Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO4015 Zaaknr: R03/104HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 28-05-2004
Datum publicatie: 28-05-2004
Soort zaak: civiel - personen-en familierecht
Soort procedure: cassatie
28 mei 2004
Eerste Kamer
Rek.nr. R03/104HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
, wonende te ,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 18 april 2002 ter griffie van de rechtbank te Zwolle
ingekomen verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie - verder te
noemen: de vrouw - zich gewend tot die rechtbank en verzocht de
beschikking van die rechtbank van 3 december 1997 in dier voege te
wijzigen dat verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - wordt
veroordeeld aan de vrouw te betalen een onderhoudsbijdrage van f
2.924,-- of wel EUR 1.326,85 per maand vanaf 16 april 2002.
De man heeft het verzoek bestreden en primair de niet-ontvankelijkheid
van de vrouw ingeroepen.
De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 8 juli 2002 partijen in
de gelegenheid gesteld stukken in het geding te brengen en bij
eindbeschikking van 26 november 2002 het verzoek van de vrouw met
ingang van de datum van deze eindbeschikking toegewezen en bepaald dat
de aan de man opgelegde alimentatiebijdrage eerst van rechtswege zal
worden verhoogd op 1 januari 2004 met het dan ingaande wettelijke
indexeringspercentage.
Tegen deze eindbeschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Arnhem.
Bij beschikking van 3 juni 2003 heeft het hof de beschikking van de
rechtbank te Zwolle van 26 november 2002 vernietigd en, opnieuw
beschikkende, het verzoek van de vrouw alsnog afgewezen.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt
tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van de vrouw heeft bij brief van 3 maart 2004 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Bij beschikking van de rechtbank van 3 december 1997 is
echtscheiding tussen partijen, die op 29 november 1990 waren gehuwd,
uitgesproken. De beschikking is op 9 januari 1998 ingeschreven in de
registers van de burgerlijke stand. Bij deze beschikking is onder meer
bepaald dat de man als uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met
ingang van 4 augustus 1997 een bedrag van f 1.500,-- per maand zal
voldoen. Bij beschikking van de rechtbank van 2 september 1999 is de
vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot wijziging van de
alimentatie.
3.2 De vrouw heeft opnieuw wijziging van de bijdrage in haar
levensonderhoud verzocht. Aan dit verzoek heeft de vrouw ten grondslag
gelegd dat zij weliswaar in haar verzoekschrift tot echtscheiding in
1997 een bijdrage van f 1.500,-- heeft verzocht, waartegen de man geen
verweer heeft gevoerd, maar dat zij in de veronderstelling verkeerde
dat zij f 1.500,-- per maand netto zou ontvangen, zodat de beschikking
van de rechtbank van 3 december 1997 van de aanvang af niet aan de
wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van
onjuiste gegevens is uitgegaan.
De rechtbank heeft, na een tussenbeschikking te hebben gegeven, bij
eindbeschikking van 26 november 2002 de beschikking van de rechtbank
van 3 december 1997 gewijzigd en de bijdrage met ingang van de datum
eindbeschikking vastgesteld op, zoals verzocht, een bedrag van EUR
1.326,85 per maand.
Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en het
verzoek van de vrouw alsnog afgewezen.
3.3 Het hof heeft in rov. 4.2 geoordeeld dat tussen partijen vaststaat
dat de vrouw bij haar verzoek tot echtscheiding van 17 april 1997
heeft verzocht een alimentatie van f 1.500,-- per maand vast te
stellen en dat de man zich toen niet heeft verzet tegen de hoogte van
de door de vrouw verzochte bijdrage en voorts dat de vrouw stelt dat
zij bij haar verzoek destijds ervan is uitgegaan dat het door haar
verzochte bedrag een netto bedrag betrof omdat haar advocaat had
berekend dat zij dat bedrag nodig had om in haar behoefte te voorzien
en zij met haar advocaat had afgesproken een bedrag van f 1.500,--
netto per maand te verzoeken. Naar aanleiding van een klacht van de
vrouw, zo vervolgt het hof, over het handelen van haar advocaat heeft
de Raad van Discipline bij beslissing van 10 december 2001 geoordeeld:
"Verweerder heeft geen aanvaardbare verklaring gegeven voor de
discrepantie tussen hetgeen klaagster mocht verwachten en hetgeen
daadwerkelijk is gevorderd. De raad is dan ook van oordeel dat
verweerder, door in het verzoekschrift in strijd met hetgeen klaagster
mocht verwachten slechts f 1.500,-- te vorderen, tekort is geschoten
in de zorg die hij jegens klaagster behoorde te betrachten."
3.4 De eerste twee klachten zijn gericht tegen 's hofs
rechtsoverweging 4.4, waarin het heeft geoordeeld dat in het midden
kan blijven of de destijds door de vrouw verzochte en door de
rechtbank vastgestelde bijdrage aan de wettelijke maatstaven heeft
beantwoord, omdat het hof met de man van oordeel is dat niet is
gebleken dat de rechtbank in 1997 bij de vaststelling van de door de
vrouw verzochte bijdrage is uitgegaan van onjuiste gegevens. Art.
1:401 lid 4 BW strekt er niet toe, aldus het hof, dat in een geval als
het onderhavige, waarin slechts vaststaat dat - anders dan
gebruikelijk is bij een verzoek om een bijdrage in de kosten van
levensonderhoud - was bedoeld een netto in plaats van een bruto
bijdrage te verzoeken, kan worden geconcludeerd dat is uitgegaan van
onjuiste gegevens. Gesteld noch gebleken is, aldus het hof, dat het
door de vrouw verzochte en door de rechtbank vastgestelde bedrag niet
aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij de
berekening van dat bedrag is uitgegaan van onjuiste gegevens.
3.5 Aan 's hofs oordeel dat gesteld noch gebleken is dat de rechtbank
bij de vaststelling van de hoogte van de alimentatie is uitgegaan van
onjuiste gegevens, nu slechts vaststaat dat was bedoeld een netto- in
plaats van een brutobijdrage te verzoeken, ligt kennelijk de opvatting
ten grondslag dat voor de toepassing van art. 1:401 lid 4 BW is
vereist dat de onjuistheid (of onvolledigheid) van de gehanteerde
gegevens voortvloeit uit een misslag bij de berekening doordat daarbij
hetzij een fout is gemaakt, hetzij is uitgegaan van onjuiste of
onvolledige gegevens. Die rechtsopvatting is onjuist. Voor de
toepassing van art. 1:401 lid 4 is voldoende dat de rechter bij de
vaststelling van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van onjuiste (of
onvolledige) gegevens. Het hof heeft met zijn oordeel dat art. 1:401
lid 4 niet ertoe strekt dat in een geval als het onderhavige, waarin
(slechts) vaststaat dat was bedoeld een netto- in plaats van een
brutobijdrage te verzoeken, kan worden geconcludeerd dat is uitgegaan
van onjuiste gegevens, dan ook miskend dat het met de strekking van
art. 1:401 in overeenstemming is om onder het in het vierde lid van
die bepaling genoemde geval dat een rechterlijke uitspraak van de
aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat
bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan,
te begrijpen het geval, waarin, zoals hier, als gevolg van
onzorgvuldig handelen van de advocaat is uitgegaan van onjuiste
gegevens met betrekking tot de behoefte van de vrouw. De bevoegdheid
op die grond wijziging te verzoeken staat open ook als de benadeelde
partij de vergissing heeft kunnen bemerken voor afloop van de termijn
voor hoger beroep doch dat rechtsmiddel niet heeft aangewend om de
vergissing te doen herstellen (vgl. HR 1 oktober 1976, NJ 1977, 276).
De klachten 1 en 2 treffen doel. Klacht 3, gericht tegen het dictum
van de uitspraak, behoeft geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 3 juni
2003;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter
verdere behandeling en beslissing.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als
voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J.
Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 28 mei 2004.
*** Conclusie ***
Rekestnr. R03/104HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 20 februari 2004
Conclusie inzake:
tegen
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Partijen zijn op 29 november 1990 met elkaar gehuwd. Bij
beschikking van de arrondissementsrechtbank te Zwolle van 3 december
1997 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De
echtscheidingsbeschikking is op 9 januari 1998 ingeschreven in de
registers van de burgerlijke stand.
1.2 Bij de echtscheidingsbeschikking is bepaald dat verweerder in
cassatie, de man, als uitkering tot levensonderhoud van verzoekster
tot cassatie, de vrouw, met ingang van 4 augustus 1997 een bedrag van
f 1.500,-- per maand zal voldoen.
Voorts heeft de rechtbank bepaald dat dit bedrag van rechtswege zal
worden verhoogd op 1 januari 1999. Deze bijdrage bedraagt met ingang
van 1 januari 2002 ingevolge de wettelijke indexering EUR 778,74 per
maand.
1.3 Bij beschikking van de rechtbank van 2 september 1999 is de vrouw
niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot wijziging van de
alimentatie.
1.4 Tussen partijen staat vast dat de vrouw bij haar verzoek tot
echtscheiding van 17 april 1997 heeft verzocht een alimentatie van f
1.500,-- per maand vast te stellen en dat de man zich toen niet heeft
verzet tegen de hoogte van de door de vrouw verzochte bijdrage.
De vrouw stelt dat zij bij haar verzoek destijds ervan uit is gegaan
dat het door haar verzochte bedrag een netto bedrag betrof omdat haar
advocaat had berekend dat zij dat bedrag nodig had om in haar behoefte
te voorzien en omdat zij met haar advocaat had afgesproken een bedrag
van f 1.500,-- netto per maand te verzoeken. Naar aanleiding van een
klacht van de vrouw over het handelen van haar advocaat heeft de Raad
van Discipline in het arrondissement Zwolle bij beslissing van 10
december 2001 het volgende geoordeeld:
"Verweerder heeft geen aanvaardbare verklaring gegeven voor de
discrepantie tussen hetgeen klaagster mocht verwachten en hetgeen
daadwerkelijk is gevorderd. De raad is dan ook van oordeel dat
verweerder, door in het verzoekschrift in strijd met hetgeen klaagster
mocht verwachten slechts f 1.500,= te vorderen, tekort is geschoten in
de zorg die hij jegens klaagster behoorde te betrachten."
1.5 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de
rechtbank Zwolle op 18 april 2002(2), heeft de vrouw opnieuw wijziging
van de bijdrage in haar levensonderhoud verzocht. Aan dit verzoek
heeft de vrouw ten grondslag gelegd dat zij weliswaar een bijdrage van
f 1.500,-- per maand heeft verzocht, waartegen de man geen verweer
heeft gevoerd, maar dat zij in de veronderstelling verkeerde dat zij f
1.500,-- per maand netto zou ontvangen, zodat de beschikking van de
rechtbank van 3 december 1997 van de aanvang af niet aan de wettelijke
maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste
gegevens is uitgegaan.
1.6 De man heeft verweer gevoerd en primair de niet-ontvankelijkheid
van de vrouw ingeroepen.
1.7 Nadat de rechtbank op 8 juli 2002 een tussenbeschikking had
gewezen en de mondelinge behandeling op 13 augustus 2002 heeft
plaatsgevonden(3), heeft de rechtbank bij beschikking van 26 november
2002 de bijdrage met ingang van de datum beschikking vastgesteld op,
zoals verzocht, een bedrag van EUR 1.326,85 per maand.
1.8 De man is onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep
gekomen van de beschikking van de rechtbank bij het gerechtshof te
Arnhem.
De vrouw heeft verweer gevoerd.
Op 13 mei 2003 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarna
het hof bij beschikking van 3 juni 2003 de beschikking van de
rechtbank heeft vernietigd en het verzoek van de vrouw alsnog heeft
afgewezen.
1.9 De vrouw heeft tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.
Namens de man is een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het gaat in deze zaak om de vraag wat de reikwijdte is van het
vierde lid van art. 1:401 BW en meer in het bijzonder of een niet
kenbare fout in het petitum van een verzoek tot vaststelling van een
bijdrage in het levensonderhoud onder deze bepaling is te brengen.
2.2 Art. 1:401 lid 4 BW, dat sinds 1971 in de wet is opgenomen(5),
bepaalt dat een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud ook
kan worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van aanvang af niet
aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die
uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze
bepaling is een aanvulling op de wijzigingsbepaling van art. 1:401 lid
1 BW, inhoudende dat een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst
betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak kan
worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van
omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
2.3 Vóór de invoering van het nieuw BW kende het burgerlijk wetboek
met het huidige eerste lid van art. 401 BW vergelijkbare
wijzigingsbepalingen.
Tot in 1947 kon een vastgesteld bedrag strekkende tot levensonderhoud
worden gewijzigd op grond van art. 384b BW, dat luidde(6):
"De beslissing over de uitkeering kan op vordering van den tot
onderhoud veroordeelde of van dengene aan wien de betaling moet
geschieden door den regter worden gewijzigd of ingetrokken.
De wijziging of intrekking moet zijn gegrond op de overweging, dat de
feitelijke verhouding bestaande tusschen de behoeften van den tot
onderhoud geregtigde eenerzijds en het inkomen en vermogen van den tot
onderhoud veroordeelde in verband met de op hem rustende lasten
anderzijds sedert het oogenblik, warop bedoelde beslissing is gegeven,
zoo aanmerkelijk is veranderd, dat hadde deze gewijzigde verhouding
bestaan op genoemd oogenblik, de beslissing eene andere zoude zijn
geweest.
Op overeenkomstige wijze kan door den regter worden gewijzigd of
ingetrokken eene door partijen getroffen regeling ter zake van
onderhoud krachtens dit boek verschuldigd."
2.4 Bij Wet van 10 juli 1947 is art. 384b BW vervangen door art. 471
BW(7):
"De bij overeenkomst of door den rechter vastgestelde uitkeering tot
onderhoud kan door de rechtbank worden gewijzigd of ingetrokken.
Zij gaat hiertoe slechts over op verzoek van den tot onderhoud
veroordeelde of van dengene, aan wien of te wiens behoeve de
uitkeering betaald wordt, en alleen op grond van deze overweging, dat
de uitkeering niet of niet meer voldoet aan de maatstaven, naar welke
zij ingevolge artikel 470 moet worden bepaald."
2.5 Noch art. 384b BW, noch art. 471 BW hield met zoveel woorden de
mogelijkheid in een wijzigingsverzoek toe te wijzen op de enkele grond
dat ten tijde van de vaststelling van de onderhoudsbijdrage was
uitgegaan van onjuiste informatie. Het is de Hoge Raad geweest die in
rechtspraak op art. 384b BW oud deze mogelijkheid creeërde.
In de zaak die leidde tot de beschikking van de Hoge Raad van 6
december 1940, NJ 1941, 401 m.nt. PS(8) was verweerder in cassatie
onderhoudsplichtig jegens zijn vader. De vader had de rechtbank
verzocht de alimentatie te verhogen van f 1,50 per week naar f 2,50
per week, gezien het feit dat zijn zoon bij de oorspronkelijke
vaststelling van de hoogte van de alimentatie onjuiste inlichtingen
omtrent zijn vermogens-toestand zou hebben verstrekt. De rechtbank
wees het verzoek toe, het hof vernietigde de uitspraak van de
rechtbank. De Hoge Raad oordeelde als volgt:
"O. dat hieruit volgt, dat, bijaldien den rechter, wien wijziging of
intrekking van zijne genomen beslissing wordt verzocht, mocht blijken,
dat de feitelijke verhouding in werkelijkheid verschilt van die welke
op het oogenblik, waarop die beslissing werd gegeven, door hem als
bestaande is aangenomen, bij aanmerkelijke verandering, als in
voormeld wetsartikel bedoeld toepassing van dat
artikel mogelijk moet worden geacht."
2.6 Volgens annotator Scholten ligt aan de door de Hoge Raad
geformuleerde regel de gedachte ten grondslag dat de verplichting
afhangt van de werkelijke verhouding tussen partijen en niet van wat
de rechter daarover beslist: "(...) bindend in het vonnis is alleen de
waardering der feiten, niet de vaststelling", aldus Scholten(9).
Voorts gaf Scholten te kennen van mening te zijn dat een en ander
eveneens geldt voor een door partijen getroffen regeling betreffende
de hoogte van de onderhoudsbijdrage. Zo besliste de Hoge Raad
vervolgens in zijn beschikking van 23 december 1943, NJ 1944, 128:
"(...) dat toch voor de toepassing van art. 384b B.W. op een door
partijen getroffen regeling behoort te worden uitgegaan van de
feitelijke omstandigheden die partijen bij die regeling als bestaande
voor oogen stonden, zoodat de daaraan ten grondslag liggende
feitelijke verhouding tusschen de behoeften van de tot onderhoud
gerechtigde eenerzijds en het inkomen en vermogen van den tot
onderhoud verplichte in verband met de op hem rustende lasten
anderzijds dient te worden beschouwd als de tijdens het tot standkomen
van die regeling bestaande."
2.7 Bij de vervanging in 1947 van art. 384b BW door art. 471 BW bleef
codificatie van deze jurisprudentie achterwege. De Hoge Raad werd
daarom wederom geroepen uitspraak te doen over deze problematiek. In
HR 16 februari 1951, NJ 1952, 258 m.nt. DJV werd geoordeeld:
"(...) dat toch (...) het vóór het bij de wet van 10 Juli 1947 (Stbl.
no. H 232) vastgestelde artikel 471 geldende art. 384b in de
jurisprudentie aldus werd toegepast, dat voor wijziging grond kon
zijn, indien de feitelijke verhouding in werkelijkheid verschilde van
die, welke op het ogenblik, waarop de te wijzigen beslissing werd
gegeven, door den rechter als bestaande was aangenomen; dat voorts -
(...) - in de geschiedenis van art. 471 geen aanknopingspunt is te
vinden om aan te nemen, dat de wetgever van 1947 een ander stelsel
heeft gewild;"(10)
2.8 Bij het ontwerp van art. 1.17.1.10 - het latere artikel 1:401 BW -
werd aanvankelijk opnieuw codificatie van de op dit gebied ontwikkelde
rechtspraak nagelaten.
Met een verwijzing naar die rechtspraak merkte Meijers in de
toelichting op: "De vraag wat geschieden moet, indien in een
rechterlijke uitspraak de omstandigheden onjuist zijn vastgesteld,
wordt in het artikel niet behandeld. Dit is een vraag van herziening
der uitspraak, die in het W.v.B.Rv. moet worden geregeld, al heeft men
haar bij gebreke van zodanige regeling, wel door middel van het oude
artikel 384b opgelost"(11).
2.9 Uiteindelijk is het ontwerp wat dit betreft niet gevolgd en werd
art. 1.17.1.10 zodanig gewijzigd door toevoeging van een tweede lid
dat de hiervoor vermelde rechtspraak na de inwerkingtreding van Boek I
kan worden gehandhaafd(12).
2.10 Deze schets van het ontstaan van het huidige art. 1:401 lid 4 BW
laat zien dat voor de uitleg en toepassing niet zozeer de
parlementaire geschiedenis van belang is, als wel de ontwikkeling in
de jurisprudentie van de Hoge Raad die bij de invoering van het nieuwe
burgerlijk wetboek als wenselijk werd aangemerkt.
Zowel uit de reeds genoemde rechtspraak als uit jurisprudentie van
recentere datum blijkt dat wijzing van de hoogte van een
onderhoudsbijdrage in beginsel mogelijk zou moeten zijn indien de
feitelijke situatie ten tijde van de vaststelling wezenlijk verschilt
van de situatie waar bij die vaststelling vanuit is gegaan. Het maakt
voor toepassing van die regel geen verschil of uit het vonnis of de
beschikking blijkt van welke situatie is uitgegaan, of sprake is van
referte of dat het aan een der partijen is te wijten dat is uitgegaan
van onjuiste of onvolledige informatie. Bovendien acht de Hoge Raad
het niet onoverkomelijk dat degene die wijziging verzoekt, heeft
nagelaten tegen de oorspronkelijke uitspraak hoger beroep in te
stellen. Ik bespreek kort de meer recente jurisprudentie die in dit
kader van belang is.
2.11 In zijn beschikking van 20 april 1990, NJ 1990, 525 overwoog de
Hoge Raad dat voor wijziging van een rechterlijke uitspraak op de voet
van art. 1:401 lid 2 BW (rov. 3.2)
"niet vereist dat uit de uitspraak zelf, waarvan de wijziging
wordt verzocht, blijkt van welke gegevens toen uitgegaan is. Het zou
immers met de strekking van art. 1:401 lid 2 niet zijn te verenigen
dat wijziging zou zijn uitgesloten op de enkele grond dat de
betreffende uitspraak ter zake van de vermelding van deze gegevens in
zijn motivering tekortschiet dan wel (...) de daarvoor geldende
beperkte motiveringseisen niet tot vermelding van die gegevens
noopten. Hetzelfde moet worden aangenomen in het geval dat de te
wijzigen uitspraak (...) niet op een onderzoek van enige gegevens
berust, omdat de wederpartij zich aan het oordeel van de rechter heeft
gerefereerd."
2.12 In de zaak die leidde tot de beschikking van de Hoge Raad van 7
oktober 1994, NJ 1995, 60 had de man wijziging van de alimentatie
verzocht omdat hij bij de oorspronkelijke vaststelling van de
alimentatie de rechtbank er niet van in kennis had gesteld dat hij een
schuld had aan zijn ouders. Het hof oordeelde dat het feit dat hij dit
had nagelaten voor rekening van de man moest blijven en dat de thans
opgevoerde schuld niet kon leiden tot wijziging van de alimentatie. De
Hoge Raad overwoog dat dit oordeel van het hof niet juist was (rov.
3.3):
"De omstandigheid dat het aan degeen die op grond van het bepaalde in
art. 1:401 lid 2 BW wijziging verzoekt van een alimentatiebeslissing,
kan worden geweten dat de rechter in die beslissing is uitgegaan van
onjuiste of onvolledige gegevens, staat aan toewijzing van zodanig
verzoek niet in de weg."
2.13 Voorts is van belang HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 64. De vrouw
had in de echtscheidingsprocedure een bepaald bedrag aan alimentatie
gevorderd. De man had zich, wat deze vordering betreft, gerefereerd
aan het oordeel van de rechtbank die de alimentatie vervolgens conform
het verzoek van de vrouw had vastgesteld. Enige tijd later kreeg de
man door de fiscus een navordering inkomstenbelasting opgelegd. De man
verzocht de hoogte van de alimentatie te wijzigen, onder meer omdat de
bij het echtscheidingsvonnis bepaalde uitkering tot levensonderhoud
van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven zou hebben
beantwoord doordat de rechtbank van onjuiste gegevens was uitgegaan.
In hoger beroep werd dit verzoek door het hof afgewezen. Het hof
motiveerde zijn beslissing mede met het argument dat de rechtbank bij
het vaststellen van de alimentatie de overgelegde gegevens niet had
onderzocht nu de man zich aan het verzoek van de vrouw had
gerefereerd. Vervolgens oordeelde het hof dat de rechtbank uit deze
referte van de man had kunnen afleiden dat geen nader onderzoek meer
hoefde plaats te vinden naar de vraag of de vordering van de vrouw
destijds aan de wettelijke maatstaven had voldaan. De Hoge Raad
oordeelde dat het daartegen gerichte middel gegrond is (rov. 3.2):
"voor zover het betoogt dat de omstandigheid dat de Rechtbank destijds
de alimentatievordering van de vrouw in verband met de referte van de
man zonder nader onderzoek had toegewezen, niet wegneemt dat de
Rechtbank toen mogelijk van onjuiste of onvolledige gegevens was
uitgegaan, en de man, zo zulks inderdaad het geval blijkt te zijn, op
grond van art. 1:401 lid 2 BW om wijziging van de desbetreffende
uitspraak kan verzoeken."
2.14 In zijn beschikking van 1 oktober 1976, NJ 1977, 276 m.nt. EAAL
heeft de Hoge Raad de weg van art. 1:401 lid 2 (thans lid 4)
begaanbaar geacht om een fout in de formulering van het dictum te
herstellen:
"dat het immers met de strekking van art. 401 van boek 1 BW in
overeenstemming is om (...) met het in het tweede lid van die bepaling
genoemde geval dat een rechterlijke uitspraak van de aanvang af niet
aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die
uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, gelijk te
stellen het geval dat die uitspraak van de aanvang af niet aan die
maatstaven heeft beantwoord doordat zij berustte op een vergissing als
in het onderhavige geval werd gemaakt; dat de bevoegdheid op die grond
wijziging te verzoeken open staat ook als de benadeelde partij de
vergissing heeft kunnen bemerken voor afloop van de termijn voor hoger
beroep doch dat rechtsmiddel niet heeft aangewend om de vergissing te
doen herstellen."
De vergissing in deze zaak betrof een verschrijving van de rechtbank
in het dictum van het vonnis. De man had vermindering gevraagd van de
door hem te betalen partneralimentatie van f 300,-- per week tot f
100,-- per week. Nadat de vrouw had verklaard akkoord te gaan met f
200,-- per week, had de rechtbank de alimentatie nader vastgesteld op
f 200,-- per maand.
Ondanks het feit dat de vrouw de mogelijkheid van hoger beroep aan
zich voorbij had laten gaan, achtte de Hoge Raad het gerechtvaardigd
correctie van de uitspraak via de weg van art. 401 lid 2 BW toe te
staan.
2.15 Deze uitspraak neemt m.i. in de jurisprudentie over art. 1:401
lid 4 BW een bijzondere positie in, omdat het in die zaak niet ging om
een fout in het dictum als gevolg van onjuiste of onvolledige
gegevens, maar omdat de fout wordt gelijk gesteld met een dergelijke
situatie waardoor wijziging van de uitspraak alsnog mogelijk wordt.
2.16 Het is de vraag of deze uitspraak aanleiding geeft art. 1:401 lid
4 BW ook voor het onderhavige geval op te rekken, dan wel of dit een
gelegenheidsuitspraak is die niet tot een dergelijke uitbreiding
noopt.
Voor dit laatste pleit dat het destijds niet mogelijk was een
rechterlijke omissie te doen herstellen zonder daartoe een gewoon
rechtsmiddel in te stellen, terwijl daarnaast rekest-civiel tegen
beschikkingen niet mogelijk was. Tegenwoordig is dat laatste wel het
geval (art. 390 in verbinding met art. 382 Rv.), maar staat ook het
middel van verbetering van art. 31 Rv. ten dienste(13). Of wellicht
argumenten bestaan die pleiten voor de eerste uitleg, stel ik aan de
orde bij de bespreking van het cassatiemiddel.
Cassatiemiddel
2.17 Zoals reeds hiervoor uiteengezet, blijkt het vaste jurisprudentie
te zijn dat een beroep op art. 1:401 lid 4 BW in beginsel kan slagen
indien bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van
feitelijke omstandigheden die achteraf niet juist blijken te zijn.
Aldus heeft ook het hof geoordeeld in rov. 4.4. van de bestreden
beschikking. Tegen die rechtsoverweging richten zich de eerste twee
klachten van het cassatiemiddel.
2.18 Rechtsoverweging 4.4. van de beschikking van het hof luidt als
volgt:
"Of de destijds door de vrouw verzochte en door de rechtbank
vastgestelde bijdrage aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord,
kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven. Met de man is
het hof namelijk van oordeel dat niet is gebleken dat de rechtbank in
1997 bij de vaststelling van de door de vrouw verzochte bijdrage is
uitgegaan van onjuiste gegevens.
Artikel 1:401 lid 4 BW strekt er naar het oordeel van het hof niet toe
dat in een geval als het onderhavige, waarin slechts vaststaat dat -
anders dan gebruikelijk is bij een verzoek om een bijdrage in de
kosten van levensonderhoud - was bedoeld een netto in plaats van een
bruto bijdrage te verzoeken, kan worden geconcludeerd dat is uitgegaan
van onjuiste gegevens.
Gesteld noch gebleken is dat het door de vrouw verzochte en door de
rechtbank vastgestelde bedrag niet aan de wettelijke maatstaven heeft
beantwoord doordat bij de berekening van dat bedrag is uitgegaan van
onjuiste gegevens."
2.19 Volgens klacht 1 is het hof ten onrechte er van uit gegaan dat
voor een geslaagd beroep op art. 1:401 lid 4 BW noodzakelijk is dat
het bedrag dat door de onderhoudsgerechtigde is gevorderd door deze op
onjuiste wijze is berekend, of dat degene die de bijdrage heeft
verzocht bij de berekening van dat bedrag is uitgegaan van onjuiste of
onvolledige gegevens. De vrouw meent dat voor een dergelijke,
beperkte, uitleg van art. 1:401 lid 4 BW noch in de wet noch in de
rechtspraak steun is te vinden.
Klacht 2 stelt dat het hof een te beperkte toepassing heeft gegeven
aan art. 1:401 lid 4 BW door te overwegen dat gesteld noch gebleken is
dat het door de vrouw verzochte en door de rechtbank vastgestelde
bedrag niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord "doordat bij
de berekening van dat bedrag is uitgegaan van onjuiste gegevens",
althans voor zover het hof daarmee bedoelt aan te geven dat gesteld
noch gebleken is dat de vrouw niet over de juiste/volledige gegevens
beschikte om de berekening van het door haar verlangde bedrag uit te
voeren en/of een rekenfout zou hebben gemaakt.
2.20 De eerste klacht is gegrond, voorzover het betoogt dat het hof
ten onrechte heeft geoordeeld dat nu gesteld noch gebleken is dat bij
de berekening van de hoogte van de alimentatie is uitgegaan van
onjuiste gegevens, geen plaats is voor toepassing van art. 1:401 lid 4
BW. Dat oordeel berust op een verkeerde rechtsopvatting.
Uit de hiervoor besproken jurisprudentie blijkt dat het voor
toepassing van art. 1:401 lid 4 BW niet noodzakelijk is dat bij de
berekening van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van onjuiste (of
onvolledige) gegevens. Voor een beroep op dit artikel is in beginsel
voldoende dat ten tijde van de vaststelling van de onderhoudsbijdrage
is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Ook in het geval
van referte door één van de partijen, waarbij dus niet
noodzakelijkerwijs een berekening is gemaakt, kan een beroep op lid 4
slagen. Bovendien kan een rechterlijke omissie in het dictum van een
beschikking door deze bepaling worden gerepareerd. Ook dan is geen
sprake van een berekening waarbij is uitgegaan van onjuiste gegevens.
2.21 Niettemin kan m.i. de gegrondbevinding van de klacht niet tot
cassatie leiden.
Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat art. 1:401 lid 4 BW
ertoe strekt dat ten tijde van de vaststelling van de
onderhoudsbijdrage is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens.
De overweging van het hof betreffende de berekening van de
onderhoudsbijdrage doet daaraan niet af.
2.22 Het hof heeft voorts geoordeeld dat in een geval als het
onderhavige, waarin vaststaat dat bedoeld was een netto in plaats van
een bruto bijdrage te verzoeken, niet kan worden geconcludeerd dat is
uitgegaan van onjuiste gegevens.
M.i. is dat oordeel juist.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat er ten tijde van de
oorspronkelijke vaststelling van de bijdrage in het levensonderhoud
van de vrouw geen rekening is gehouden met toentertijd reeds bestaande
factoren die de hoogte van de behoefte van de vrouw of de draagkracht
van de man zouden hebben beïnvloed indien er wel rekening mee zou zijn
gehouden(14). De vrouw betwistte destijds niet op basis van juiste
gegevens haar behoefte te hebben bepaald op f 1.500,-- netto(15). Er
is dan ook geen sprake van een situatie waarin bij de oorspronkelijke
vaststelling van de alimentatie is uitgegaan van onjuiste of
onvolledige gegevens, zodat art. 1:401 lid 4 BW niet rechtstreeks
toepassing vindt.
2.23 Resteert de vraag of de onderhavige zaak, waarin sprake is van
een niet kenbare vergissing in het verzoek van de vrouw, gelijk dient
te worden gesteld met het geval dat de rechterlijke uitspraak berustte
op onjuiste of onvolledige gegevens(16).
2.24 De vrouw meent dat een beroep op art. 1:401 lid 4 BWpas dan niet
meer zou kunnen slagen, wanneer dit beroep is gegrond op het louter
anders wegen van de bekende, relevante feiten en omstandigheden. Deze
ruime uitleg zou in overeenstemming zijn met het karakter van de
onderhoudsverplichting: "De omvang van de onderhoudsverplichting wordt
wel door de rechter geconstateerd, maar zij wordt bepaald door de
(wijziging van) omstandigheden. Als die omstandigheden dus niet "aan
bod" zijn gekomen in de uitspraak, zal de rechter deze alsnog moeten
beoordelen teneinde vervolgens te kunnen "constateren" welke
onderhoudsverplichting er bestaat. (...) Wie een hernieuwde
beoordeling wenst van de feiten en omstandigheden die de rechter alle
(volledig) bekend waren, zal het rechtsmiddel van appèl moeten
aanwenden."(17)
2.25 Met deze laatste opmerking ben ik het geheel eens. Het
rechtsmiddel van hoger beroep dient er mede toe in eerste aanleg
gemaakte fouten te herstellen, welke functie van het hoger beroep
overigens behouden dient te blijven.
Er is in de onderhavige zaak geen sprake van feiten en omstandigheden
die in de oorspronkelijke uitspraak van de rechtbank niet aan bod zijn
gekomen. Zoals de vrouw zelf opmerkt, biedt in een dergelijke situatie
slechts het rechtsmiddel van hoger beroep de mogelijkheid deze bekende
feiten en omstandigheden opnieuw te wegen(18).
2.26 Het enige argument dat nog zou kunnen worden aangevoerd ten
gunste van de vrouw is dat de aard van het geschil - een uitkering tot
levensonderhoud - een extensieve interpretatie van art. 1:401 lid 4 BW
wettigt. In die visie zou de beschikking van de Hoge Raad 1 oktober
1976, NJ 1977, 276 m.nt. EAAL dan niet als een uitzondering moeten
worden gezien, maar een eerste aanzet tot de interpretatie van art. 1:
410 BW, waarin (nagenoeg) elke wijziging van de vaststelling van een
uitkering tot levensonderhoud mogelijk is.
Het is aan de Hoge Raad deze keuze te maken.
Ik meen dat het stelsel van art. 1:401 lid 4 BW: wijziging is mogelijk
indien van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, gecombineerd
met het rechtsmiddel van hoger beroep alsmede de mogelijkheden van
aanvulling en verbetering als bedoeld in de art. 31 en 31 Rv. en het
buitengewone rechtsmiddel van herroeping, voldoende rechtsbescherming
biedt.
2.27 Gezien hetgeen ik hiervoor onder 2.21 heb aangegeven, kan de
tweede klacht evenmin tot cassatie leiden.
2.28 Klacht 3 betoogt dat de uitspraak van het hof tot gevolg heeft
dat de eerder door de rechtbank met ingang van 26 november 2002
vastgestelde onderhouds-bijdrage met terugwerkende kracht gewijzigd
wordt in dier voege dat de bijdrage door het hof per die datum alsnog
op nihil is gesteld en dat daar een terugbetalingsverplichting voor de
vrouw uit voortvloeit. Het hof geeft niet aan waarom die terugwerkende
kracht, in dit geval, van de vrouw verlangd kan worden en derhalve is
het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel heeft het
zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
2.29 De klachten falen reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Het hof heeft in zijn bestreden beschikking de beschikking van de
rechtbank van 26 november 2002 vernietigd en opnieuw beschikkende het
inleidend verzoek van de vrouw alsnog afgewezen. In haar inleidend
verzoek had de vrouw verzocht de bij de echtscheidingsbeschikking van
3 december 1997 vastgestelde bijdrage in haar levensonderhoud van f
1.500,-- per maand (met ingang van 1 januari 2002 ingevolge de
wettelijke indexering EUR 778,74 per maand) te verhogen naar een
bedrag van EUR 1.326,85 per maand.
Door de beslissing van het hof is niet alsnog met ingang van 26
november 2002 de bijdrage op nihil gesteld, maar herleeft de eerdere
beschikking van de rechtbank, zodat de alimentatie voor de vrouw nog
steeds EUR 778,74 per maand bedraagt.
2.30 Het middel ziet voorts over het hoofd dat uit de vernietiging
door het hof van de wijzigingsbeschikking van de rechtbank van 26
november 2002 slechts voortvloeit dat de rechtsgrond aan die
beschikking ontvalt(19) en dat de man, indien hij heeft voldaan aan
die beschikking van de rechtbank, jegens de vrouw slechts in zoverre
recht op ongedaanmaking heeft. Een eventuele
terugbetalingsverplichting voor de vrouw betreft echter geen
terugbetalingsverplichting die voortvloeit uit een beslissing op een
wijzigingsverzoek waarbij de alimentatie per een eerder gelegen datum
wordt verlaagd. Laatstgenoemde situatie zou zich in de onderhavige
zaak alleen hebben voorgedaan indien het hof op een reconventioneel
verzoek van de man tot verlaging van de onderhoudsbijdrage deze
bijdrage zou hebben vastgesteld op een lager bedrag dan de
oorspronkelijk bij beschikking van 3 december 1997 door de rechtbank
vastgestelde alimentatie per 4 augustus 1997 en dat per een in het
verleden liggende datum.
Ook om deze reden kunnen de klachten niet slagen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van het hof Arnhem van 3 juni 2003 onder 3 en
4.2.
2 In rov. 3.4 overweegt het hof dat het verzoekschrift is ingekomen op
17 april 2002; uit het door partijen overgelegde procesdossier blijkt
echter dat dit op 18 april 2002 moet zijn geweest.
3 Het proces-verbaal van deze mondelinge behandeling heb ik ambtshalve
opgevraagd bij de rechtbank Zwolle en op 16 februari 2004 ontvangen.
4 Het verzoekschrift tot cassatie is op 3 september 2003 ingekomen ter
griffie van de Hoge Raad.
5 Oorspronkelijk opgenomen in art. 1:401 lid 2, maar bij wet van 28
april 1994, Stb. 324 per 1 juli 1994 (Stb. 19 mei 1994, 365)
verplaatst naar lid 4 van hetzelfde artikel.
6 Wet van 16 mei 1934, Stb. 253.
7 Stb. 1947, 232
8 Zie ook L. Erades, Vaststelling, Wijziging en Intrekking van
uitkeeringen tot onderhoud, RM Themis, 1942, p. 385 e.v.
9 Zie ook Hof Amsterdam 13 januari 1939, NJ 1939, 334.
10 Bevestigd in o.m. HR 20 mei 1966, NJ 323 m.nt. GJS.
11 Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Weboek, opgesteld door E.M.
Meijers, Toelichting, eerste gedeelte (boek 1-4), p. 106.
12 Tweede Kamer, zitting 1966-1967, 8436, nr. 5, p. 25. Zie voorts
Parl. Gesch. Invoeringswet Boek I, p. 1445-1455.
13 Zie bijvoorbeeld HR 29 april 1994, NJ 1994, 497.
14 Zie ook M. Pel, Niets zo veranderlijk als ... alimentatie?, FJR
1997, p. 196-205, die er op wijst dat het bij onvolledige of onjuiste
gegevens moet gaan om de factoren die de draagkracht en behoefte
bepalen (p. 199 rechter kolom). Dit blijkt overigens ook uit de
parlementaire geschiedenis betreffende het vroegere art. 471 BW: bij
het voorstel van wet betreffende dit artikel werd oorspronkelijk
gekozen voor het gebruik van de term "factoren" (MvT II, 1936-1937,
387.3 , p. 61). Uiteindelijk is deze term geschrapt om in plaats
daarvan te te verwijzen naar het begrip "maatstaven" dat in het
toenmalige art. 470 werd gebruikt (MvA II, 1939-1940, 55.1 p. 25).
15 Hoewel dit tussen partijen niet ter discussie staat, wijs ik erop
dat, tenzij nadrukkelijk anders bepaald, bij het vaststellen van de
hoogte van een onderhoudsbijdrage altijd wordt uitgegaan van
bruto-bedragen. Ik verwijs naar A-G Van Soest in zijn conclusie vóór
HR 27 november 1987, NJ 1988, 294 onder 2.9.
16 In de literatuur wordt op deze vraag niet ingegaan. Wel wordt
steeds een overzicht gegeven van (een deel van de hier eveneens door
mij besproken) jurisprudentie, maar het blijft bij een bespreking
zonder dat schrijvers zich nadere vragen stellen; bv. Asser-De Boer,
a.w., p. 776-777 en S.F.M. Wortmann, Personen- en Familierecht
losbladig, bijgewerkt t/m 01-10-2000, art. 1:401 BW aantekening 5.
17 Verzoekschrift onder 3.10 en 3.11.
18 Aldus lees ik ook het verweer van de man onder 3.6.
19 Zie bijvoorbeeld HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367: "Wordt door een
onherroepelijk geworden uitspraak van de rechter in hoger beroep een
uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waarbij een partij is
veroordeeld om iets te doen, vernietigd, dan komt de rechtsgrond te
ontvallen aan hetgeen ter uitvoering van dat vonnis is verricht. De
partij die aan die veroordeling heeft voldaan, heeft krachtens art.
6:203 lid 3 BW jegens de ontvanger recht op ongedaanmaking daarvan,
dan wel recht op vergoeding van de waarde van de verrichte prestatie
in het in art. 6:210 lid 2 bedoelde geval." (rov. 3.3)