Notitie heroverweging van het Last-in/first-out beginsel bij
bedrijfseconomisch ontslag
1. Inleiding
Op 18 december 2003 heeft de Tweede Kamer een motie van de leden Verburg,
Weekers,
Bakker en Noorman-den Uyl aanvaard, waarin de regering wordt verzocht het
"last in, first
out" beginsel (ook wel genoemd: dienstjarenbeginsel) te heroverwegen
(Kamerstukken II,
2003-2004, 29 200 XV, nr. 48). Daarbij werd overwogen, dat:
-flexibiliteit en zekerheid belangrijke voorwaarden zijn om te komen
tot een anticiperende en
assertieve arbeidsmarkt;
- diversiteit in het personeelsbestand, zoals leeftijd, kleur, sekse en
deskundigheid, ook door
sociale partners van groot belang wordt geacht.
Vervolgens werd geconstateerd, dat met genoemd beginsel, zoals toegepast
bij de beoordeling
van ontslagaanvragen door het Centrum voor Werk en Inkomen (hierna: CWI),
thans
onvoldoende wordt ingespeeld op de behoefte aan flexibiliteit en zekerheid.
In deze notitie wordt achtereenvolgens stilgestaan bij het huidige lifo- en
afspiegelingsbeginsel en de voor- en nadelen hiervan. Verder wordt nagegaan
of in dat licht
bezien heroverweging inderdaad noodzakelijk is en of een betere
selectiemethode om te
bepalen wie voor ontslag in aanmerking komt mogelijk is.
2. Inhoud en achtergrond huidige lifo- en afspiegelingsbeginsel
Lifobeginsel
Het lifo-beginsel bij ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen is als
toetsingcriterium
opgenomen in het Ontslagbesluit, dat berust op artikel 6 van het
Buitengewoon Besluit
Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA). Op grond daarvan behoeft de
werkgever
voorafgaande toestemming van het CWI voor de opzegging van de
arbeidsverhouding.
Wanneer aan het verzoek om toestemming bedrijfseconomische redenen ten
grondslag liggen
dient de werkgever aannemelijk te maken, dat er een bedrijfseconomische
noodzaak is voor
het vervallen van arbeidsplaatsen en tevens de ontslagkeuze te
rechtvaardigen. Voor de
ontslagkeuze is het lifo-beginsel van belang. Het beginsel is, zoals eerder
aan uw Kamer
bericht bij brief van mijn ambtsvoorganger van 12 april 2001 (TK,
vergaderjaar 2000-2001,
27 223, nr. 17), in de jurisprudentie aanvaard. Het beginsel gaat er
vanuit, dat de omvang van
de zorgplicht van de werkgever toeneemt naar gelang de werknemer langer in
dienst is, omdat
de beroepskwalificaties van de werknemer naarmate het dienstverband langer
voortduurt
afgestemd raken op arbeid bij zijn of haar werkgever en oudere werknemers
na ontslag
minder gemakkelijk weer aan het werk komen dan jongere. Verder gaat het
lifo-beginsel
willekeur tegen, omdat het een objectief, controleerbaar en gemakkelijk
toetsbaar criterium
biedt ten behoeve van het opstellen van een ontslaglijst.
Het lifo-beginsel kan alleen worden toegepast als de te vervallen
arbeidsplaatsen onderling
uitwisselbaar zijn. Is dat niet het geval dan is het lifo-beginsel niet
toepasbaar. Van onderlinge
uitwisselbaarheid van functies is sprake, als de aard en het niveau van de
functie van de
betrokken werknemers zodanig overeenkomen, dat er min of meer sprake is van
directe
inzetbaarheid op elkaars functie. In de betreffende categorie uitwisselbare
functies komen
vervolgens die werknemers als eerste in aanmerking voor ontslag, die het
laatst in dienst zijn
getreden. Opmerking verdient, dat in de laatste decennia de diversiteit in
functies is
toegenomen waardoor er minder sprake is van onderlinge uitwisselbaarheid
dan voorheen met
als gevolg, dat ook het lifo-beginsel minder wordt toegepast dan voorheen.
Afspiegelingsbeginsel
Om te voorkomen, dat als gevolg van een onverkorte toepassing van het
lifobeginsel, een
werkgever na ontslag wordt geconfronteerd met een onevenwichtige
leeftijdsopbouw van het
overgebleven personeel in de onderneming, kan hij het CWI verzoeken het
afspiegelingsbeginsel toe te passen. Dit is mogelijk bij groepsontslagen
van tien of meer
werknemers binnen een werkgebied van het CWI. Bij toepassing van het
afspiegelingsbeginsel wordt het personeel van de bedrijfsvestiging die het
betreft eerst
ingedeeld in de vastgestelde leeftijdscategorieën (groepen van 15 - 25
jaar, 25 - 35 jaar, 35 -
45 jaar, 45 - 55 jaar en van 55 jaar en ouder). Vervolgens wordt vanuit de
onderlinge
leeftijdsverhoudingen vastgesteld, hoeveel arbeidsplaatsen binnen de
verschillende
leeftijdsgroepen én de in aanmerking komende categorieën uitwisselbare
functie komen te
vervallen. Binnen elke leeftijdgroep van de in aanmerking komende categorie
uitwisselbare
functies afzonderlijk, wordt daarna door middel van het lifobeginsel
bepaald wie voor ontslag
in aanmerking komen. Ter verduidelijking het volgende voorbeeld: Stel op
bedrijfsniveau is
elke leeftijdsgroep gelijk vertegenwoordigd. Als er tien arbeidsplaatsen
komen te vervallen,
zal er in elke leeftijdgroep binnen de betreffende categorie uitwisselbare
functies twee
werknemers met het kortste dienstverband moeten afvloeien.
Recentelijk is gebleken, dat het afspiegelingsbeginsel minder wordt
toegepast dan men zou
mogen verwachten. Debet hieraan is, dat alleen kan worden gespiegeld naar de
leeftijdsopbouw in de onderneming als geheel en niet naar de
leeftijdsopbouw in de categorie
uitwisselbare functies waar arbeidsplaatsen komen te vervallen. Dit kan tot
onevenwichtige
uitkomsten leiden. Verder is in de praktijk gebleken, dat een
bedrijfsvestiging waar
arbeidsplaatsen komen te vervallen soms meerdere locaties heeft in
verschillende
werkgebieden van het CWI. Toepassing van het beginsel wordt dan niet alleen
bemoeilijkt,
maar kan evenzeer tot onevenwichtige uitkomsten leiden. Tot slot heeft de
voorwaarde dat het
moet gaan om groepsontslagen van tien of meer werknemers tot gevolg, dat
alleen grotere
werkgevers hierop een beroep kunnen doen. Deze knelpunten in de toepassing
van het
afspiegelingsbeginsel zijn inmiddels voorgelegd aan de Stichting van de
Arbeid teneinde in
gezamenlijk overleg (met vertegenwoordigers van mijn ministerie en het CWI)
tot een
oplossing te komen.
Afwijkingsmogelijkheden
Het Ontslagbesluit kent een aantal mogelijkheden tot afwijking van het
beginsel, namelijk:
- als de op grond van het beginsel voor ontslag in aanmerking komende
werknemer onmisbaar
is voor de onderneming;
- ingeval van driehoeksrelaties (uitlening, detachering e.d.), waarbij
het ontslag van een
daarvoor in aanmerking komende werknemer die bij een derde (onder diens
toezicht en
leiding) werkzaam is, (voor die derde) te bezwaarlijk is;
- als de voor ontslag in aanmerking komende werknemer een zwakke
arbeidsmarktpositie
heeft en dit niet geldt voor de (qua dienstjaren) eerstvolgende werknemer.
Verder gelden wat betreft de ontslagkeuze bijzondere regels voor personeel
in de
schoonmaaksector (bijlage A bij het Ontslagbesluit) en voor uitzendkrachten
(bijlage B bij het
ontslagbesluit) waarbij een afwijkende invulling wordt gegeven aan de
toepassing van het
beginsel, rekening houdend met de specifieke omstandigheden in de genoemde
bedrijfstakken.
3. Effecten van het lifo-beginsel
Zoals uit het voorgaande blijkt, wordt het lifo-beginsel bij een ontslag om
bedrijfseconomische redenen niet onverkort toegepast. Daar waar het wel
wordt toegepast zal
het doorgaans in het voordeel van ouderen werken. Deze werknemers hebben
over het
algemeen de langste dienstverbanden met de werkgever. Tegelijkertijd
betekent toepassing
van het beginsel een nadeel voor werknemers die recenter bij bedrijven zijn
binnengekomen.
In het huidige tijdsgewricht, waarbij sprake is van een omslag in
economische groei, zal dit
ten koste gaan van groepen van werknemers die in het recente verleden zijn
toegetreden tot de
arbeidsmarkt en waar het arbeidsmarktbeleid zich ook op heeft gericht (en
nog richt), te
weten: herintredende vrouwen, jongeren, allochtonen en
arbeidsgehandicapten. Alleen al
vanuit die invalshoek bezien kunnen vraagtekens worden gezet bij het
beginsel als zodanig.
Echter ook uit het oogpunt van een gezond ondernemingsbeleid is het
lifo-beginsel niet
onomstreden. Hoewel het beginsel ook voor werkgevers voordelen biedt, te
weten: een
objectief criterium, dat nadere onderbouwing van de ontslagkeuze overbodig
maakt, kan de
uitkomst wel eens minder gelukkig zijn. Bijvoorbeeld omdat door de
toepassing niet alleen de
recent aangetrokken werknemers moeten afvloeien, maar tevens geen
onderscheid kan
worden gemaakt tussen werknemers wat betreft actuele kennis en potentie
voor de toekomst.
De "kwaliteit" van de werknemer voor de arbeidsorganisatie mag voor de
werkgever immers
geen rol spelen bij de ontslagkeuze.
Verder geldt dat van werknemers, óók van oudere werknemers, steeds meer
wordt
verwacht dat zij hun beroepskwalificaties op peil houden, mede met het oog
op het verwerven
van een functie elders. De situatie waarin een werknemer zijn gehele
arbeidzame leven bij één
werkgever doorbrengt, verliest terrein. Daarom investeren werknemers en
werkgevers meer
en meer in permanente scholing. Een en ander betekent, dat de
concurrentiepositie ook van
oudere werknemers op de arbeidsmarkt op termijn zal verbeteren, wat op
zichzelf een
gunstige ontwikkeling is. In die zin verandert het perspectief, zowel bij
werkgevers als bij
werknemers, en zullen zij naar verwachting minder krampachtig omgaan met
mobiliteit op
hogere leeftijd en/of na een langdurig dienstverband. Van een werkgever
wordt verlangd dat
hij investeert in zijn werknemers ongeacht de leeftijd en van een werknemer
mag worden
verlangd, dat gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheden die hem worden
geboden en dat
hij ook zelf initiatieven neemt om zijn arbeidsmarktpositie te versterken.
Toepassing van het
lifobeginsel kan in dat verband als een disincentive werken (vanwege de
grotere
ontslagbescherming ten opzichte van werknemers met een korter
dienstverband) en ook een
belemmering zijn om te komen tot flexibiliteit en mobiliteit van werknemers
binnen
arbeidsorganisaties en op de arbeidsmarkt vanwege het gevaar van verlies
van anciënniteit.
Tot slot wijzen demografische ontwikkelingen op een aanstaand vertrek van
de arbeidsmarkt
van grote groepen oudere werknemers (babyboomers) in verband met het
bereiken van de
pensioenleeftijd. Hieraan doen vergroting en acceptatie van mogelijkheden
om langer door te
werken, ook na het bereiken van de pensioenleeftijd, vermoedelijk
onvoldoende af, althans op
korte termijn. Dit dwingt bedrijven met een relatief oud personeelsbestand
om zich in te stel-
len op flinke verschuivingen in het personeelsbestand en om maatregelen te
nemen met het
oog op een toekomstbestendige personeelsvoorziening. In dat kader zullen
zij jongere werk-
nemers willen vasthouden, ook in geval van reorganisaties.
Op grond van het bovenstaande wordt geconcludeerd, dat het huidige
ontslagcriterium bij
bedrijfseconomisch ontslag zowel voor- als nadelen kent en dat de nadelen
in de tijd gezien
zullen toenemen. Er zijn dan ook goede redenen om na te gaan welke
mogelijkheden er zijn
om te komen tot een andere selectiemethode bij bedrijfseconomisch ontslag,
waarmee (ook in
de toekomst) recht wordt gedaan aan de belangen van de diverse groepen van
werknemers en
aan die van werkgevers.
4. Een andere selectiemethode
Bij een nieuwe selectiemethode dienen de belangen van werknemers en
werkgevers op een
evenwichtige wijze met elkaar te worden verbonden. Eerst dan zal er immers
draagvlak
kunnen ontstaan bij alle partijen die een rechtvaardig ontslag nastreven.
Voor de werknemer
is het daarbij van belang dat er een criterium wordt toegepast, dat hem
vooraf zoveel mogelijk
helderheid verschaft over zijn rechtspositie bij een onverhoopt
bedrijfseconomisch ontslag en
die mede beïnvloed kan worden door zijn of haar vaardigheden en
functioneren binnen de
arbeidsorganisatie. De werkgever heeft vanuit zijn verantwoordelijkheid
voor de onderneming
belang bij een qua leeftijd evenwichtige opbouw van het personeelsbestand
en om die
werknemers voor zijn arbeidsorganisatie te behouden die nodig zijn om de
continuïteit van
zijn onderneming en de werkgelegenheid van zoveel mogelijk werknemers te
waarborgen.
Tenslotte is het van belang dat aan de diverse groepen werknemers een
gelijkmatiger
ontslagbescherming wordt geboden.
Afspiegelingsbeginsel hoofdregel
Het voorgaande in aanmerking nemend, dient bij een ontslag om
bedrijfseconomische
redenen in de eerste plaats meer nadruk te worden gelegd op de toepassing
van het (te
verbeteren) afspiegelingsbeginsel, ongeacht het aantal werknemers dat voor
ontslag in
aanmerking komt. Met andere woorden, de leeftijdsopbouw van werknemers
binnen de
categorie uitwisselbare functies waar ontslagen moeten vallen geldt als
vertrekpunt, waarna
vervolgens op basis van het lifobeginsel wordt bepaald wie van de
werknemers binnen de
verschillende leeftijdscategorieën als eerste voor ontslag in aanmerking
komt. Hiermee wordt
tegelijkertijd afgerekend met de eerder gesignaleerde problemen in de
uitvoering. Niet langer
hoeft te worden afgespiegeld naar de leeftijdsopbouw in de
bedrijfsvestiging, maar naar de
leeftijdsopbouw in de categorie uitwisselbare functies waarbinnen
arbeidsplaatsen komen te
vervallen. Dit is voor werkgevers gemakkelijker toepasbaar, voor werknemers
beter
controleerbaar en voor het CWI beter uitvoerbaar. Nog belangrijker is, dat
hiermee niet per
definitie de laatst binnengekomen werknemers als eerste voor ontslag in
aanmerking komen,
maar sprake is van een gelijkmatiger ontslagbescherming van de
verschillende groepen
(jongeren, ouderen, herintreders enz.). Tot slot beperkt de toepassing van
het
afspiegelingsbeginsel zich niet langer tot groepsontslagen van 10 of meer
werknemers,
waardoor ook voor kleinere werkgevers een meer evenwichtige leeftijdsopbouw
gegarandeerd
is.
Het volgende voorbeeld dient ter verduidelijking: Stel een bedrijf heeft in
een bepaalde
categorie uitwisselbare functies per leeftijdscategorie de volgende
aantallen werknemers: 10
werknemers van 15 tot 25 jaar, 20 werknemers van 25 tot 35 jaar, 20
werknemers van 35-45
jaar, 10 werknemers van 45 tot 55 jaar en 40 werknemers van 55 jaar en
ouder. Door
structurele omzetvermindering is de werkgever genoodzaakt binnen deze
categorie
uitwisselbare functies van een tiental werknemers afscheid nemen. Op basis
van genoemde
leeftijdsindeling in deze categorie uitwisselbare functies, mag de
werkgever 1 werknemer
voor ontslag voordragen in de categorie van 15 tot 25 jaar, 2 in de
categorie van 25 tot 35 jaar,
2 in de categorie van 35 tot 45 jaar, 1 in de categorie van 45 tot 55 jaar
en 4 in de categorie
van 55 jaar en ouder. Wel geldt ook hier, dat de werknemers die de
werkgever vervolgens
mag aanwijzen binnen de betreffende leeftijdsgroepen degenen zijn die het
laatst in dienst
getreden.
Afwijkingsmogelijkheid bij CAO
De regeling als hiervoor verwoord voorziet niet in de mogelijkheid om
kennis, vaardigheden
en functioneren van de werknemer bij het ontslag te betrekken. Behoudens de
mogelijkheid
voor de werkgever om zich in individuele gevallen te beroepen op het
onmisbaar zijn voor de
onderneming van de voor ontslag in aanmerking komende werknemer en het om
die reden
voordragen van een ander. Om op het centrale niveau hierover regels te
stellen, lijkt niet
opportuun gezien de verschillen die zich hierbij in de praktijk kunnen
voordoen. Ook spelen
hierbij andere factoren een rol, zoals de vraag of werkgevers zelf
voldoende inspanningen
hebben verricht om het functioneren en de vaardigheden van werknemers op
peil te houden en
of over een adequaat toetsingsinstrumentarium wordt beschikt om de
prestaties en
inspanningen van werknemers te meten.
Wel is het mogelijk om dit op het decentrale niveau te beoordelen, door
werkgevers en
werknemers zelf. Ruimte hiervoor kan worden gecreëerd door in het
Ontslagbesluit te
bepalen, dat de aldaar geformuleerde regels van toepassing zijn, tenzij bij
CAO hiervan
afwijkende - voor een ieder objectief toetsbare- regelingen zijn getroffen
die hiermee wel
rekening houden en tegemoet kunnen komen aan de specifieke omstandigheden
in een
onderneming of bedrijfstak. Daarbij kunnen niet alleen afspraken worden
gemaakt over te
hanteren ontslagcriteria, maar kan tegelijkertijd overeenstemming worden
bereikt over sociaal
flankerend beleid, zoals maatregelen gericht op employability van
werknemers en
inspanningen van de werkgever op het terrein van outplacement. Op termijn
zal dan een
situatie kunnen ontstaan van minder sturing vanuit de overheid en meer
bevoegdheid voor het
decentrale niveau. De mogelijkheid voor het zelf formuleren van
ontslagcriteria zal ook het
treffen van afwijkende regelingen in het Ontslagbesluit voor bijzondere
groepen overbodig
maken. Daar kunnen sociale partners immers zelf toe besluiten en invulling
aan geven. Zij
kunnen dus mettertijd komen te vervallen waarmee wordt bijgedragen aan het
streven naar
verdere deregulering.
5. Slot
Met toepassing van het afspiegelingsbeginsel per categorie uitwisselbare
functies bij een of
meer bedrijfseconomische ontslagen en de mogelijkheid om bij CAO eigen
selectiecriteria
overeen te komen, wordt adequaat ingespeeld op de in de motie neergelegde
wens te komen
tot meer flexibiliteit en diversiteit. Door toepassing van het
afspiegelingsbeginsel op centraal
niveau als vertrekpunt te nemen en decentraal ruimte te bieden aan sociale
partners, wordt bij
ontslag niet langer het accent gelegd op nieuwe toetreders en krijgen
werkgevers die in
overleg met de vakbonden heldere en toetsbare selectie-criteria ontwikkelen
meer invloed op
de ontslagkeuze waardoor een adequate bedrijfsvoering kan worden
nagestreefd.
Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid