Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO4597 Zaaknr: C03/040HR


Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage Datum uitspraak: 28-05-2004
Datum publicatie: 28-05-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie


28 mei 2004
Eerste Kamer
Nr. C03/040HR
RM/JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

, wonende te ,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

t e g e n

, wonende te ,

VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.


1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie - verder te noemen: de man - heeft bij exploot van
23 oktober 1998 verweerster in cassatie - verder te noemen: de vrouw - gedagvaard voor de rechtbank te ''s-Gravenhage en gevorderd de vrouw - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te veroordelen onverwijld haar medewerking te verlenen aan de levering en toedeling van de onroerende zaak aan de te aan de man conform de door notaris mr. F.N.W. Dessing te 's-Gravenhage opgemaakte concept-akte van verdeling, met nevenvorderingen. De vrouw heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd, primair, te verklaren voor recht dat tussen partijen is overeengekomen een verdeling van de overwaarde van de voormalige echtelijke woning op basis van de leegwaarde van die woning, dan wel een verklaring voor recht dat tussen partijen op 7 oktober 1998 geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot (a) de verdeling van de overwaarde van de echtelijke woning en (b) de waardetoekenning van de roerende goederen.
De man heeft de vordering van de vrouw bestreden. Na een ingevolge een tussenvonnis van 23 februari 1999 op 19 april
1999 gehouden comparitie van partijen heeft de rechtbank bij eindvonnis van 2 februari 2000 in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat tussen partijen is overeengekomen een verdeling van de overwaarde van de voormalige echtelijke woning aan de te op basis van de leegwaarde van die woning. De rechtbank heeft voorts het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. De vrouw heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en aldus gevorderd:
te verklaren voor recht dat tussen partijen is overeengekomen een verdeling bij helfte van de overwaarde van de voorheen echtelijke woning aan de te op basis van leegwaarde van die woning na aftrek van 1) de hypothecaire schuld ten tijde van de verdeling en 2) van de verrekenposten zoals die in het echtscheidingsconvenant onder 3 zijn opgenomen.

Bij arrest van 25 september 2002 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de gewijzigde vordering van de vrouw toegewezen. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.


2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de vrouw is verstek verleend.
De zaak is voor de man toegelicht door zijn advocaat alsmede door mr. L. Hoppe, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het arrest en verwijzing naar een ander gerechtshof.


3. Beoordeling van het middel


3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De man en de vrouw zijn op 28 december 1970 met elkaar gehuwd na het maken van huwelijkse voorwaarden waarbij iedere gemeenschap van goederen werd uitgesloten.
(ii) Bij de beschikking van de rechtbank van 8 oktober 1997 is tussen partijen echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 21 november 1997 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. (iii) Met het oog op de afwikkeling van het ontbonden huwelijk hebben partijen een echtscheidingsconvenant gesloten. Dit convenant is door de man op 6 oktober 1997 en door de vrouw op 7 oktober 1997 ondertekend, terwijl alle pagina's ervan afzonderlijk door partijen zijn geparafeerd.
(iv) Met betrekking tot de voormalige echtelijke woning, gelegen aan de te - die in gemeenschappelijk eigendom aan partijen toebehoort en waarop een hypothecaire lening van (pro resto) f 400.000,-- rust - is, voorzover van belang, het volgende opgenomen in dat convenant:
" Artikel 5 - Echtelijke woning

5.1(...)

5.2 De echtelijke woning zal worden toegewezen aan de man op basis van de waarde in bewoonde staat van de woning welke zal worden vastgesteld op basis van een door BV uit te brengen taxatierapport van de vrije verkoopwaarde in lege staat. (...) De notariële akte van verdeling zal worden verleden binnen 4 weken na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking ten overstaan van een door de man aan te wijzen notaris. (...)."
(v) Op 16 oktober 1997 heeft , makelaar te , een taxatierapport uitgebracht. Daarin heeft hij aan de woning een waarde toegekend van f 800.000,-- als onderhandse verkoopwaarde, en van f 480.000,-- als waarde in bewoonde staat.
(vi) In het convenant is (in art. 3.2.) opgenomen dat de vrouw een aantal (met name genoemde) door de man betaalde roerende goederen heeft meegenomen en dat daaraan een waarde wordt toegekend van f
20.000,--, alsmede dat de vrouw zich dit bedrag aan de man schuldigd erkent en dat het te zijner tijd zal worden verrekend bij de verdeling van de voormalige echtelijke woning.
(vii) Door mr. F.N.W. Dessing, notaris te 's-Gravenhage, is een conceptakte van verdeling opgemaakt, waarin de woning aan de man wordt toegedeeld tegen een waarde van f 480.000,--, uitgaande van toedeling in bewoonde staat.
(viii) De vrouw weigert mee te werken aan het passeren van een notariële akte van verdeling overeenkomstig voormeld concept.


3.2 De man heeft vervolgens de hiervoor in 1 weergegeven vorderingen ingesteld, ertoe strekkend om tot uitvoering van de volgens hem totstandgekomen overeenkomst te geraken. De vrouw heeft de hiervoor in
1 weergegeven vordering in reconventie ingesteld, waarin zij primair een verklaring voor recht vorderde dat tussen partijen is overeengekomen een verdeling van de overwaarde van de betrokken woning op basis van de leegwaarde van die woning. De rechtbank heeft de vorderingen van de man afgewezen en in reconventie de zojuist vermelde verklaring voor recht uitgesproken. Het hof heeft de grieven van de man tegen het vonnis van de rechtbank verworpen, doch heeft op het incidentele beroep van de vrouw het vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat tussen partijen is overeengekomen een verdeling bij helfte van de waarde van de voorheen echtelijke woning aan de te op basis van leegwaarde van die woning na aftrek van 1) de hypothecaire schuld ten tijde van de verdeling en 2) van de verrekenposten zoals die in het echtscheidingsconvenant onder 3 zijn opgenomen.


3.3 Het hof heeft daartoe, samengevat en voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen.
(1) Nu partijen over de uitleg van de tekst van art. 5.2 van het convenant van mening verschillen en de tekst niet ondubbelzinnig is, daar zowel over bewoonde staat als over onbewoonde staat wordt gesproken, dient te worden nagegaan wat partijen bedoeld hebben overeen te komen. Daarbij neemt het hof de door de man gewraakte overweging van de rechtbank over, dat de letterlijke tekst van het convenant niet beslissend hoeft te zijn, en dat het aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars gedragingen en verklaringen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. (rov. 4) (2) Aanvankelijk werd uitgegaan van de verkoop van de echtelijke woning. De vrouw zou tot het moment van verkoop van de woning geen aanspraak maken op de helft van de waarde van die woning. Art. 6.2 van het eerste concept van het convenant, gedateerd juli 1997, luidt: "Partijen verklaren ter zake van de verdeling na uitvoering van bovenstaande niets meer van elkaar te vorderen te hebben met uitzondering van de uiteindelijke verdeling van de (verkoopopbrengst van) de voormalige echtelijke woning en verlenen elkaar over en weer te dier zake finale kwijting."
(rov. 5)

(3) Het tweede concept, ook gedateerd juli 1997, bevat in art. 5.2 de toedeling van de woning aan de man, voor de waarde in bewoonde staat. Art. 6.2 is in het tweede concept tekstueel gelijk aan art. 6.2 van het eerste concept.
(4) Tegen het aanhouden van de waarde in bewoonde staat heeft de vrouw bezwaar gemaakt. Bij fax van 17 september 1997 heeft mr. Huisman, de toenmalige advocaat van de vrouw, aan mr. Vermeulen, de toenmalige advocaat van de man, meegedeeld dat de woning getaxeerd diende te worden op de vrije verkoopwaarde en leeg. (rov. 5) (5) Mr. Vermeulen heeft op 17 september 1997 aan mr. Huisman laten weten dat hij het concept zou aanpassen aan deze wens van de vrouw. (rov. 5)
(6) Op 18 september 1997 heeft mr. Huisman aan de vrouw geschreven dat de definitieve versie van het concept in overeenstemming zou zijn met zijn voorstel. Vervolgens heeft mr. Huisman het gewijzigde concept ontvangen met de tekst zoals hiervóór opgenomen in 3.1 onder (iv). (rov. 5)
(7) Op 7 oktober 1997 heeft de vrouw het gewijzigde concept op aanraden van mr. Huisman getekend. Zij heeft toen de tekst niet meer bestudeerd. Art. 6.2 is ook in de eindversie blijven staan, en wel als art. 7.2. (rov. 5)
(8) Op 23 oktober 1997 heeft mr. Huisman aan de vrouw geschreven dat hij het taxatierapport van makelaar had ontvangen en dat op grond daarvan aan de vrouw een bedrag van f 167.500,--, verminderd met de helft van de taxatiekosten, toekwam. (rov. 5) (9) In de concept-akte van verdeling, opgesteld door een notaris die verbonden was aan het kantoor van de advocaat van de man, wordt uitgegaan van de waarde in bewoonde staat. (rov. 5) (10) Op grond van deze feiten en omstandigheden staat vast dat mr. Huisman en de vrouw in de veronderstelling verkeerden dat was overeengekomen dat de waarde zou worden berekend op basis van de waarde in onbewoonde staat. Het hof gaat ervan uit dat mr. Vermeulen heeft toegezegd het concept te wijzigen conform de wens van de vrouw. De wetenschap van de advocaat van de man moet aan de man worden toegerekend. Het moet ervoor gehouden worden, dat de gewraakte tekst van art. 5.2 van het convenant een misslag vertoont, en dat er had moeten staan:
"De echtelijke woning zal worden toegedeeld aan de man op basis van de waarde in onbewoonde staat van de woning welke zal worden vastgesteld op basis van een door BV uit te brengen taxatierapport van de vrije verkoopwaarde in lege staat."

Het hof maakt dit ook op uit de onverkorte handhaving van art. 7.2. Duidelijk is dat de vrouw is uitgegaan van de waarde in onbewoonde staat. (rov. 6)


3.4.1 Onderdeel 2.7, dat de Hoge Raad als eerste zal behandelen, klaagt onder meer dat het hof zijn uitspraak ontoereikend heeft gemotiveerd door geen aandacht te besteden aan het beroep dat de man heeft gedaan op
a. de brief van mr. Huisman aan mr. Vermeulen van 22 september 1997, waarin mr. Huisman naar aanleiding van de ontvangst van het concept-convenant waarin art. 5.2 in zijn uiteindelijke vorm was opgenomen (zie hiervoor in 3.3 onder (6)) (onder meer) schrijft: "Ik heb uw brief van 18 dezer en het gewijzigde concept van het convenant bekeken. Ik vind het convenant wel acceptabel. Maar ik vrees dat Mevrouw valt over de teruggave van de camera." en
b. de brief van mr. Huisman aan mr. Vermeulen van 24 september 1997, waarin mr. Huisman (onder meer) schrijft:
"Evaluerend ons telefoongesprek van heden maak ik U melding van de volgende wensen van , mede gelet op mijn faxbrief aan Mr Vermeulen van 22 dezer: (...)",
waarna een viertal wensen volgt, die niet op art. 5.2 van het concept-convenant betrekking hebben, en mr. Huisman vervolgens opmerkt:
"Wanneer u het laatste concept van het convenant wijzigt in voege als voormeld, dan kan het getekend worden."


3.4.2 Deze klacht is terecht voorgesteld, nu zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk is waarom de man uit deze brieven niet heeft mogen afleiden dat de vrouw art. 5.2 van het concept-convenant had aanvaard.
De overige klachten van de onderdelen 2.1 tot en met 2.10 behoeven geen behandeling. De in die onderdelen aan de orde gestelde punten kunnen na verwijzing aan de orde komen.


3.5 Onderdeel 2.11 richt klachten tegen het dictum van 's hofs arrest voor het geval dit aldus moet worden gelezen dat de woorden "ten tijde van de verdeling" niet slechts slaan op de eraan voorafgaande woorden "de hypothecaire schuld", maar mede op de woorden "verdeling (...) op basis van de leegwaarde". Deze lezing is evenwel onjuist. Het onderdeel kan derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.


4. Beslissing

De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 september 2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, E.J. Numann en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 28 mei
2004.


*** Conclusie ***

Rolnr. C03/040HR
Mr. L. Timmerman
Zitting 20 februari 2004

Conclusie in de zaak van

tegen


1. Feiten en procesverloop


1.1 Partijen in deze zaak zijn de gewezen echtelieden en [de vrouw], die in 1970 met elkaar gehuwd zijn na het maken van huwelijkse voorwaarden inhoudende een algehele uitsluiting van gemeenschap van goederen.(1)


1.2 Op 1 februari 1991 hebben en , hierna ook te noemen: de man en de vrouw, een in gelegen woning verworven. De koopovereenkomst is blijkens de koopakte gesloten tussen de man en de verkoper.(2) In de overdrachtsakte wordt het huis op naam van de man en de vrouw gesteld waardoor zij beiden eigenaar zijn geworden. De koopprijs bedroeg f. 680.000,-- die gefinancierd werd door een aflossingsvrije, op naam van man en vrouw gestelde hypothecaire lening van f.400.000,-. Het resterende bedrag van f.
280.000,-- werd - naar zijn zeggen en onweersproken door de vrouw - door de man aangebracht uit privé-middelen.(3)


1.3 Bij beschikking van 8 oktober 1997 heeft de rechtbank 's- Gravenhage op verzoek van de vrouw (waartegen de man geen verweer heeft gevoerd) de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.(4) Op 21 november 1997 is het huwelijk ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.


1.4 Teneinde de praktische afwikkeling van hun huwelijksontbinding te regelen zijn partijen met elkaar in onderhandeling getreden over een echtscheidingsconvenant. Bij de totstandkoming daarvan, waarbij partijen zich lieten vertegenwoordigen door raadslieden, vormde met name een punt van discussie de verdeling van de echtelijke woning.(5) Nadat aanvankelijk sprake was van verkoop van de echtelijke woning en verdeling van de waarde na aftrek van kosten en hypotheekschuld, besloot de man de woning te willen blijven bewonen. Niet ter discussie stond dat de man de hypotheekschuld op zich zou nemen en dat de overwaarde tussen man en vrouw gedeeld zou worden. De man stond een bepaling van de overwaarde voor op grond van de waarde van de woning in bewoonde staat, de vrouw daarentegen wenste deze bepaling aan de hand van de waarde in onbewoonde staat. De waarde van de echtelijke woning in onbewoonde staat werd na ondertekening getaxeerd op f.800.000,--, in bewoonde staat op f.480.000,--.(6) De waarde in bewoonde staat wordt volgens vaste regel bepaald door deze op 60 % van de getaxeerde waarde in onbewoonde staat te stellen.(7)


1.5 De vrouw heeft tijdens de totstandkoming van het convenant door haar raadsman aan (de raadsman van) de man te kennen gegeven (onder meer) niet in te willen stemmen met een afrekening op basis van de waarde van de echtelijke woning in bewoonde staat. Zij heeft dit bezwaar naast twee andere punten van bezwaar op 17 september 1997 via haar raadsman in een faxbrief aan de raadsman van de man meegedeeld(8). Dit bezwaar is met de volgende tekst aan de raadsman van de man kenbaar gemaakt: ...De woning dient te worden getaxeerd op vrije verkoopwaarde en leeg.... De raadsman van de man antwoordt daarop onder meer: ... Wij spraken af dat ik het convenant zal aanpassen naar aanleiding van Uw faxbrief van heden...Op 17 september schrijft de raadsman van de vrouw...Ik wacht nu de definitieve versie van het convenant af dat wel in overeenstemming zal zijn met mijn voorstel.....Bij brief van 18 september biedt de raadsman van de man een opnieuw gewijzigd convenant aan. In een brief van 22 september schrijft de raadsman van de vrouw: ....Ik heb uw brief van 18 dezer en het gewijzigde concept van het convenant bekeken. Ik vind het convenant wel acceptabel. Maar ik vrees dat Mevrouw valt over teruggave van de camera.... De raadsman van de vrouw schrijft op 24 september dat het convenant getekend kan worden op voorwaarde dat het wordt gewijzigd op een aantal punten die niet te maken hebben met de wijze waarop de waarde van de echtelijke woning dient te worden berekend.


1.6 In de gedingstukken is het opnieuw gewijzigde concept-convenant van 18 september niet te vinden. Wel is er de versie van voor 17 september(9). Ook is er de getekende eindversie. In de versie van voor
17 september is in art. 5, lid 2 geen melding gemaakt van de waarde van de echtelijke woning in onbewoonde staat. Er wordt alleen gerefereerd aan de waarde van de woning in bewoonde staat. De vermelding van de waarde van de echtelijke woning in onbewoonde staat is in de getekende eindversie wel te vinden, maar niet op een wijze die de vrouw uiteindelijk blijkt te wensen. Het hof gaat ervan uit dat de tekst van art. 5, lid 2, zoals deze in de eindversie van het convenant is te vinden, ook al was opgenomen in de opnieuw gewijzigde versie van het convenant van 18 september(10). De vrouw gaat hiervan ook uit in een door haar ingebracht gedingstuk(11). Haar (nieuwe) raadsman schrijft daar:...inderdaad werd op 18 september 1997 een gewijzigd convenant aan Mr. Huisman toegezonden...en wel in de versie die later door partijen werd ondertekend...


1.7 Op 6 respectievelijk 7 oktober 1997 hebben de man en de vrouw het echtscheidingsconvenant op iedere bladzijde geparafeerd en ondertekend.(12) Inzake de toedeling en verdeling van de echtelijke woning vermeldt artikel 5.2 van het convenant:

De echtelijke woning zal worden toegedeeld aan de man op basis van de waarde in bewoonde staat van de woning welke zal worden vastgesteld op basis van een door B.V. uit te brengen taxatierapport van de vrije verkoopwaarde in lege staat.

Dit is de clausule die voorkwam in de opnieuw aangepaste versie van het convenant die op 18 september aan de raadsman van de vrouw is aangeboden. Het staat vast dat de vrouw zelf de tekst van het opnieuw aangepaste convenant en de definitieve versie ervan niet meer heeft bestudeerd(13). Zij heeft getekend in de veronderstelling dat een verdeling van de overwaarde van de echtelijke woning was overeengekomen op basis van leegwaarde. Ook staat vast dat haar raadsman deze versies heeft bekeken, zoals hij aan de raadsman van de man in zijn hierboven geciteerde brief van 22 september 1997 heeft bericht. Bij art. 5, lid 2 van het echtscheidingsconvenant dient in aanmerking te worden genomen dat de man de hypotheekschuld volledig overneemt en in mindering brengt op de waarde van het huis, waarna het verschil tussen hypotheekschuld en waarde van het huis, hier ook genoemd de overwaarde, bij helfte tussen partijen verdeeld moet worden.

1.8 Voorts vermeldt artikel 5.2 van het echtscheidingsconvenant met betrekking tot de afwikkeling der verdeling:

De notariële akte van verdeling zal worden verleden binnen 4 weken na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking ten overstaan van een door de man aan te wijzen notaris.


1.9 Op 23 oktober 1997 heeft de raadsman van de vrouw aan haar het taxatierapport van de echtelijke woning toegestuurd. In de begeleidende brief gaat de desbetreffende raadsman ervan uit dat de vrouw een uitkering krijgt uitgaande van de waarde van de echtelijke woning in onbewoonde staat. Het taxatierapport vermeldt zowel de waarde van de echtelijke woning in onbewoonde staat als in bewoonde staat.


1.10 De vrouw heeft haar medewerking aan een verdeling op grond van dit convenant niet verleend en heeft op 11 februari 1998 door haar (nieuwe) raadsman doen weten niet accoord te gaan met de inhoud van de op basis van het echtscheidingsconvenant gebaseerde concept-akte van verdeling.(14) Deze concept-akte gaat uit van de waarde van de echtelijke woning in bewoonde staat.


1.11 Daarop heeft de man de medewerking van de vrouw eerst in kort geding gevorderd en vervolgens, nadat de kort gedingvordering was afgewezen, in een bodemprocedure. De vrouw heeft in reconventie gevraagd te verklaren voor recht dat tussen partijen werd overeengekomen een verdeling van de overwaarde van de voormalige echtelijke woning "op basis van leegwaarde van die woning." De rechtbank heeft de vordering van de man afgewezen en in reconventie de door de vrouw gevraagde verklaring voor recht gegeven. Hiertegen is de man in hoger beroep gekomen onder aanvoering van een drietal grieven.


1.12 Het hof heeft de grieven van de man ongegrond bevonden en de door de vrouw gevraagde verklaring voor recht afgegeven, inhoudende dat tussen partijen is overeengekomen een verdeling bij helfte van de waarde van de voorheen echtelijke woning te op basis van leegwaarde van die woning na aftrek van 1) de hypothecaire schuld ten tijde van de verdeling en 2) van de verrekenposten zoals die in het echtscheidingsconvenant onder 3 zijn opgenomen. Tegen het arrest van het hof is door de man tijdig cassatieberoep ingesteld.(15)


2. Enkele opmerkingen vooraf


2.1 Bij de bestudering van het dossier is mij opgevallen dat het hof art. 5, lid 2 van het echtscheidingsconvenant onduidelijk vindt. In rov. 4 van zijn bestreden arrest zegt het hof dat de tekst van art. 5, lid 2 niet ondubbelzinnig is. Ik vraag mij af of deze gedachte wel zo voor de hand ligt. Het komt mij in ieder geval niet vreemd of dubbelzinnig voor om aan de waarde van de echtelijke woning zowel in bewoonde als in onbewoonde staat in de desbetreffende contractsclausule te referen, als de ene waarde een afgeleide is van de andere m.a.w. als men de ene waarde moet weten om de andere te kunnen bepalen. M.i. is dat bij het bepalen van de waarde in bewoonde staat steeds het geval. Uit de tekst van art. 5, lid 2 van het convenant is af te leiden dat de waarde in bewoonde staat doorslaggevend is. Ook dat vind ik niet onduidelijk of schimmig in art. 5, lid 2 geformuleerd. Het is uiteraard een andere vraag of de tekst van art. 5, lid 2 de bedoelingen van de vrouw correct heeft weergegeven. Dat is zoals uit de procedure blijkt niet het geval. Het echtscheidingsconvenant is wel in een ander opzicht onduidelijk. Art.
7, lid 2 bepaalt dat partijen niets meer te vorderen hebben...met uitzondering van de uiteindelijke verdeling van de (verkoopopbrengst van) de voormalige echtelijke woning..Het is mij onduidelijk wat hier bedoeld kan zijn met het tussen haakjes plaatsen van de woorden verkoopopbrengst van. Is hiermee bedoeld dat ook een andere waardemaatstaf in het convenant toegelaten is dan de verkoopopbrengst? Het hof gaat er in rov. 6 zonder meer vanuit dat in art. 7, lid 2 gerefereerd wordt aan de waarde in onbewoonde staat. Dat zou juist kunnen zijn. M.i. is het niet zeker dat dit inderdaad het geval is.


2.2 In rov. 6 merkt het hof op dat de raadsman van de man heeft toegezegd het concept echtscheidingsconvenant te wijzigen conform de wens van de vrouw. Ik kan dit laatste niet lezen in de brief van de raadsman van 17 september 1997. De raadsman schrijft daar: ...Wij spraken af dat ik het convenant zal aanpassen naar aanleiding van uw faxbrief van heden..Ik lees hierin geen toezegging van de raadsman van de man het convenant in overeenstemming met de wensen van de vrouw aan te passen. Dat lijkt mij een nogal vrije uitleg van de brief van de raadsman van de man juist in een situatie waarin tussen de betrokken partijen nogal grote verschillen van inzicht bestaan. Wel is er iets anders dat de raadsman van de man wellicht verweten kan worden: de faxbrief die de raadsman van de vrouw op 17 september verstuurde vraagt om een taxatie van de echtelijke woning naar leegwaarde. Naar de letter heeft de raadsman van de man hiermee in art. 5, lid 2 van het definitieve convenant rekening gehouden, maar materieel heeft hij dit niet gedaan. Is dit het type slimmigheidje van de betreffende raadsman geweest dat juristen soms een slechte reputatie bezorgt? Tegen deze achtergrond betwijfel ik of het juist is, zoals het hof in rov. 6 van het bestreden arrest doet, aan te nemen dat de tekst van art. 5, lid 2 op een misslag berustte: er had volgens het hof in plaats van in bewoonde staat in onbewoonde staat moeten staan. Het is tenminste aan twijfel onderhevig, of dit de bedoeling van de (raadsman van de) man is geweest.


3. Bespreking van het middel


3.1 Geklaagd wordt over de onjuiste rechtsopvatting van het hof, in het bijzonder inzake de vraag naar het totstandkomen van een overeenkomst, over de onbegrijpelijkheid van het oordeel en het onvoldoende gemotiveerd zijn daarvan. Het middel richt zich in zijn onderdelen met name tegen rov. 4:

Nu partijen over de uitleg van de tekst van art. 5.2 [van het convenant] van mening verschillen en de tekst niet ondubbelzinnig is, daar zowel over bewoonde staat als over onbewoonde staat wordt gesproken, dient te worden nagegaan wat partijen bedoeld hebben overeen te komen. Daarbij neemt het hof de door de man gewraakte overweging van de rechtbank over, dat de letterlijke tekst van het convenant niet beslissend hoeft te zijn, en dat het aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars gedragingen en verklaringen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

En verder in het bijzonder tegen de gedeelten van rov. 6 luidende:

... Duidelijk is dat de vrouw is uitgegaan van de waarde in onbewoonde staat. Het hof acht die verwachting ook redelijk en in overeenstemming met wat in dergelijke situaties gebruikelijk is. ... De door de man pas bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 23 februari 1999 opgeworpen stelling dat een waarde in onbewoonde staat was afgesproken, omdat de man de aankoop van de woning mede had gefinancierd met de opbrengst van de verkoop van de vorige echtelijke woning kan het hof niet overtuigen, nu niet is gebleken dat dit argument deel heeft uitgemaakt van de onderhandelingen tussen partijen over het convenant.

Het middel is opgedeeld in diverse klachten.


3.2 De eerste klacht - sub 2.1 - richt zich tegen een formulering die het hof hanteert in rov. 4: Het hof neemt tot uitgangspunt dat de tekst van art. 5.2 van het convenant "niet ondubbelzinnig" is en motiveert dat door te overwegen dat in bedoelde bepaling zowel over "bewoonde staat" als over "onbewoonde staat" wordt gesproken. Het middelonderdeel noemt dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, omdat het ene begrip in het kader van de toedelingsvraag wordt genoemd, het andere begrip ter duiding van de taxatieopdracht aan de makelaar. Eiser in cassatie meent dat reeds om die reden het arrest geen stand kan houden.


3.3. Het onderdeel treft m.i. geen doel. Op zich zelf ben ik eens met de eiser in cassatie dat dat art. 5, lid 2 niet dubbelzinnig is. Het is m.i. goed te begrijpen wat met art. 5, lid 2 wordt bedoeld: de waarde van de echtelijke woning wordt gesteld op de waarde in bewoonde staat. Deze waarde wordt weer afgeleid van de waarde in onbewoonde staat. Ik meen echter dat als in rov. 4 van het bestreden arrest het zinsdeel ...en de tekst niet ondubbelzinnig is daar zowel over bewoonde staat als over onbewoonde staat wordt gesproken... zou zijn weggelaten, de desbetreffende rechtsoverweging juist blijft. Het is immers nogal voor de hand liggend te oordelen dat als over de uitleg van een contractsbeding verschil van mening bestaat, nagegaan dient te worden wat de bedoeling van partijen is. Men zou kunnen zeggen dat de door het middelonderdeel aan de kaak gestelde zinssnede uit rov. 4 een tussenwerpsel is. Het desbetreffende tussenwerpsel is niet dragend voor de beslissing die het hof in het betrokken deel van rov. 4 neemt. Ik zou willen zeggen dat het overbodig is.


3.4 Onderdeel 2.4 bevat de tweede klacht. Deze is een rechtsklacht. Eiser in cassatie meent (sub 2.2 en 2.3) dat de beslissing waartoe het hof is gekomen - het bestaan van een overeenkomst tussen partijen in de door de vrouw voorgestane zin - niet in stand kan blijven. Het onderdeel klaagt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van de in rov.'n 5 en 6 van het bestreden arrest aangevoerde feiten en omstandigheden aan te nemen dat de vrouw (en haar raadsman) in de genoemde veronderstelling inhoudende waardebepaling in onbewoonde staat verkeerde(-n). Eiser betoogt dat "de Haviltex-maatstaf een uitwerking vormt van de wilsvertrouwensleer". Daarom moet eerst de vraag gesteld worden in welke zin partijen de tot hen gerichte verklaringen hebben opgevat; daarna kan pas beoordeeld worden of partijen redelijkerwijs deze verklaringen mochten uitleggen op de manier zoals zij hebben gedaan. Het hof heeft dat miskend.


3.5 Het middelonderdeel treft m.i. geen doel. Het hof heeft in rov. 5 en in het eerste gedeelte van rov. 6 van het bestreden arrest vastgesteld hoe de vrouw en haar raadsman de tot hen gerichte verklaring (in het bijzonder art. 5, lid 2 van het echtscheidingsconvenant) hebben opgevat. Aan het slot van rov. 6 van het bestreden arrest is het hof nagegaan of de betekenis die de vrouw en haar raadsman aan de verklaring hebben toegekend in het licht van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs gerechtvaardigd is. Het hof heeft m.i. wel degelijk het door het middel voorgestane onderscheid gemaakt tussen de vraag hoe een verklaring door degene tot wie deze is gericht feitelijk is opgevat en wat in de omstandigheden van het geval de redelijke betekenis is die degene tot wie de verklaring is gericht aan de verklaring mag toekennen.


3.6. Middelonderdeel 2.5 bevat een motiveringsklacht. De klacht houdt in dat het hof niet voldoende heeft gemotiveerd hoe het in rov. 6 van het bestreden arrest tot het oordeel is gekomen dat de raadsman van de man heeft toegezegd het convenant aan te passen aan de wens van de vrouw.


3.7. Dit middelonderdeel treft m.i. doel. Zoals ik hierboven in nr.
2.2. van deze conclusie aangaf, is het niet duidelijk op welke omstandigheden het hof zijn oordeel heeft gebaseerd dat de raadsman van de man toegezegd zou hebben het convenant in te richten overeenkomstig de wens van de vrouw. In rov. 5 maakt het hof melding van de omstandigheid dat de raadsman van de man aan de raadsman van de vrouw op 17 september 1997 heeft laten weten dat hij het concept zou aanpassen aan deze wens van de vrouw. Deze vergaande concessie in de richting van de vrouw is m.i. niet zonder meer af te leiden uit de hierboven gereleveerde brief van de raadsman van de man van 17 september 1997. Op deze brief doelt het hof waarschijnlijk in rov. 5 van zijn arrest. Deze brief is lastig uit te leggen. Juist om deze reden had het hof zijn beslissing dat de raadsman van de man toegezegd zou hebben dat hij het convenant conform de wensen van de vrouw zou aanpassen duidelijker dienen te motiveren. Ik teken nog aan dat de brief van de raadsman van de man van 17 september 1997 ook door de rechtbank in rov. 3.3.4 van haar vonnis is uitgelegd. Daarin heeft de rechtbank op grond van de desbetreffende brief en een aantal bijkomende omstandigheden uitgemaakt dat de vrouw ervan mocht uitgaan dat de man zich had neergelegd bij haar wens met de betrekking tot de berekening van de overwaarde van de echtelijke woning. Ik merk voor alle duidelijkheid op dat de man tegen dit oordeel is opgekomen in onderdeel 10 en onderdeel 20 van de MvG met name waar hij bezwaar maakt tegen het z.i. vertekende beeld dat de rechtbank van de totstandkoming en inhoud van het convenant heeft gegeven.


3.8 De middelonderdelen 2.6. en 2.7 klagen er met name over dat het hof onvoldoende in aanmerking heeft genomen dat de man een bepaald vertrouwen mocht ontlenen aan de in de brief van 22 september 1997 gedane uitlating van de raadsman van de vrouw dat deze laatste het convenant acceptabel vond en aan de op 24 september 1997 aan de raadsman van de man overgebrachte wensen van de vrouw welke niets van doen hadden met de bepaling van de waarde van de echtelijke woning, maar op andere punten bezwaren tegen het convenant impliceerden.


3.9 Deze middelonderdelen zijn m.i. terecht voorgesteld. Het is opvallend dat in het bestreden arrest van het hof geen enkele aandacht aan de brieven die de raadsman van de vrouw op 22 en 24 september 1997 aan de raadsman heeft verstuurd, terwijl van andere uitlatingen en brieven wel melding wordt gemaakt. Een bespreking van het gewicht van de brieven van 22 en 24 september 1997 had met name in rov. 5 van het arrest van het hof voor de hand gelegen. Door de brieven van 22 en 24 september 1997 niet kenbaar in de beschouwing te betrekken heeft het hof onvoldoende recht gedaan aan de gedachte dat het er bij de uitleg van een overeenkomst op aankomt vast te stellen wat de betrokken partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden. In het arrest van het hof ligt de nadruk nogal eenzijdig op hetgeen de vrouw en haar raadsman mochten afleiden uit verklaringen en gedragingen van de man en zijn raadsheer.


3.10 Middelonderdeel 2.9 voert aan dat het hof ten onrechte geen gewicht heeft willen toekennen aan de omstandigheid dat de man jegens de vrouw voor f. 280.000 een vergoedingsrecht heeft. Dit vergoedingsrecht van de man zou ontstaan zijn, toen hij in 1991 uit zijn prive-vermogen f. 280.000 aan de financiering van de gemeenschappelijke echtelijke woning heeft bijgedragen. Dit vergoedingsrecht zou volgens het middelonderdeel mede invloed dienen te hebben op hetgeen bij het opstellen en uitleggen van een echtscheidingsconvenant gebruikelijk en billijk is.


3.11 M.i. kan dit middelonderdeel niet slagen. In het geding is niet feitelijk komen vast te staan of de man het door hem gepretendeeerde vergoedingsrecht op de vrouw heeft. De vrouw heeft in haar MvA het bestaan van het vergoedingsrecht betwist. Ik kan in de niet zeer duidelijke rov. 6 van het bestreden arrest geen erkenning door het hof lezen van het betwiste vergoedingsrecht. Het middelonderdeel mist daarom feitelijke grondslag.


3.12 Het middelonderdeel 2.10 stelt dat het hof onvoldoende recht heeft gedaan aan de omstandigheid dat ook de vrouw zich van rechtskundige bijstand heeft voorzien.


3.13 Het middel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft m.i. wel degelijk oog gehad voor de omstandigheid dat de vrouw zich van rechtskundige bijstand heeft voorzien. Ik verwijs naar rov. 5 van het bestreden arrest van het hof waarin de raadsman van de vrouw bij name is genoemd.


3.14 Middelonderdeel 2.11 meent dat het dictum van het bestreden arrest onduidelijk is. Het middelonderdeel mist feitelijke grondslag. Uit het geheel van het dictum in aansluiting op rov. 8 van het bestreden arrest en op het gevorderde in het incidenteel appel is het duidelijk dat het hof bedoeld heeft te zeggen dat de woorden ten tijde van de verdeling betrekking hebben op het tijdstip van berekening van de stand van de hypothecaire schuld en niet op iets anders.

Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het arrest en verwijzing naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden

A-G,


1 Een afschrift van de akte van huwelijkse voorwaarden (en de daaraan gehechte staat van aanbrengsten) is bij CvR/CvA in reconventie als productie 6 overgelegd.

2 Zie CvR/CvA in reconventie (van de man) waar als productie 7 een copie van deze koopovereenkomst is bijgevoegd, welke alleen de man als koper vermeldt.

3 Zie CvR/CvA in reconventie onder 7 en MvG onder 14 en niet weersproken in CvD/CvR in reconventie onder 4 en 5 en MvA en MvG in incidenteel appèl ad grieven II en III;

4 Zie productie 3 en 4, dagvaarding in kort geding en vonnis, overgelegd bij CvEis.

5 Zie productie 5 bij de CvE en producties 3 tot en met 7 bij CvA tevens Eis in reconventie.

6 Zie het kortgedingvonnis in productie 4 bij CvE; het taxatierapport van de makelaar is te vinden als prod. 8 bij CvA teven Eis in reconventie.

7 Zie de dagvaarding onder 6 en MvG onder 17.
8 Zie rechtbankvonnis, onder 3.3.3 en 3.3.4 en prod. 5 CvE.
9 Zie produktie IIb die is opgenomen in productie 1 bij de CvA.
10 Zie rov. 5 van het bestreden arrest.

11 Zie produktie 1 bij de CvA.

12 Productie 1 CvE.

13 Zie rov. 5 van het bestreden arrest van het hof.
14 Deze concept-akte is aan de CvE als prod. 2 toegevoegd; zie ook sub
8 van de inleidende dagvaarding en 1.4 cassatiedagvaarding.
15 2 januari 2003 zijnde de eerste werkdag na 25 december, vgl. KB nr.
01.005378, 13 november 2001, houdende gelijkstelling van 27, 30 en 31 december 2002 met een algemeen erkende feestdag.