Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO2272 Zaaknr: 01572/03 P
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 25-05-2004
Datum publicatie: 25-05-2004
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
25 mei 2004
Strafkamer
nr. 01572/03 P
IV/IV
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
Amsterdam van 6 juni 2002, nummer 23/001488-00, in de strafzaak tegen:
, geboren te op 1961,
wonende te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing
van de Rechtbank te Amsterdam van 6 januari 2000 - de betrokkene de
verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR
250.992,88, subsidiair 360 dagen hechtenis.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof.
Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De
schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot vernietiging van
de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het Gerechtshof te
Amsterdam teneinde de betalingsverplichting opnieuw te doen
vaststellen.
2.2. Na de terechtzitting waarop de conclusie is genomen, is bij de
Hoge Raad ingekomen een schrijven van de raadsvrouwe van de verdachte,
mr. K.D.M. Schepers, advocaat te Oss.
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof zich in strijd met art.
577b, eerste lid, Sv in verband met art. 561, derde lid, Sv bevoegd
heeft geoordeeld om naar analogie van art. 24a, eerste lid, Sr de
veroordeelde toe te staan om het bedrag dat hij aan de Staat moet
betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel in
termijnen te betalen.
3.2. Het Hof heeft op blz. 5 en 6 van zijn arrest, voorzover voor de
beoordeling van het middel van belang, als volgt overwogen:
"6. De verplichting tot betaling aan de Staat
(...)
Aan de veroordeelde dient ter ontneming van het door hem
wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting te worden opgelegd
om aan de Staat een bedrag van EUR 250.992,88 te betalen, bij gebreke
van betaling en verhaal te vervangen door 360 dagen hechtenis.
Het Hof acht termen aanwezig om -analoog aan artikel 24a van het
Wetboek van Strafrecht- veroordeelde toe te staan dit bedrag in
termijnen te laten betalen. (...). (...)
8. De beslissing
Het hof:
(...)
Bepaalt dat het geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk
verkregen voordeel, in 368 gedeelten van EUR 680,67 (...) en één
gedeelte van EUR 506,32 mag worden voldaan waarbij de termijnen voor
de betaling van de tweede en volgende gedeelten worden gesteld op
telkens EEN MAAND."
3.3. Blijkens de hiervoor onder 3.2 weergegeven overwegingen heeft het
Hof met het toestaan van betaling in termijnen toepassing willen geven
aan art. 24a Sr.
Het Hof heeft, waar het in dat verband gewaagt van "analoge
toepassing", kennelijk tot uitgangspunt genomen dat in een geval als
het onderhavige de mogelijkheid van termijnbetaling niet aan enige
wettelijke bepaling kan worden ontleend. Dat uitgangspunt is juist.
Sedert de op 1 maart 1993 in werking getreden Wet van 10 december
1992, Stb. 1993, 11 is in art. 36e Sr, anders dan in - het hier niet
toepasselijke - art. 36e (oud), vierde lid, Sr, art. 24a Sr niet van
overeenkomstige toepassing verklaard, terwijl de mogelijkheid van
zodanige toepassing ten aanzien van oplegging van de maatregel tot
ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ook niet bij enig
andere wettelijke bepaling is voorzien.
De opvatting van het Hof dat niettemin grond bestaat voor analoge
toepassing van art. 24a Sr is evenwel onjuist.
Op grond van de parlementaire geschiedenis van genoemde Wet moet
worden aangenomen dat de wetgever een betaling in termijnen, als hier
door het Hof is toegestaan, niet heeft gewild. Dat vindt bevestiging
in de tekst en de ontstaansgeschiedenis van de nadien tot stand
gebrachte aanvulling van het vierde lid van art. 36e Sr (Wet van 8 mei
2003, Stb. 2003, 202). Naar de onmiskenbare bedoeling van de wetgever
is in een geval waarin moet worden aangenomen dat de draagkracht van
de betrokkene nu en in de toekomst ontoereikend is, de rechter slechts
bevoegd tot toepassing van de in dat vierde lid voorziene matiging.
3.4. Het middel is dus terecht voorgesteld.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak
wat betreft de vaststelling van de betalingsverplichting niet in stand
kan blijven en als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de
vaststelling van de betalingsverplichting;
Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak
in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en
afgedaan;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als
voorzitter, en de raadsheren J.L.M. Urlings, G.J.M. Corstens, J.P.
Balkema en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de griffier S.P.
Bakker, en uitgesproken op 25 mei 2004.
Mr. J.L.M. Urlings is buiten staat dit arrest te ondertekenen.
*** Conclusie ***
Nr. 01572/03 P
Mr Wortel
Zitting:20 januari 2004
Conclusie inzake:
1. Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het gerechtshof
te Amsterdam waarbij de bovengenoemde persoon als maatregel ter
ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting is
opgelegd aan de Staat te betalen een bedrag van EUR 250.992,88, bij
gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 360 dagen hechtenis.
Het hof heeft bepaald dat bovengenoemd bedrag betaald zal mogen in
maandelijkse termijnen, en wel 368 termijnen van EUR 680,67 en een
laatste termijn van EUR 506,32.
2. Het cassatieberoep is ingesteld door de advocaat-generaal. Deze
heeft bij tijdig ingediende schriftuur één middel van cassatie
voorgesteld. Daarin wordt geklaagd over de bepaling dat in termijnen
aan de opgelegde betalingsverplichting voldaan zal mogen worden.
3. Het hof heeft deze beslissing als volgt gemotiveerd:
"Het hof acht termen aanwezig om - analoog aan artikel 24a van het
Wetboek van Strafrecht - veroordeelde toe te staan dit bedrag in
termijnen te laten betalen. Daartoe zoekt het hof aansluiting bij de
overeenkomst die de veroordeelde heeft gesloten met het Ministerie van
Defensie, krachtens welke veroordeelde f 1500,-, of wel EUR 680,67 per
maand betaalt aan het Ministerie van Defensie.
Het hof verstaat dat betalingen die veroordeelde verricht uit hoofde
van voormelde overeenkomst met het Ministerie van Defensie mede in
mindering strekken van zijn verplichting uit deze veroordeling."
4. De feiten die het wederrechtelijk voordeel hebben opgeleverd waren
blijkens de stukken hierin gelegen dat de veroordeelde als ambtenaar
in dienst van het Ministerie van Defensie gelden van zijn werkgever
heeft verduisterd. In de onderliggende strafzaak is (bij
onherroepelijke uitspraak) een vordering van het Ministerie van
Defensie als benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van f
103.975,=, en tot hetzelfde bedrag de in art. 36f Sr bedoelde
maatregel opgelegd.
Blijkens de thans bestreden uitspraak is dit bedrag van het door het
hof geschatte wederrechtelijk voordeel uitgezonderd. In zoverre heeft
het hof klaarblijkelijk toepassing gegeven aan het zesde lid van art.
36e Sr.
Uit de stukken kan voorts worden opgemaakt dat de door het hof
bedoelde overeenkomst, waarbij de veroordeelde zich heeft verplicht
maandelijks een bedrag van f 1.500,= (EUR 680,67) aan het Ministerie
van Defensie te betalen, betrekking heeft op dit bedrag van f
103.975,=.
5. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat art. 24a Sr niet
van toepassing is op de in art. 36e Sr bedoelde betalingsverplichting,
dat uit art. 577b, eerste lid, Sv in samenhang met art. 561, derde
lid, Sv voortvloeit dat uitsluitend het openbaar ministerie bevoegd is
betaling in termijnen toe te staan, en dat uit de omstandigheid dat in
art. 561, tweede lid, Sv wordt verwezen naar art. 24a Sr niet mag
worden afgeleid dat ook de rechter die bevoegdheid heeft.
6. Voor zover ik kon nagaan is tijdens de parlementaire behandeling
van wetsvoorstel 21 504, dat heeft gevoerd tot de op 1 maart 1993 in
werking getreden bepalingen betreffende het ontnemen van
wederrechtelijk verkregen voordeel, niet één keer verwezen naar art.
24a Sr. Wèl merkte de Minister van Justitie op dat het "drastische
karakter van zowel de maatregel van ontneming van wederrechtelijk
verkregen voordeel als het ter uitvoering daarvan gegeven dwangmiddel
van bijzondere vervangende hechtenis" ertoe noopt een bevoegdheid tot
"matiging van de termen, waaronder de maatregel is opgelegd" in de wet
op te nemen (Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr 3, p. 41). Daarom
is in art. 577b Sv voorzien, teneinde recht te doen aan de gevallen
waarin de betrokkene daadwerkelijk buiten staat blijkt aan de hem
opgelegde verplichting te voldoen, dat de rechter de
betalingsverplichting en de bijzondere vervangende hechtenis kan
terugbrengen, dan wel kwijtschelden respectievelijk opheffen. Verder
is benadrukt dat bij het tenuitvoerleggen van ontnemingsmaatregelen
flexibel gereageerd moet kunnen worden op hetgeen dan bekend wordt
omtrent onmacht dan wel onwil tot betalen, en omtrent mogelijkheden
tot verhaal, waarbij slagvaardig gebruik gemaakt moet kunnen worden
van de bevoegdheden tot verhaal en toepassen van vervangende hechtenis
(Kamerstukken II, 1990-1991, 21 504, nr 5, p. 30-31 en Kamerstukken
II, 1991-1992, 21 504, nr 8, p. 21-22).
7. De noodzaak om betalingsonmacht tegenover onwil, de mogelijkheid
van verhaal, de toepassing van vrijheidsberoving als drukmiddel,
alsmede de aan de veroordeelde te bieden rechtsbescherming te
beoordelen in het licht van de omstandigheden die zich tijdens de
tenuitvoerlegging van ontnemingsmaatregelen blijken voor te doen is
overigens nogmaals benadrukt tijdens de parlementaire behandeling van
het wetsvoorstel dat heeft gevoerd tot de op 1 september 2003 in
werking getreden wijzigingen van enkele bepalingen betreffende het
ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel (Kamerstukken II,
2001-2002, 28 079, nr 3, p. 9 en volgende).
8. Naar mijn inzicht moet worden aangenomen dat de wetgever geen
andere bevoegdheden aan de rechter heeft willen toekennen teneinde te
voorkomen dat een betalingsverplichting ten uitvoer wordt gelegd
jegens iemand die niet over de middelen beschikt of zal beschikken om
aan die verplichting te voldoen dan neergelegd in art. 36, vierde lid,
laatste zin (thans de laatste twee zinnen), Sr en art. 577b Sv (thans
de art. 577b en 577c Sv).
9. Dat brengt mee dat de rechter die over het opleggen van de
ontnemingsmaatregel dient te beslissen slechts kan nagaan of voldoende
zeker is dat de betrokkene buiten staat is aan de op te leggen
betalingsverplichting te voldoen, en daartoe ook binnen de door art.
76 Sr jo art. 70 Sr bepaalde termijn niet in staat zal zijn.
10. Opmerking verdient dat de samenhang tussen de in art. 36e, vierde
lid, Sr gegeven bevoegdheid tot matiging bij het opleggen van de
betalingsverplichting en de in art. 577b Sv geregelde mogelijkheid het
te betalen bedrag in de fase van tenuitvoerlegging te matigen
(eventueel geheel kwijt te schelden) nadrukkelijk aan de orde is
geweest tijdens de hierboven genoemde parlementaire behandeling van
wetsvoorstel 28 079. De op 1 september 2003 in werking getreden
wetswijziging (Wet van 8 mei 2003, Stb. 202) houdt onder meer in dat
de in art. 36e, vierde lid, Sr gegeven matigingsbevoegdheid nader is
omschreven, terwijl in art. 577b het vereiste van nieuwe (bij het
opleggen van de maatregel nog niet bekende) omstandigheden is
vervallen.
11. Behoudens deze aan de rechter toegekende bevoegdheden is het aan
het openbaar ministerie om te bepalen op welke wijze de
ontnemingsuitspraak ten uitvoer gelegd zal worden. Voor toepassing van
art. 24a Sr is bij het opleggen van een ontnemingsmaatregel derhalve
geen plaats.
12. Dat wordt naar mijn inzicht niet anders doordat in het eerste lid
van art. 577b Sv is bepaald dat art. 561, tweede en derde lid, Sv van
overeenkomstige toepassing is bij de tenuitvoerlegging van maatregelen
als bedoeld in art. 36e Sr. Het tweede lid van art. 561 Sv houdt in
dat bij het voor tenuitvoerlegging vatbaar worden van een uitspraak
waarin een geldboete of maatregel als bedoeld in art. 36f Sr is
opgelegd het openbaar ministerie de uiterste dag voor betaling
vaststelt dan wel, indien toepassing is gegeven aan art. 24a Sr, de
dagen voor betaling vaststelt. Het derde lid van art. 561 Sv houdt in
dat het openbaar ministerie uitstel van betaling kan verlenen of
betaling in termijnen kan toestaan waarbij, indien art. 24a Sr is
toegepast, een voor de veroordeelde gunstiger regeling kan worden
toegestaan.
13. In het licht van het vorenstaande meen ik dat het eerste lid van
art. 577b Sv aldus begrepen moet worden dat bij de overeenkomstige
toepassing van art. 561, tweede en derde lid, Sv voorbij gegaan moet
worden aan de verwijzing naar uitspraken waarin toepassing is gegeven
aan art. 24a Sr, daar laatstgenoemde bepaling geen betrekking kan
hebben op een ontnemingsuitspraak.
14. 's Hofs oordeel dat het naar analogie van art. 24a Sr betaling in
termijnen kon toestaan getuigt derhalve van een onjuiste
rechtsopvatting. Mijns inziens kan daar niet met vrucht tegenin
gebracht worden dat de strafrechter bij het opleggen van een
verplichting aan een verdachte of veroordeelde de vrijheid moet hebben
een voor de verdachte of veroordeelde gunstige bepaling op te nemen,
tenzij de wet die vrijheid met zoveel woorden inperkt. De in art. 553
Sv tot uitdrukking gebrachte verdeling van taken over de zittende
magistratuur en het openbaar ministerie raakt aan de grondslagen van
het strafproces, waaronder in dit verband ook de behandeling van
ontnemingsvorderingen gerekend moet worden. Analoge toepassing van
art. 24a Sr in een ontnemingsuitspraak miskent bovendien dat, tenzij
de rechter daaromtrent reeds bij het doen van de uitspraak voldoende
zekerheid meent te hebben, eerst bij het tenuitvoerleggen van de
maatregel (gedurende de door de art. 76 jo 70 Sr bepaalde termijn) kan
worden vastgesteld of de betrokkene werkelijk niet in staat is aan de
betalingsverplichting te voldoen en geen verhaal biedt.
15. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat de veroordeelde naar
redelijke verwachting niet in staat zal zijn te voldoen aan zowel de
door het hof opgelegde betalingsverplichting als de jegens het
Ministerie van Defensie aangegane verplichting om in termijnen het
bedrag van f 103.975,= terug te betalen (welk bedrag met toepassing
van art. 36e, zesde lid, Sr op het wederrechtelijk verkregen voordeel
in mindering is gebracht). Dat oordeel lijkt mij besloten te liggen in
de overweging dat hetgeen de veroordeelde uit hoofde van zijn
overeenkomst met het Ministerie van Defensie zal betalen in mindering
zal strekken op de uit de onderhavige veroordeling voortvloeiende
betalingsplicht. Overigens vertoont de bestreden uitspraak een
omissie, daar deze aftrek niet in het dictum is overgenomen.
16. Nu het hof uit het samenlopen van de beide betalingsverplichtingen
kennelijk een betalingsonmacht heeft afgeleid die zich ook in de
toekomst zal voordoen, had het hof, naar mij voorkomt, moeten
onderzoeken of die samenval van betalingsverplichtingen er toe noopt
op de voet van art. 36e, vierde lid, Sr een lagere
betalingsverplichting op te leggen.
Na vernietiging van de bestreden uitspraak zal dat onderzoek alsnog
moeten plaatsvinden.
17. Het komt mij voor dat het Amsterdamse hof niet als gepreoccupeerd
aangemerkt behoeft te worden ten aanzien van de vraag of, en in
hoeverre, de betalingsverplichting moet worden gematigd in verband met
de andere betalingsverplichting die reeds op de veroordeelde rust. Om
redenen van proceseconomie lijkt het mij verkieslijk de zaak terug te
wijzen.
18. Ambtshalve wijs ik op het volgende.
19. Het cassatieberoep is ingesteld op 19 juni 2002. De stukken van
het geding zijn bij de Hoge Raad binnengekomen op 14 juli 2003. De
termijn van ten hoogste acht maanden, te rekenen vanaf het instellen
van het rechtsmiddel, die bij het inzenden van de stukken naar de
volgende instantie in acht genomen dient te worden is derhalve met
bijna vijf maanden overschreden. Dit wordt aangemerkt als een
overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste
lid, EVRM. Dientengevolge zal het gerechtshof na terugwijzing moeten
bepalen in welke mate de betalingsverplichting nog verder (wegens de
overschrijding van de redelijke termijn die zich bij de behandeling in
hoger beroep heeft voorgedaan werd de betalingsverplichting reeds
verminderd) gematigd moet worden.
20. Ingevolge de art. V en VI van de bovengenoemde Wet van 8 mei 2003
(Stb. 202) is op de onderhavige zaak niet het op 1 september 2003
vervallen art. 24d Sr toepasselijk, doch art. 577c Sv zoals deze
bepaling sindsdien luidt. Ook om die reden komt de bestreden
uitspraak, voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd, voor
vernietiging in aanmerking, vgl HR 7 oktober 2003, LJN AF9473. Na
terugwijzing zal het hof moeten afzien van het opleggen van
vervangende hechtenis.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak,
en terugwijzing naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde de
betalingsverplichting opnieuw te doen vaststellen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,