprake is van een beslissing van de
enkelvoudige kamer van de rechtbank, waaruit zou volgen dat hoger
beroep tegen die beslissing op grond van art. 358 lid 2 Rv. binnen
drie maanden bij het hof kan worden ingesteld.
Van de in het kader van het hiervoor onder 1 vermelde getuigenverhoor
als bedoeld in art. 66 F. gegeven beslissing om niet bij
dat verhoor toe te laten, is ingevolge art. 67 F. gedurende vijf dagen
hoger beroep mogelijk op de rechtbank, te rekenen vanaf de dag waarop
die beschikking is gegeven. Het van een andere opvatting uitgaande
onderdeel 3.1 faalt derhalve en daarmee ook onderdeel 3.2, voorzover
dit uitgaat van dezelfde onjuiste opvatting.
3.3 Voorzover onderdeel 3.2 uitgaat van de stelling dat
een verzoek heeft gedaan tot toelating tot het verhoor, kan het bij
gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Uit het
hiervoor in 3.1 overwogene volgt immers dat de r-c heeft beslist op
het bezwaar van de curator tegen de aanwezigheid van en
diens raadsman bij het getuigenverhoor.
3.4 Voorzover onderdeel 3.3 eveneens uitgaat van de stelling dat
sprake is van een zelfstandig verzoek tot toelating bij het verhoor,
kan het evenmin, bij gebrek aan feitelijke grondslag, tot cassatie
leiden. Het onderdeel heeft voor het overige geen zelfstandige
betekenis en behoeft verder geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J.
Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
vice-president P. Neleman op 14 mei 2004.
*** Conclusie ***
Reknr.: R03/056HR
mr L. Timmerman
Parket 19 maart 2004
Conclusie in de zaak van:
tegen
mr. W. Aerts q.q.
Feiten en procesverloop
1.1 is bij vonnis van de Rechtbank Arnhem van 22 augustus
2001 in staat van faillissement komen te verkeren. Mr. Aerts werd
daarbij benoemd tot curator.
1.2 Op 7 oktober 2002 heeft een getuigenverhoor op grond van artikel
66 Fw plaatsgevonden door de rechter-commissaris (hierna: r-c) in het
faillissement van . Na uitroeping van de zaak zijn naast de
opgeroepen drie getuigen ook en zijn raadsman verschenen.
De curator heeft bezwaar gemaakt tegen de aanwezigheid van
(en diens raadsman) bij het verhoor. De r-c heeft beslist dat
niet bij het getuigenverhoor aanwezig mocht zijn, omdat
hij hiertoe vanwege de aard van het verhoor ex artikel 66 Fw niet
gerechtigd is. Het ging volgens de r-c om een faillissementsverhoor
waarbij het de bedoeling is de achtergronden van het faillissement op
te helderen waarbij het past dat het verhoor besloten is. Ook stelde
de r-c dat er bezwaar tegen de aanwezigheid van was nu
deze later nog zelf gehoord zou worden. De beslissing van de r-c is
neergelegd in het proces-verbaal van het getuigenverhoor d.d. 7
oktober 2002.
1.3 heeft tegen de beslissing van de r-c om hem niet toe
te laten tot het verhoor hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof
Arnhem bij verzoekschrift van 6 januari 2003.
1.4 Het hof heeft verzoeker bij beschikking van 10 februari 2003
niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep. Daartoe werd het volgende
overwogen:
3.2 Naar het oordeel van het hof is beslissing van de r-c,
gegeven in het kader van een getuigenverhoor ex artikel 66 Fw, een
beschikking waarop artikel 67 lid 1 Fw van toepassing is. De r-c is op
grond van voormeld artikel 66 bevoegd tot het horen van getuigen ter
opheldering van alle omstandigheden die het faillissement betreffen.
De r-c heeft hier beslist op een verzoek dat volgens de
faillissementswet in aanmerking komt voor een beslissing, namelijk op
een in het kader van het getuigenverhoor opgekomen verzoek van de
curator (om de failliet zelf hierbij niet aanwezig te laten zijn)
waarop een beslissing diende te worden genomen. Beslissingen in het
kader van een zodanig getuigenverhoor worden genomen door de r-c en
niet door de enkelvoudige kamer van de rechtbank. Van deze beschikking
van de r-c kan binnen vijf dagen hoger beroep worden ingesteld bij de
rechtbank. Dat is in het onderhavige geval niet gebeurd, nu
het hoger beroep zowel niet tijdig als bij de verkeerde
instantie heeft ingesteld.
1.5 Namens is bij verzoekschrift, ter griffie van de Hoge
Raad ingekomen op 12 mei 2003, cassatie ingesteld tegen de beschikking
van het hof. Mr. Aerts heeft bij brief van 16 mei 2003 (ter griffie
van de Hoge Raad binnengekomen op 19 mei 2003) aangegeven geen verweer
te voeren.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1 Tegen een beschikking op rekest, zoals die door het hof is
afgegeven, kan ingevolge artikel 426 lid 1 Rv beroep in cassatie
worden ingesteld binnen drie maanden, te rekenen vanaf de dag van de
uitspraak. In casu heeft het hof uitspraak gedaan op 10 februari 2003,
zodat het indienen van een verzoekschrift tot cassatie ter griffie van
de Hoge Raad mogelijk was tot en met 10 mei 2003. Aangezien dit een
zaterdag was, vindt op grond van artikel 1 van de Algemene
Termijnenwet verlenging van de termijn plaats tot en met de
eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende
feestdag is. In casu kon aldus tot en met maandag 12 mei 2003 beroep
worden ingesteld. Zoals hiervoor onder feiten en procesverloop is
vermeld, is het verzoekschrift tot cassatie op 12 mei 2003 ingekomen
bij de griffie en derhalve tijdig.
2.2. Over het belang dat al dan niet heeft bij het namens
hem ingestelde cassatieberoep(1), kan het volgende worden
opgemerkt.(2) In het kader van de ontvankelijkheid in cassatie kan
verzoekers' processuele belang ambtshalve aan de orde komen. Verzoeker
moet m.i. geacht worden belang te hebben bij het instellen van het
cassatieberoep (hem is in vorige instantie een inhoudelijke
beoordeling van zijn beroep ontzegd).
2.3 Verzoeker kan in zijn beroep worden ontvangen.
Bespreking van het middel
3.1 Het hof heeft de beslissing van de r-c om niet toe te
laten tot het getuigenverhoor aangemerkt als een beschikking waarop
artikel 67 lid 1 Fw van toepassing is. Artikel 67 Fw is een van de
oorspronkelijke artikelen van de Faillissementswet, zoals die is
ingevoerd bij Stb. 1893, 140. Nadien heeft het artikel geen
inhoudelijke wijzigingen ondergaan die gevolg hebben voor het
onderhavige geschil.(3) Lid 1 van genoemd artikel luidt in zijn
hedendaagse bewoordingen als volgt:
Van alle beschikkingen van de rechter-commissaris is gedurende vijf
dagen hoger beroep op de rechtbank mogelijk, te rekenen vanaf de dag
waarop de beschikking is gegeven. De rechtbank beslist na verhoor of
behoorlijke oproeping van de belanghebbenden. Niettemin staat geen
hoger beroep open van de beschikkingen, vermeld in de artikelen 21, 2°
en 4°, 34, 58, eerste lid, 59a, derde lid, 60, derde lid, 73a, tweede
lid, 79, 93a, 94, 98, 100, 102, 125, 127, vierde lid, 137a, eerste
lid, 174, 175, tweede lid, 176, eerste en tweede lid, 177, 179 en 180.
Met de invoering van het artikel werd beoogd duidelijkheid te brengen
in het antwoord op de vraag welk college (rechtbank of hof) belast is
met de behandeling van het beroep tegen beschikkingen van de r-c. Met
name overwegingen van kosten- en tijdsbesparing hebben de keuze laten
vallen op een beroepsmogelijkheid binnen 5 dagen bij de rechtbank en
niet op een beroepsmogelijkheid met een langere beroepstermijn bij het
hof. Te minder kan hiertegen bezwaar bestaan omdat de
faillissementsprocedure 'geen eigenlijk gezegd contradictoir geding'
is, aldus de MvT.(4) Van het bestaan van een beschikking als bedoeld
in artikel 67 lid 1 Fw kan men spreken als de r-c iets heeft kunnen
beslissen en wel op een verzoek dat volgens de Faillissementswet voor
behandeling en beslissing door de r-c in aanmerking komt.(5) Louter
informatieve mededelingen of maatregelen van orde die door de wet
worden voorgeschreven, waarbij de r-c niets met juridisch gevolg
beslist, gelden niet als een beschikking.(6)
3.2 Als ik onderdeel 3.1 van het cassatierekest goed begrijp, stelt
verzoeker daarin dat, aangezien het onderwerp waarover de r-c een
beslissing heeft genomen niet ligt in de materiële sfeer van (artikel
66 van) de Faillissementswet, aangenomen moet worden dat, ondanks dat
de beslissing is genomen door de r-c, sprake is van een beslissing van
de Enkelvoudige Kamer (waaruit zou volgen dat hoger beroep tegen die
beslissing binnen drie maanden bij het hof ex artikel 358, lid 2 Rv
(oud 429 Rv) kan worden ingediend).
3.3 Onderdeel 3.1. wordt m.i. vergeefs voorgesteld. Ik meen dat tegen
de beslissing van de r-c om niet als toehoorder toe te
laten tot het getuigenverhoor hoger beroep ex artikel 67 FW openstaat.
De destijds door de wetgever naar voren gebrachte motieven van kosten-
en tijdsbesparing zijn ook voor een beroep tegen deze beslissing van
belang. Het gaat hier om de uitoefening van een bevoegdheid van de r-c
die op hetgeen in artikel 66 Fw is bepaald teruggevoerd kan worden. De
door in deze procedure aangevochten beslissing van de r-c
is een besluit dat de r-c volgens de Faillissementswet mag nemen.
Artikel 66 Fw heeft een enigszins eigen faillissementsrechtelijk
karakter. Het is er in het bijzonder op gericht omstandigheden en
achtergronden van het faillissement op te helderen. Tegen een
beslissing tot al dan niet toelating tot een getuigenverhoor dient
m.i. dan ook hoger beroep te worden ingesteld volgens de regels van
artikel 67 Fw. Hieraan doet m.i. niet af dat artikel 66 Fw voor een
aantal kwesties naar het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
verwijst. De wetgever heeft de beroepsprocedure tegen beslissingen van
de r-c in artikel 67 Fw geregeld. De kwesties waarvoor naar het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt verwezen, betreffen
steeds andere aangelegenheden dan het instellen van hoger beroep tegen
een beslissing van de r-c. In het verlengde hiervan is het niet juist
de door bestreden beslissing van de r-c als beslissing van
de Enkelvoudige Kamer van de rechtbank te kwalificeren, nu de enkele
bedoeling daarvan is op de beslissing van de r-c een andere, in dit
geval m.i. niet openstaande beroepsprocedure toe te passen dan die
welke in het algemeen geldt voor beslissingen die in het kader van een
faillissementsprocedure worden genomen. Ik heb mij nog afgevraagd of
de beslissing van de r-c om niet toe te laten tot het
getuigenverhoor wel gezien mag worden als ordemaatregel waartegen in
het geheel geen hoger beroep openstaat. Ik meen dat de hier
aangevochten beslissing verder gaat dan een ordemaatregel vanwege het
beginsel van hoor en wederhoor waaraan de bestreden beslissing van de
r-c raakt. Al met al heeft het hof m.i. terecht
niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.
3.4 In onderdeel 3.2 van het cassatierekest wordt de overweging van
het hof bestreden dat de beslissing is genomen "op een verzoek dat
volgens de faillissementswet in aanmerking komt voor een beslissing,
namelijk op een in het kader van het getuigenverhoor opgekomen verzoek
van de curator". De verzoeker stelt in feite dat de r-c zijn
beslissing niet op verzoek van de curator heeft genomen, maar heeft
beslist op een verzoek tot toelating tot het verhoor dat, naar ik
afleid uit de in onderdeel 2.2 van het cassatierekest gepresenteerde
feiten, gedaan zou zijn door .
3.5 Deze stelling van verzoeker berust op een onjuiste feitelijke
grondslag. Zoals uit de door het hof in r.o. 3.1 van zijn beschikking
vastgestelde feiten en uit het proces-verbaal van het verhoor kan
worden afgeleid, heeft geen zelfstandig verzoek tot
toelating tot het verhoor gedaan, maar heeft hij (althans zijn
raadsman) slechts gereageerd op de door de curator opgeworpen bezwaren
tegen zijn aanwezigheid. De beslissing van de r-c is wel degelijk
geïnstigeerd door de curator.
3.6 Verzoeker voert in middelonderdeel 3.2 verder aan dat de
beslissing op het verzoek niet het faillissement aangaat, maar een
onderwerp betreft waarop de bepalingen van de Faillissementswet niet
van toepassing (kunnen) zijn, zodat daardoor artikel 67 Fw niet geldt.
3.7 Ik merk hierover het volgende op. Verzoeker geeft aan dat artikel
66 Fw enkel voorziet in de mogelijkheid van een getuigenverhoor; de
uitvoering en inrichting van een verhoor zijn, net als een beslissing
over het bijwonen van het verhoor door de gefailleerde, onderworpen
aan de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, die
(gedeeltelijk) ook van toepassing zijn verklaard in artikel 66 Fw.
Verzoeker probeert, evenals in onderdeel 3.1, beslissingen van de r-c
die te maken hebben met de toepassing van artikel 66 Fw buiten het
bereik van artikel 67 Fw te brengen. Dit betoog gaat m.i. niet op. Ik
verwijs terug naar onderdeel 3.3 van deze conclusie. Zoals ik daar heb
uiteengezet, meen ik dat artikel 67 Fw een exclusieve hoger
beroepsregeling geeft voor beslissingen die de r-c krachtens de
Faillissementswet neemt.
3.8 Namens verzoeker wordt in middelonderdeel 3.2 nog gewezen op een
arrest van de Hoge Raad van 10 juni 1983 (NJ 1984/270), waarin - voor
zover hier relevant - als volgt werd geoordeeld:
3.1 Krachtens het in 1976 in de Faillissementswet ingevoegde art. 223b
is in geval van surseance van betaling de r-c bevoegd op verzoek van
bewindvoerders ter opheldering van alle omstandigheden, de surseance
betreffende, getuigen te horen. Op grond van deze bevoegdheid heeft in
het onderhavige geval de r-c de notaris opgeroepen ten einde antwoord
te geven op een aantal vragen. De notaris heeft de beantwoording van
de meeste dezer vragen geweigerd, daartoe aanvoerend dat hij zich van
het afleggen van getuigenis daaromtrent uit hoofde van zijn ambt kon
verschonen. Bij de bestreden uitspraak heeft de r-c dit beroep van de
notaris op zijn verschoningsrecht verworpen en hem gelast de
betreffende vragen alsnog te beantwoorden.
3.2. Het tegen deze uitspraak ingestelde cassatieberoep doet de vraag
rijzen of de bestreden beslissing van de r-c moet worden gerekend tot
de beslissingen ingevolge de bepalingen van de titel betreffende
surseance van betaling, tegen welke beslissingen krachtens art. 282 Fw
geen hogere voorziening openstaat. Deze vraag moet ontkennend worden
beantwoord. Onder "beslissingen van den rechter, ingevolge de
bepalingen van dezen titel gegeven'' vallen enkel beslissingen van de
rechter, waartoe deze door enige bepaling van de tweede titel van de
Faillissementswet uitdrukkelijk wordt geroepen. De thans bestreden
beslissing van de r-c kan daartoe niet worden gerekend. Hierbij
verdient aandacht dat art. 282 Fw is opgenomen in een tijd waarin de
wettelijke regeling van de surseance "het instituut van den
rechter-commissaris'' nog niet kende (MvT op het wetsontwerp dat heeft
geleid tot de wet van 7 febr. 1935, Stb. 41).
3.3. In verband met het bepaalde in art. 96 Wet RO (thans artikel 78,
lid 5 Wet RO, LT) rijst vervolgens de vraag of tegen zodanige
beslissing hoger beroep openstaat. Deze vraag moet bevestigend worden
beantwoord. Een door de r-c in een surseance van betaling op de voet
van art. 223b Fw bevolen getuigenverhoor is een zelfstandige
procedure, die, nu zij begint met een daartoe strekkend verzoek van de
bewindvoerder aan de r-c, valt aan te merken als een
verzoekschriftprocedure. De in dit kader gegeven beslissing van de r-c
omtrent het door een getuige gedaan beroep op verschoningsrecht moet
derhalve worden aangemerkt als een beschikking op request. Ten aanzien
van dergelijke beschikkingen geldt dat zij vatbaar zijn voor hoger
beroep, tenzij dit door de wet of de aard van de beschikking is
uitgesloten. Dit laatste is ten aanzien van de onderhavige beschikking
niet het geval, waaruit volgt dat hoger beroep tegen haar openstond,
zodat de notaris in zijn cassatieberoep niet kan worden ontvangen.
De Hoge Raad spitst artikel 282 Fw, dat een hogere voorziening
uitsluit, toe op beslissingen van de rechter, waartoe deze door enige
bepaling van de surseanceregeling uitdrukkelijk wordt geroepen.
Hiertoe geeft artikel 282 Fw zelf al aanleiding, gelet op de
bewoordingen 'beslissingen van de rechter, ingevolge de bepalingen van
deze titel gegeven'. Ik merk op dat artikel 67 lid 1 Fw geen beperking
geeft in deze zin, maar spreekt van 'alle beslissingen van de r-c'
(waartegen in de regel juist wel beroep openstaat). Voorts stelt de
Hoge Raad in het aangehaalde arrest: "Hierbij verdient aandacht dat
artikel 282 Fw is opgenomen in een tijd waarin de wettelijke regeling
van de surseance 'het instituut van de r-c' nog niet kende". Dit
instituut, alsmede de bevoegdheid voor de r-c tot het gelasten van een
getuigenverhoor, is voor de surseance ingevoerd bij Wet van 6 mei
1976, Stb 280. Artikel 282 Fw stamt uit 1935.(7) Zoals A-G
Biegman-Hartogh opmerkt in haar conclusie bij het arrest, lijkt het
niet onmogelijk dat de wetgever in 1976 wellicht onbedoeld aan de
toepasselijkheid van artikel 282 Fw op titel 2, en dus ook op artikel
223b Fw, is voorbijgegaan. Een (volstrekte) onmogelijkheid van beroep
tegen een in het kader van een nieuwe bevoegdheid gerezen beschikking
van de rechter werd door de Hoge Raad blijkbaar onwenselijk geacht. De
Hoge Raad kon met een beroep op de totstandkomingsgeschiedenis van de
surseanceregeling dit ongewenste gevolg ontwijken. In het kader van
het faillissement werden daarentegen het instituut van de r-c, diens
bevoegdheid tot het gelasten van een getuigenverhoor en de algemene
(beperkte) beroepsmogelijkheid tegelijkertijd (en in opvolgende
artikelen) ingevoerd in 1893. Er is in de faillissementsprocedure
anders dan in het geval van het arrest van 1983 een door de wetgever
gecreeerde, bijzondere beroepsmogelijkheid die te vinden is in artikel
67 Fw. Deze speciale beroepsmogelijkheid ontbreekt in de
surseanceprocedure. Omdat de genoemde faillissementsregelingen op
hetzelfde tijd tijdstip zijn ingevoerd, zou ik deze ook in onderlinge
samenhang willen lezen en toepassen. Een dergelijke samenhangende
toepassing is in de surseance-procedure niet mogelijk, omdat de
bijzondere beroepsmogelijkheid daar ontbreekt.
3.9. In middelonderdeel 3.2 wordt er voorts op gewezen dat het arrest
uit 1983 het getuigenverhoor ex artikel 223b Fw aanmerkt als een
zelfstandige verzoekschriftprocedure. Gelet op het feit dat artikel
223b Fw voor surseance gelijkluidend is aan artikel 66 Fw voor
faillissement, zou dan naar analogie gelden dat een door de r-c in een
faillissement op de voet van artikel 66 Fw bevolen getuigenverhoor ook
een zelfstandige verzoekschriftprocedure is. Op beschikkingen die in
dat kader door de r-c worden afgegeven, zou vervolgens de in het
arrest genoemde jurisprudentieregel van toepassing zijn dat deze
beschikkingen vatbaar zijn voor hoger beroep, tenzij dit door de wet
of de aard van de beschikking is uitgesloten. Ik wijs erop dat met de
regel dat de beschikkingen vatbaar zijn voor hoger beroep, niet is
uitgemaakt welke specifieke regeling die beroepsmogelijkheid regeert.
Met name is daarmee niet beslist dat de algemene regeling van artikel
358 Rv (oud 429n Rv) en niet die van artikel 67 Fw van toepassing
is(8). Ik acht toepasselijkheid van artikel 358 Rv niet aangewezen,
omdat de faillissementsprocedure nu eenmaal de eigen, bijzondere hoger
beroepsprocedure van artikel 67 Fw kent. Anders dan in een
surseanceprocedure regel is(9), wordt in geval van faillissement met
artikel 67 Fw wel een beroepsmogelijkheid toegekend.
3.10 De hierboven aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad uit 1983
brengt m.i. niet mee dat onderdeel 3.2 van het middel kan slagen. Voor
het bestaan van een 'externe' - buiten artikel 67 Fw bestaande -
beroepsmogelijkheid volgens artikel 358 Rv geeft noch jurisprudentie
noch wet aanleiding. De doelstellingen van de beperkte
beroepsmogelijkheid in faillissement (kosten- en tijdsbesparing)
gelden ook hier. Voor mij blijkt de onwenselijkheid van het door het
middel voorgestane stelsel uit deze procedure zelf: op 7 oktober 2002
vond een getuigenverhoor plaats. Daarover wordt nu -anderhalf jaar-
later nog steeds gesteggeld.
3.11 Onder punt 3.3 wordt namens verzoeker concluderend naar voren
gebracht dat het hof - ten onrechte - heeft geoordeeld dat met de
beschikking van de r-c sprake is van een beschikking ex artikel 69 Fw.
Met deze stelling gaat verzoeker evenwel uit van een verkeerde lezing
van de uitspraak van het hof. Artikel 69 Fw, dat regelt dat o.m. de
gefailleerde bij verzoekschrift tegen elke handeling van de curator
bij de r-c kan opkomen en dat de r-c binnen drie dagen een
beslissing op een dergelijk verzoekschrift afgeeft, wordt door het hof
niet genoemd in zijn beschikking, noch ligt het voor de hand dat het
hof erop doelt dat in casu van een beslissing op verzoekschrift ex
artikel 69 sprake is. Gesteld noch gebleken is immers dat door
een verzoekschrift is ingediend, waarmee hij opkwam tegen
het verzoek van de curator aan de r-c om de gefailleerde niet bij het
getuigenverhoor aanwezig te laten zijn.
3.12 Zoals uit het voorgaande moet worden afgeleid, faalt het middel
in al zijn onderdelen.
4. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Vgl. het standpunt van verweerder omtrent het belang van het hoger
beroep, zoals gepresenteerd in diens brief aan het Gerechtshof Arnhem
d.d. 20 januari 2003.
2 Vgl. in algemene zin Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989,
no. 50. Tevens Stolker, T&C BW, artikel 3:303 en Deurvorst, Aant.
151-163, losbladige OD-II.
3 Vgl. Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet,
wetswijzigingen, 1995, p. 208-210.
4 Vgl. MvT in Van der Feltz, II, (heruitgave 1994) p. 6-7.
5 Van Galen en De Liaigre Böhl, Losbladige Rechtspersonen, artikel 67
Fw, aantekening 1. Zie ook HR 19 mei 1989, NJ 1989/784, r.o. 4.
6 Vgl. HR 10 juli 1934, NJ 1935/27, genoemd arrest HR 19 mei 1989, NJ
1989/784, r.o. 4 en recent HR 20 februari 2004, R03/099.
7 Stb. 7 februari 1935, 41.
8 Vgl. ook noot van WHH in NJ 1984/270.
9 Artikel 282 Fw bepaalt dat beroep tegen 'de beslissingen van de
rechter, ingevolge de bepalingen van deze titel gegeven' in de regel
is uitgesloten.