Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO6210 Zaaknr: C02/314HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 4-06-2004
Datum publicatie: 4-06-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
4 juni 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/314HR
RM/JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
,
wonende te ,
EISERES tot cassatie,
incidenteel verweerster,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
DE GEMEENTE HEERLEN,
zetelende te Heerlen,
VERWEERSTER in cassatie,
incidenteel eiseres,
advocaat: mr. J. Wuisman.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: de Gemeente - heeft bij
exploot van 27 november 1998 eiseres tot cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht. Na wijziging
van eis heeft de Gemeente gevorderd te veroordelen aan haar
te betalen een bedrag van f 119.134,78 te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf 7 december 1992 en een bedrag van f 2.000,--
wegens buitengerechtelijke kosten.
heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 28 september 2000
veroordeeld aan de Gemeente te betalen een bedrag van f 119.134,78,
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 januari 1993 tot de dag
der algehele voldoening. Het meer of anders gevorderde heeft de
rechtbank afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De Gemeente heeft voorwaardelijk
incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 8 augustus 2002 heeft het hof, in het principale en
incidentele appel, het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de
wettelijke rente vernietigd en, opnieuw rechtdoende,
veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de hoofdsom van
f 119.134,78 vanaf 7 oktober 1995 tot de dag der voldoening. Het hof
heeft voorts het vonnis waarvan beroep voor het overige onder
verbetering van gronden bekrachtigd en het in incidenteel appel
gevorderde afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De Gemeente heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De
cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende
incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken
daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten alsmede voor
door mr. M.E.M.G. Peletier en voor de Gemeente door mr. J.
de Bie Leuveling Tjeenk, beiden advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense
strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot
vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere
behandeling en beslissing.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) heeft op 5 juli 1979 tezamen met haar toenmalige
echtgenoot een overeenkomst van geldlening op
hypothecaire basis gesloten met het Bouwfonds voor Limburgse
Gemeenten, BLG, te Geleen voor een bedrag van f 235.000,-- in hoofdsom
tegen een rente van 8,9% op jaarbasis.
(ii) De Gemeente heeft zich op 14 mei 1979 ten behoeve van [betrokkene
1] borg gesteld jegens BLG in de vorm van een zogeheten
gemeentegarantie.
(iii) en hebben het huis dat zij met het
bedrag uit de hierboven genoemde geldlening hebben gekocht/gebouwd op
14 juni 1983 wegens financiële redenen verkocht voor f 115.000,--. Op
die datum resteerde een schuld van en aan BLG
van f 144.134,78 inclusief rente.
(iv) BLG heeft de Gemeente als borg aangesproken. Op 9 december 1986
heeft de Gemeente het nog openstaande bedrag van f 144.134,78 aan BLG
betaald.
(v) De Gemeente heeft en bij brief van 7
december 1992, verzonden op 11 december 1992 en gericht aan het adres
van , gesommeerd genoemd bedrag binnen 30 dagen aan de
Gemeente te voldoen. Op deze datum leefden en
reeds gescheiden van elkaar.
(vi) De Gemeente heeft bij brief van 7 september 1995
gesommeerd tot betaling van het openstaande bedrag binnen dertig
dagen, onder aanzegging van de wettelijke rente. heeft deze
brief ontvangen.
(vii) De Gemeente heeft en aangeboden hun
schuld aan de Gemeente te voldoen door betaling van een bedrag van f
25.000,-- per persoon tegen finale kwijting. heeft dit
aanbod aanvaard en f 25.000,-- aan de Gemeente betaald.
heeft dit aanbod ook aanvaard, doch is in gebreke gebleven met de
betaling van het bedrag van f 25.000,--. De Gemeente heeft
laten weten dat het aanbod is vervallen.
3.2 De Gemeente heeft haar onder 1 vermelde vordering gebaseerd op
art. 1876 (oud) BW dat bepaalt dat de borg die betaald heeft, zijn
verhaal heeft op de hoofdschuldenaar ongeacht de vraag of de borgtocht
met of zonder diens medeweten is gesteld, en voorts op art. 1877 (oud)
BW dat bepaalt dat de borg die betaald heeft van rechtswege in alle
rechten treedt die de schuldeiser tegen de schuldenaar gehad heeft. In
cassatie gaat het in de eerste plaats om de vraag of de vordering van
de Gemeente op de eerstbedoelde grondslag van regres is verjaard en in
de tweede plaats om de vraag of, indien dat niet het geval is, de
hiervóór in 3.1 onder (vi) vermelde brief van 7 september 1995 van de
Gemeente aan heeft bewerkstelligd dat zij met ingang van 7
oktober 1995 wettelijke rente verschuldigd is.
3.3.1 De rechtbank heeft het beroep van op verjaring
verworpen en haar veroordeeld tot betaling aan de Gemeente van een
bedrag van f 119.134,78 met wettelijke rente te rekenen vanaf 11
januari 1993. Het hof heeft, voorzover thans van belang, het beroep op
verjaring verworpen en, met vernietiging van het vonnis van de
rechtbank in zoverre, het zojuist vermelde bedrag toegewezen met
wettelijke rente te rekenen vanaf 7 oktober 1995. Het hof heeft, in
cassatie onbestreden, tot uitgangspunt genomen
a. dat de Gemeente door de hiervóór in 3.1 onder (iv) vermelde
betaling zowel op grond van regres (art. 1876 (oud) BW) als op grond
van subrogatie (art. 1877 (oud) BW) een hoofdelijke vordering heeft
verkregen op en ; het hof heeft de stelling
van dat de gemeentegarantie uitsluitend aan
is verstrekt, buiten beschouwing gelaten omdat die stelling volgens
het hof een ontoelaatbare nieuwe grief vormde, waarbij het hof
aantekende dat overigens zowel naar oud recht als naar het thans
geldende recht een borgtocht ook geldig is als de hoofdelijk
aansprakelijke schuldenaar deze niet kent (rov. 4.2.2), en
b. dat ten aanzien van de verjaringstermijn een onderscheid moet
worden gemaakt tussen de vordering van de Gemeente op de grondslag van
regres en die op de grondslag van subrogatie (rov. 4.2.3).
3.3.2 Het hof heeft met betrekking tot de vordering op de grondslag
van regres in rov. 4.2.4 geoordeeld dat deze vordering niet is
verjaard omdat zij is ingesteld binnen twintig jaar na 9 december
1986, de dag waarop de Gemeente uit hoofde van de betaling als borg
een ineens opeisbare vordering op en/of
verkreeg. De ingevolge art. 1876 (oud) BW verkregen regresvordering
verjaart krachtens art. 2004 (oud) BW door verloop van dertig jaar, en
zou onder het vanaf 1 januari 1992 geldende recht krachtens art. 3:306
BW zijn verjaard door verloop van twintig jaar, welke laatste termijn
overeenkomstig het bepaalde in art. 73 Overgangswet van toepassing is.
De wettelijke rente achtte het hof toewijsbaar vanaf 7 oktober 1995,
omdat vaststaat dat de Gemeente heeft gesommeerd bij brief
van 7 september 1995 en daarbij aanspraak heeft gemaakt op de
wettelijke rente na verloop van dertig dagen (rov. 4.6.1).
3.3.3 Het hof heeft voorts, in verband met de door de Gemeente
gevorderde contractuele rente, de vordering op de grondslag van
subrogatie onderzocht. Het heeft geoordeeld dat die vordering, ten
aanzien waarvan een verjaringstermijn van vijf jaar geldt, is
verjaard, zodat ook geen contractuele rente verschuldigd is (rov.
4.5-4.5.3).
3.3.4 Het zojuist vermelde oordeel wordt in cassatie - in het
incidenteel beroep - slechts in zoverre bestreden dat het hof zich
niet heeft uitgesproken over de stelling van de Gemeente dat het
beroep van op verjaring van de vordering, niet alleen op de
grondslag van regres maar ook op de grondslag van subrogatie, in de
omstandigheden van het geval in strijd met de goede trouw is.
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 Onderdeel 1 keert zich tegen het hiervóór in 3.3.2 vermelde
oordeel van het hof dat ten aanzien van de vordering van de borg die
betaald heeft op de grondslag van regres (art. 1876 (oud) BW), een
verjaringstermijn van twintig jaar geldt. Volgens het onderdeel heeft
het hof miskend dat hier de vijfjarige verjaringstermijn van art.
3:310 BW of van art. 3:307 BW geldt. Het middelonderdeel voert hiertoe
aan dat deze regresvordering met het oog op het toepasselijke
verjaringsregime in beginsel - mede gelet op de eisen van redelijkheid
en billijkheid die ingevolge art. 7:865 BW van overeenkomstige
toepassing zijn op de rechtsbetrekkingen tussen de hoofdschuldenaar en
de borg - moet worden gekwalificeerd ofwel als een vordering tot
schadevergoeding, met name uit ongerechtvaardigde verrijking, zodat
art. 3:310 BW van toepassing is, ofwel als een vordering tot nakoming
van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven, zodat art. 3:307
BW van toepassing is. Volgens het onderdeel is de regresvordering in
beide gevallen verjaard per 1 januari 1993 op grond van artikel 73
Overgangswet en gezien het verloop van meer dan vijf jaren na de dag
volgende op die waarop de vordering opeisbaar was geworden (9 december
1986), terwijl de Gemeente toen bekend was met zowel haar schade als
met als de daarvoor (mede) aansprakelijke persoon.
4.2 De Hoge Raad ziet aanleiding het onderdeel eerst te behandelen
voorzover daarin wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat sprake
is van een vordering tot vergoeding van schade als bedoeld in art.
3:310 BW, die op 1 januari 1993 is verjaard. Daarmee kan worden
volstaan, nu het onderdeel in zoverre gegrond is. Daartoe wordt het
volgende overwogen.
4.3 Zoals is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal
onder 11, moet uit de parlementaire geschiedenis worden afgeleid dat
het in art. 3:310 BW gebruikte begrip "rechtsvordering tot vergoeding
van schade" een ruime strekking heeft. De hier aan de orde zijnde
regresvordering van de borg die betaald heeft, geeft deze laatste een
eigen, zelfstandig recht jegens de hoofdschuldenaar en heeft de
strekking te voorkomen dat de schuldenaar ten koste van de borg
ongerechtvaardigd wordt verrijkt doordat de borg het door de
schuldenaar verschuldigde aan de schuldeiser heeft voldaan. De borg
heeft immers de schuld niet overgenomen, maar zich daarvoor slechts
garant verklaard. Gelet op dit een en ander moet worden geoordeeld dat
de uit art. 1876 (oud) BW voortvloeiende regresvordering van de borg
die betaald heeft, is te beschouwen als een rechtsvordering tot
vergoeding van schade als bedoeld in art. 3:310 BW. Nu de
gedingstukken geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat geen feiten
zijn gesteld die een uitzondering rechtvaardigen, moet in het licht
van hetgeen hiervóór in 3.1 is vermeld, worden geoordeeld dat de op 9
december 1986 ontstane regresvordering van de Gemeente gelet op art.
3:310 lid 1 BW in verbinding met art. 73 Overgangswet, op 1 januari
1993 is verjaard. Het bestreden arrest kan dus niet in stand blijven.
Zoals volgt uit hetgeen hierna onder 5 wordt overwogen, zal na
verwijzing nog moeten worden onderzocht of het door gedane
beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is.
4.4 Onderdeel 2 is weliswaar subsidiair voorgesteld, maar behoeft in
verband met het aan het slot van 4.3 overwogene behandeling. Het
onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende
motivering, heeft geoordeeld dat de wettelijke rente op de grondslag
van de regresvordering toewijsbaar is nu de Gemeente op die rente
aanspraak heeft gemaakt in haar brief van 7 september 1995. Volgens
het onderdeel kan die brief niet worden aangemerkt als een deugdelijke
aanspraak op wettelijke rente met betrekking tot de regresvordering nu
de Gemeente zich in die brief jegens uitdrukkelijk en
uitsluitend heeft beroepen op haar "subrogatie in rechten [van
BLG]" door haar betaling als borg van de hoofdschuld, zonder daarbij
tevens aan een mogelijke regresvordering te refereren.
4.5 Het onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft
kennelijk geoordeeld dat de brief van 7 september 1995 een deugdelijke
ingebrekestelling inhield doordat de Gemeente daarin voldoende
duidelijk aan heeft kenbaar gemaakt wat van haar precies
werd verlangd, namelijk betaling van het bedrag dat de Gemeente als
borg had betaald, vermeerderd met de wettelijke rente bij gebreke van
tijdige betaling. Dat oordeel, dat berust op de aan het hof als
rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de brief,
geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof behoefde
zich van dat oordeel niet te laten weerhouden door de enkele
omstandigheid dat de Gemeente als rechtsgrond voor haar vordering
slechts noemde "subrogatie in rechten" en niet tevens regres op de
voet van art. 1876 (oud) BW. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk en
behoefde geen nadere motivering, waarbij in aanmerking is te nemen dat
in haar memorie van grieven onder Grief 1 stelde dat "eerst
vanaf 30 dagen na 7 september 1995 appellante wettelijke rente
verschuldigd is. Dit wordt blijkens het schrijven van de gemeente
Heerlen van 7 september 1995 appellante dan ook aangezegd".
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
5.1 Het incidentele cassatiemiddel klaagt dat het hof ten onrechte
geen aandacht heeft besteed aan de stelling van de Gemeente dat het
door gedane beroep op verjaring in strijd is met de goede
trouw. De Gemeente heeft deze stelling in haar memorie van antwoord in
het principaal appel en van grieven in het voorwaardelijk incidenteel
appel doen steunen op de omstandigheden dat zij met meer dan
lankmoedig is geweest en haar steeds in de gelegenheid heeft gesteld
om vrijwillig aan haar verplichtingen te voldoen; de Gemeente heeft
uiteindelijk ingestemd met betaling van een bedrag van f 25.000,--
tegen finale kwijting, maar ook die regeling is niet
nagekomen. Voorts voerde de Gemeente aan dat zich steeds
heeft laten bijstaan door een advocaat, die nimmer met een woord heeft
gerept over verjaring. En toen uiteindelijk in 1998 een regeling tot
stand was gekomen, is deze niet nagekomen, aldus de
Gemeente.
5.2 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat de redelijkheid en
billijkheid onder omstandigheden aan een beroep op verjaring in de weg
kunnen staan en dat het niet is uitgesloten dat de daarbij in
aanmerking te nemen omstandigheden zich hebben voorgedaan na het
tijdstip waarop de verjaringstermijn reeds blijkt te zijn verstreken.
Daarvan uitgaande klaagt het middel terecht dat het hof niet zonder
motivering aan de in 5.1 weergegeven stelling mocht voorbijgaan. Het
middel is derhalve gegrond.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale en het incidentele beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8
augustus 2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere
behandeling en beslissing;
in het principale beroep voorts:
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 3.140,63
in totaal, waarvan EUR 3.047,63 op de voet van art. 243 Rv. te voldoen
aan de Griffier, en EUR 93,-- aan ;
in het incidentele beroep voorts:
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op EUR 68,07 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter,
D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en E.J.
Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.
Hammerstein op 4 juni 2004.
*** Conclusie ***
Rolnummer C02/314HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 12 maart 2004
Conclusie inzake
tegen
de gemeente Heerlen
Inleiding
1. In dit geding - waarin thans verweerster in cassatie, de Gemeente,
thans eiseres tot cassatie, , op de voet van - kort gezegd -
regres en subrogatie zoals geregeld in art. 1876 BW (oud)
respectievelijk art. 1877 BW (oud) heeft aangesproken tot
(terug)betaling van het bedrag van de schuld van die zij in
1986 heeft voldaan als borg voor - gaat het in het
principale cassatieberoep met name nog om de vraag of ook de
regresvordering van art. 1876 BW (oud) is verjaard; daarbij gaat het
om de verjaringstermijn van de regresvordering van art. 1876 BW (oud).
Het middel betoogt dat de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310
BW of van art. 3:307 BW van toepassing is (en niet de twintigjarige
termijn van art. 3:306 BW zoals het hof oordeelde), zodat de vordering
van de Gemeente is verjaard. Subsidiair bestrijdt het middel 's hofs
oordeel dat de brief van de Gemeente aan van 7 september
1995 een aanzegging/schriftelijke aanmaning inhoudt in de zin van art.
1286 lid 3 BW (oud) van de wettelijke rente met betrekking tot de
vordering van de Gemeente ook voorzover deze vordering op regres is
gebaseerd. In het incidentele cassatieberoep betoogt de Gemeente dat
het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het verweer van de Gemeente
dat het beroep van op verjaring in strijd is met de
redelijkheid en billijkheid.
2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie de rechtsoverwegingen
4.1.1-4.1.6 van het bestreden arrest; zie ook rechtsoverweging 2.1 van
het vonnis van de rechtbank van 15 juli 1999):
i) heeft op 5 juli 1979 tezamen met haar toenmalige
echtgenoot een overeenkomst van geldlening op
hypothecaire basis gesloten met het Bouwfonds voor Limburgse
gemeenten, BLG, te Geleen voor een bedrag van f 235.000,- in hoofdsom
tegen een rente van 8,9 % op jaarbasis.
ii) De Gemeente heeft zich op 14 mei 1979 ten behoeve van [betrokkene
1] borg gesteld jegens BLG in de vorm van een zogeheten
gemeentegarantie.
iii) en hebben het huis dat zij met het
bedrag uit de hierboven genoemde geldlening hebben gekocht/gebouwd op
14 juni 1983 wegens financiële redenen verkocht voor f 115.000,-. Op
die datum resteerde een schuld van en aan BLG
van f 144.134,78 inclusief rente.
iv) BLG heeft de Gemeente als borg aangesproken. Op 9 december 1986
heeft de Gemeente het nog openstaande bedrag van f 144.134,78 aan BLG
betaald.
v) De Gemeente heeft en bij brief van 7
december 1992, verzonden op 11 december 1992 en gericht aan het adres
van , gesommeerd genoemd bedrag binnen 30 dagen aan de
Gemeente te voldoen. Op deze datum leefden en
reeds gescheiden van elkaar.
vi) De Gemeente heeft bij brief van 7 september 1995
gesommeerd tot betaling van het openstaande bedrag binnen dertig
dagen, onder aanzegging van de wettelijke rente. heeft deze
brief ontvangen.
vii) De Gemeente heeft en aangeboden hun
schuld aan de Gemeente te voldoen door betaling van een bedrag van f
25.000,- per persoon tegen finale kwijting. heeft dit
aanbod aanvaard en f 25.000,- aan de Gemeente betaald. heeft
dit aanbod ook aanvaard, doch is in gebreke gebleven met de betaling
van het bedrag van f 25.000,-. De Gemeente heeft laten weten
dat het aanbod is vervallen.
3. Bij inleidende dagvaarding van 27 november 1998 heeft de Gemeente
gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht. Na wijziging van
eis heeft de Gemeente gevorderd te veroordelen tot betaling
van het nog openstaande bedrag van f 119.134,78, te vermeerderen met
onder meer de wettelijke rente over dit bedrag te rekenen vanaf 7
december 1992. De Gemeente heeft haar vordering gebaseerd op art. 1876
BW (oud) dat bepaalt dat de borg die betaald heeft, zijn verhaal heeft
op de hoofdschuldenaar ongeacht de vraag of de borgtocht met of zonder
diens medeweten is gesteld, en voorts op art. 1877 BW (oud) dat
bepaalt dat de borg die betaald heeft van rechtswege in alle rechten
treedt die de schuldeiser tegen de schuldenaar gehad heeft.
heeft verweer gevoerd; daartoe heeft zij zich onder meer,
overigens eerst bij dupliek, beroepen op verjaring.
4. Bij vonnis van 28 september 2000 heeft de Rechtbank
veroordeeld aan de Gemeente te betalen het bedrag van f 119.134,78 te
vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 11 januari 1993,
zijnde het moment waarop en/of in verzuim
kwam(en). Het beroep van op verjaring heeft de Rechtbank als
"tardief" verworpen nu de Gemeente niet meer op dat eerst bij dupliek
gedane verweer heeft kunnen reageren. (Het vrijwaringsincident, waarop
de Rechtbank bij vonnis van 15 juli 1999 heeft beslist, laat ik buiten
beschouwing nu het niet relevant is voor de procedure in cassatie.)
5. Tegen het vonnis van 28 september 2000 heeft hoger beroep
ingesteld bij het hof te 's-Hertogenbosch. Zij heeft in hoger beroep
nogmaals een beroep gedaan op verjaring; zij heeft in dat verband
gesteld dat zij pas medio september 1995 (door de brief van de
Gemeente aan haar van 7 september 1995) door de Gemeente is
geconfronteerd met de vordering. Voorts heeft zij betoogd dat de brief
van de Gemeente van 11 december 1992 haar nooit heeft bereikt, zodat
de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente over de hoofdsom heeft
toegewezen vanaf 11 januari 1993.
De Gemeente heeft daarentegen betoogd dat de verjaring telkenmale is
gestuit door sommaties van de Gemeente, te weten het aangetekend
schrijven van 11 december 1992 aan het adres van en de
brief van 7 september 1995 aan , door correspondentie van de
Gemeente met de notaris bij wie en in de
hypotheekakte domicilie hadden gekozen, alsmede door de erkenning van
die ligt besloten in de acceptatie van het aanbod tot afkoop
door betaling van een bedrag van f 25.000,-. De Gemeente heeft
bovendien betoogd dat het - gezien de lankmoedigheid van de Gemeente,
het feit dat zich steeds heeft laten bijstaan door een
advocaat die geen beroep heeft gedaan op verjaring, en de niet
nagekomen regeling in 1988 - volstrekt in strijd is met de goede trouw
dat zich in dit geding alsnog op verjaring beroept.
Uiterst subsidiair heeft de Gemeente betoogd dat haar vordering op 27
april 1998 is omgezet in een overeenkomst van schuldvernieuwing en dat
die vordering bij lange na niet is verjaard zodat zij hoe dan ook
recht heeft op betaling van een bedrag van f 25.000,-.
De Gemeente heeft voorts incidenteel geappelleerd onder de voorwaarde
dat het hof de gevorderde wettelijke rente vanaf een latere datum dan
11 januari 1993 zou toewijzen; zij heeft in verband daarmee haar eis
gewijzigd. Onder genoemde voorwaarde heeft de Gemeente in plaats van
de wettelijke rente contractuele rente van 8,9% per jaar vanaf 9
december 1986 gevorderd, welk bedrag de Gemeente heeft gefixeerd op
een bedrag van f 153.743,42. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij op
grond van art. 1877 BW (oud) van rechtswege is getreden in de rechten
van BLG op het moment waarop zij aan BLG heeft betaald.
6. Het hof heeft bij arrest van 8 augustus 2002 het vonnis van de
rechtbank van 28 september 2000 vernietigd ten aanzien van de
ingangsdatum van de wettelijke rente en veroordeeld tot
betaling van de wettelijke rente over de hoofdsom van f 119.134,78
vanaf 7 oktober 1995 tot de dag der voldoening en het vonnis voor het
overige onder verbetering van gronden bekrachtigd op grond van de
volgende overwegingen.
Met betrekking tot het beroep van op verjaring heeft het hof
tot uitgangspunt genomen, nu niet is opgekomen tegen het
dienovereenkomstige oordeel van de rechtbank, dat de Gemeente door de
betaling van het bedrag van f 144.134,78 ingevolge de art. 1876 BW
(oud) (regres) en art. 1877 BW (oud) (subrogatie) een hoofdelijke
vordering heeft verkregen op en van f
144.134,78. Het hof heeft in dat verband de bij gelegenheid van de
pleidooien in hoger beroep geponeerde stelling van dat de
gemeentegarantie uitsluitend aan is verstrekt, als
nieuwe grief aangemerkt die buiten beschouwing moet worden gelaten nu
de Gemeente niet ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat deze grief
alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken; het hof heeft daarbij
aangetekend dat overigens zowel naar oud recht als naar het thans
geldend recht een borgtocht ook geldig is als de hoofdelijk
aansprakelijke schuldenaar deze niet kent. Het hof heeft voorts tot
uitgangspunt genomen dat ten aanzien van de verjaringstermijn een
onderscheid moet worden gemaakt tussen de vordering van de Gemeente op
de grondslag van regres en de vordering van de Gemeente op de
grondslag van subrogatie.
Het hof heeft het beroep op verjaring met betrekking tot de vordering
op de grondslag van regres verworpen met de volgende overweging:
"4.2.4. De verjaringstermijn is op de grondslag van regres ten aanzien
van de hoofdsom gaan lopen op 9 december 1986, op welke datum de
gemeente uit hoofde van de betaling als borg een ineens opeisbare
vordering op en/of verkreeg ingevolge artikel
1876 BW (oud). Krachtens artikel 2004 BW (oud) verjaart deze vordering
door verloop van dertig jaren. Onder het vanaf 1 januari 1992 geldende
recht zou de vordering krachtens artikel 3:306 BW zijn verjaard door
verloop van twintig jaren. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 73
Overgangswet Nieuw BW is die laatste termijn van toepassing. De
dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht op 27 november 1998,
derhalve binnen twintig jaar na 9 december 1986. Mitsdien moet het
beroep van op verjaring ten aanzien van de op de grondslag
van regres gevorderde hoofdsom worden verworpen."
Met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke rente heeft het
hof overwogen dat niet op 11 januari 1993 in verzuim is
geraakt nu in dit geding als uitgangspunt heeft te gelden dat
de brief van 7 december 1992 niet heeft ontvangen, zodat de
rechtbank ten onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf 11
januari 1993; het hof heeft geoordeeld dat de gevorderde wettelijke
rente op de grondslag van regres wel toewijsbaar is vanaf 7 oktober
1995 nu vaststaat dat de Gemeente heeft gesommeerd bij brief
van 7 september 1995 en daarbij aanspraak heeft gemaakt op de
wettelijke rente na verloop van dertig dagen.
In het incidentele appel heeft het hof overwogen dat de contractuele
rente alleen toewijsbaar is op de grondslag van subrogatie nu de
vordering op de grondslag van regres een zelfstandige vordering is die
de Gemeente geen recht geeft op de door BGL met
overeengekomen contractuele rente. Het hof heeft vervolgens -
vooropstellend dat de overgang van de vordering van BLG op de Gemeente
de verweermiddelen van onverlet laat en dat tot die
verweermiddelen het beroep op verjaring behoort - overwogen dat de
vordering van de Gemeente op de grondslag van subrogatie is verjaard,
ervan uitgaande dat de verjaringstermijn is gaan lopen op 9 december
1986; dit, aangezien - in aanmerking genomen dat de hypothecaire
geldlening afgelost diende te worden in maandelijkse termijnen - de
verjaringstermijn van de vordering op de grondslag van subrogatie
zowel naar oud recht (art. 2012 BW (oud)) als naar huidig recht (art.
3:308 BW) vijf jaar bedraagt en dit - gezien HR 26 maart 1993, NJ
1993, 330 - niet anders is indien, zoals in casu, de termijnen
tegelijkertijd en alle tezamen opeisbaar zijn geworden door een
achterstand in de betaling. Het hof is tot de slotsom gekomen dat de
Gemeente geen aanspraak kan maken op de contractuele rente nu de
vordering op de grondslag van subrogatie is verjaard.
7. heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest
van het hof. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het
principale beroep en heeft op haar beurt incidenteel cassatieberoep
ingesteld. heeft geconcludeerd tot verwerping van het
incidentele beroep. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk
toegelicht.
Het cassatiemiddel in het principale beroep
8. Middelonderdeel 1 van het principale cassatiemiddel richt zich
tegen (de hiervoor geciteerde) rechtsoverweging 4.2.4 van het
bestreden arrest waarin het hof oordeelde dat ten aanzien van de
regresvordering van de Gemeente de twintigjarige verjaringstermijn van
art. 3:306 BW geldt, zodat deze vordering niet is verjaard. Betoogd
wordt dat het hof heeft miskend dat hier de vijfjarige
verjaringstermijn van art. 3:310 BW of van art. 3:307 BW geldt. Het
middelonderdeel voert hiertoe aan dat de regresvordering van de
betaald hebbende borg op de hoofdschuldenaar ex art. 1876 BW (oud) met
het oog op het toepasselijke verjaringsregime in beginsel - mede gelet
op de eisen van redelijkheid en billijkheid die ingevolge art. 7:865
BW van overeenkomstige toepassing zijn op de rechtsbetrekkingen tussen
de hoofdschuldenaar en de borg - moet worden gekwalificeerd ofwel,
indien er tussen de borg en de hoofdschuldenaar geen sprake is van een
voorafgaande op de borgstelling betrekking hebbende rechtsverhouding,
als een vordering tot schadevergoeding, met name uit
ongerechtvaardigde verrijking, zodat art. 3:310 BW van toepassing is,
ofwel, indien de borgstelling wel op verzoek van de hoofdschuldenaar
heeft plaatsgevonden, althans de borg daartoe gehouden was op grond
van regels inzake gemeentegaranties zoals in het onderhavige geval,
als een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst
tot een geven, zodat art. 3:307 BW van toepassing is. Het middel
betoogt dat de regresvordering in beide gevallen is verjaard per 1
januari 1993 op grond van artikel 73 Overgangswet en gezien het
verloop van meer dan vijf jaren na 9 december 1986 (de dag volgende op
die waarop de vordering opeisbaar was geworden, terwijl de Gemeente
toen bekend was met zowel haar schade als met als de
daarvoor (mede) aansprakelijke persoon). Het middelonderdeel beroept
zich in dat verband op de wetsgeschiedenis met het betoog dat de
gronden die de wetgever ertoe hebben geleid om voor onder andere de
schadevergoedings- en nakomingsvorderingen als hoofdregel een
verjaringstermijn van vijf jaren vast te stellen ook gelden voor de
rechtsverhouding tussen een regresnemende borg en de hoofdschuldenaar,
terwijl de gronden voor vaststelling van de termijn van twintig jaren
niet van toepassing zijn op die rechtsverhouding, nu er - mede gelet
op art. 7:865 BW - geen goede reden is te bedenken waarom de borg niet
ten minste binnen vijf jaren na zijn betaling aan de crediteur jegens
zijn hoofdschuldenaar de verjaring zou kunnen en moeten stuiten.
9. Vooropgesteld zij dat in cassatie - terecht - niet is bestreden het
door het hof gekozen uitgangspunt dat de op 1 januari 1992 in werking
getreden titel 14 van Boek 7 (Borgtocht) niet van toepassing is op de
onderhavige overeenkomst van borgtocht die in 1979 is aangegaan en
evenmin op de verhouding tussen de hoofdschuldenaar ( ) en de
borg (de Gemeente) die in 1986 de schuld van de hoofdschuldenaar aan
de schuldeiser (BGL) heeft voldaan; zie art. 220 Overgangswet
inhoudende - in lid 1 - dat de afdelingen 1 en 2 van titel 14 van Boek
7 niet van toepassing zijn op een borgtocht die ten tijde van het in
werking treden van de wet reeds bestaat en voorts - in lid 2 - dat
afdeling 3 van titel 14 buiten toepassing blijft op de gevolgen van de
borgtocht tussen de hoofdschuldenaar en de borg indien voor het in
werking treden van de wet aan de schuldeiser is betaald. Overigens
brengt dit mee dat het middel zich ten onrechte erop beroept dat
ingevolge art. 7:865 BW de redelijkheid en billijkheid van
overeenkomstige toepassing is op de rechtsbetrekkingen tussen de
hoofdschuldenaar en de borg, zij het dat ook onder het hier
toepasselijke oude recht werd aangenomen dat de redelijkheid en
billijkheid een rol speelt in de verhouding tussen de borg en de
hoofdschuldenaar: zie Asser-Kleijn, Bijzondere Overeenkomsten IV,
1988, nr. 172 en Castermans & Krans in: T&C Burgerlijk Wetboek, 2003,
aant. 2 bij artikel 7:865, p. 2862.
Eveneens terecht is in cassatie niet bestreden dat op het tijdstip van
inwerkingtreding op 1 januari 1992 van de thans geldende regeling
inzake verjaring, met betrekking tot de regresvordering van de
Gemeente de dertigjarige verjaringstermijn van art. 2004 BW (oud) nog
liep, zodat de kwestie van de verjaring moet worden beoordeeld naar
het op 1 januari 1992 in werking getreden recht, zij het gezien art.
73 Overgangswet met ingang van 1 januari 1993 nu het - zoals in casu
niet ter discussie staat - gaat om een nieuwe termijn die langer is
dan één jaar en bovendien is aangevangen vóór 1 januari 1992.
10. De regresvordering die uit hoofde van art. 1876 BW (oud) toekomt
aan de borg die heeft betaald, verschaft de borg - anders dan de
vordering uit subrogatie van art. 1877 BW (oud) - een eigen recht en
is dan ook een zelfstandige civielrechtelijke regresvordering waarvoor
- anders dan voor de vordering uit subrogatie - een eigen
verjaringsregime geldt. Nu op dit punt de op 1 januari 1992 in werking
getreden regeling van de artt. 3:306 e.v. BW van toepassing is, gaat
het in casu erom of deze regresvordering al dan niet kan worden
gekwalificeerd als een vordering tot vergoeding van schade als bedoeld
in art. 3:310 lid 1 BW met zijn vijfjaarstermijn of als een vordering
tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot betaling van een
geldsom als bedoeld in art. 3:307 lid 1 BW dat ook een
vijfjaarstermijn kent. Kan de regresvordering van de borg niet worden
gekwalificeerd als een vordering als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW of
als bedoeld in art. 3:307 lid 1 BW, dan geldt in het huidige
wettelijke systeem de twintigjarige verjaringstermijn van art. 3:306
BW.
11. Bij de beantwoording van de vraag of de op art. 1876 BW (oud)
gebaseerde regresvordering van de borg kan worden gekwalificeerd als
een vordering tot vergoeding van schade als bedoeld in art. 3:310 lid
1 BW, gaat het ten eerste om de vraag wat moet worden verstaan onder
het begrip schadevergoedingsvordering in de zin van art. 3:310 BW en
voorts om de vraag welke strekking bedoelde regresvordering heeft.
Wat betreft de eerste vraag geldt dat uit de parlementaire
geschiedenis blijkt dat het in art. art. 3:310 BW gehanteerde begrip
"rechtsvorderingen tot vergoeding van schade" een ruime strekking
heeft en alle gevallen omvat waarop de regels van art. 6.1.10 BW
(wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding) van toepassing zijn,
waaronder met name ook de vorderingen tot schadevergoeding bij
ongerechtvaardigde verrijking. Zie in dit verband de MvA II bij art.
3:310 BW (Parl. Gesch. Boek 3, p. 924) waarin het volgende wordt
opgemerkt:
"(..) Bij het voorgaande zij voorts nog aangetekend dat niet alleen de
rechtsvorderingen tot vergoeding van schade die hun grond vinden in
afdeling 6.1.8 (gevolgen van het niet nakomen van verbintenisssen;
DVL) of titel 6.3 (onrechtmatige daad; DVL) onder het eerste lid
vallen, maar tevens b.v. die van de artikelen 3.3.9 (art. 3:70 inzake
instaan voor volmacht; DVL), 6.4.1.3 (art. 6:200 inzake de
verplichting van de belanghebbende om de zaakwaarnemer de schade te
vergoeden die deze als gevolg van de zaakwaarneming heeft geleden;
DVL), 6.4.2.6 (art. 6:207 inzake het recht van de ontvanger bij
onverschuldigde betaling op vergoeding van kosten; DVL) en 6.4.3.1
(art. 6:212 inzake de schadevergoedingsplicht bij ongerechtvaardigde
verrijking; DVL), zoals ook de regels van afdeling 6.1.9 (thans
afdeling 6.1.10; DVL) op al deze gevallen van toepassing zijn. Dat het
voorschrift van het eerste lid al deze rechtsvorderingen omvat, is ook
gewenst. Aldus worden onnodige geschillen voorkomen als b.v. de vraag
of een vordering er een uit overeenkomst of onrechtmatige daad is, en
óf en in hoeverre deze op de wet dan wel op het in de overeenkomst
bepaalde berust. (...)"
De ruime strekking van art. 3:310 BW strookt ook met de nieuwe opzet
van de verjaringsregeling van de artt. 306-312 BW waarvoor bij de
Invoeringswet is gekozen nadat van regeringszijde was toegezegd dat
alsnog de mogelijkheid zou worden bezien van uitbreiding van het
bereik van de korte verjaringstermijnen zoals destijds voorzien in de
artt. 3.11.12a en 3.11.13. In de MvT Inv. (Parl. Gesch. Inv. Boek 3,
p. 1407-1410) wordt deze nieuwe opzet als volgt toegelicht. In de
nieuwe opzet van deze artikelen is zowel getracht te komen tot een
uitbreiding van de korte verjaringstermijn tot alle gebieden waar
zulks om praktische redenen wenselijk is als tot een grotere eenheid
van het stelsel. Daarbij heeft enerzijds een rol gespeeld de
overweging dat bekorting van de termijnen van extinctieve verjaring in
beginsel aanbeveling verdient. Dit in verband met de bezwaren, onder
andere bestaande in de kosten, die verbonden zijn aan het lang moeten
bewaren van bewijsmateriaal, de kans dat de schuldenaar door het
verstrijken van de tijd in bewijsnood raakt en de wens van een vlot
verlopend rechtsverkeer. Anderzijds heeft meegewogen dat tegen een
drastische bekorting van de verjaringstermijn voor alle gevallen van
extinctieve verjaring bezwaren bestaan. In dat verband is met name
gedacht aan vorderingen uit erfrecht waarvan in het algemeen kan
worden gezegd dat het belang van een vlot lopend rechtsverkeer geen
grote rol speelt terwijl bovendien persoonlijke verhoudingen een rol
kunnen spelen die het moeilijk maken een recht op nakoming met
voortvarendheid geldend te maken. Daarbij zij bedacht dat het moeilijk
is vast te stellen in hoeverre een korte verjaringstermijn steeds tot
redelijke resultaten zou leiden, ook voor rechtsvorderingen uit
bronnen die thans in de praktijk geen grote rol spelen en die daarom
ook des te moeilijker zijn te overzien. Daarom is gekozen voor een
tussenstelsel; buiten de in de wet geregelde gevallen waarin de
vijfjarige termijn geldt blijft de twintigjarige termijn gelden, die
overigens ook een bekorting oplevert ten opzichte van de dertigjarige
termijn van art. 2004 BW (oud). Als voorbeelden van gevallen waarvoor
de twintigjarige termijn geldt kunnen worden genoemd rechtsvorderingen
tot uitkering van het saldo na liquidatie van een rechtspersoon,
rechtsvorderingen tot levering van het toegedeelde na verdeling van
een gemeenschap, rechtsvorderingen tot teruggave van in vruchtgebruik
gegeven goederen na het einde van het vruchtgebruik en
rechtsvorderingen tot opheffing van een onrechtmatige toestand in de
gevallen dat het niet om nakoming van een overeenkomst gaat. De
twintigjarige termijn van art. 3:306 geldt alleen voor het
overgebleven gebied en heeft in zoverre het karakter van een
hoofdregel verloren; de nieuwe aanhef van deze bepaling ("Indien de
wet niet anders bepaalt") houdt er rekening mee dat krachtens de artt.
3:307-312 in de voor de praktijk belangrijkste gevallen een korte
verjaringstermijn geldt. Doordat volgens de artt. 3:307-312 één en
dezelfde termijn geldt, worden in deze gevallen die in het grensgebied
van die artikelen liggen, afgrenzingsmoeilijkheden voorkomen.
12. Met betrekking tot een aantal specifieke regresvorderingen is aan
uw Raad reeds de vraag voorgelegd naar de toepasselijkheid van art.
3:310 en/of van afdeling 6.1.10 BW gezien de strekking van deze
verhaalsrechten. Het gaat daarbij om de regresvorderingen van art. 2
VOA (HR 31 mei 2002, RvdW 2002, 90 (Bijlsma/ABP)) en van art. 83b
Ziekenfondswet (HR 26 september 2003, NJ 2003, 645
(Sterpolis/Amicon)), regresvorderingen waarbij het aan de zijde van
het verhalend lichaam economisch gezien om vergoeding van schade gaat
al betreft het steeds een zelfstandig verhaalsrecht waarvoor schade
aan de zijde van het verhalend lichaam niet als constitutief vereiste
geldt. Zie mijn conclusie voor eerstgenoemd arrest waarin ik -
vooropstellend dat het bij de op art. 2 VOA gebaseerde
verhaalsvordering gaat om verhaal van kosten zodat deze vordering in
zoverre niet kan worden gekwalificeerd als een vordering tot
schadevergoeding - heb betoogd dat deze verhaalsvordering in verband
met de ratio van art. 3 VOA niet kan worden geabstraheerd van de
onderliggende rechtsverhouding tussen laedens en gelaedeerde, zodat
deze vordering moet worden gekwalificeerd als een "rechtsvorderingen
tot vergoeding van schade" als bedoeld in art. 3:310 BW gelet op de
ruime betekenis van dit begrip. Zie met name ook de conclusie van de
P-G Hartkamp voor laatstgenoemd arrest waarin het gaat om de
regresvordering van art. 83b Ziekenfondswet. Hartkamp betoogt dat men
de regresvordering waarvoor schade aan de zijde van het ziekenfonds
niet als constitutief vereiste geldt, toch een vordering tot
vergoeding van schade kan noemen nu zij economisch immers tot
vergoeding van schade strekt. Refererend aan zijn ruime interpretatie
van het civielrechtelijke begrip "wettelijke verplichting tot
schadevergoeding" (Asser-Hartkamp, 4-I, (2004), nr. 404) geeft
Hartkamp aan die laatste opvatting de voorkeur, waarbij hij erop wijst
dat verhaalsvorderingen in wezen vorderingen zijn uit
ongerechtvaardigde verrijking en dat de vordering uit
ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW) bij uitstek in ons recht
als een schadevergoedingsvordering is geconstrueerd. Daarbij wijst hij
erop dat de ratio van het verhaalsrecht van verzekeraars, zowel het
"sociale" verhaalsrecht van art. 83b Ziekenfondswet als het
gesubrogeerde verhaalsrecht van de particuliere verzekeraar, ertoe
strekt te voorkomen dat een laedens aan zijn verplichting tot
schadevergoeding ontkomt doordat de door hem veroorzaakte schade wordt
vergoed door de verzekeraar van de gelaedeerde; de laedens (dan wel
zijn aansprakelijkheidsverzekeraar) behoort niet te profiteren van de
verzekering van de benadeelde, die immers niet te zijnen behoeve tot
stand is gebracht en waarvan de kosten (in de vorm van premies) door
anderen worden gedragen. Zie verder ook de door Hartkamp genoemde
auteurs, onder wie Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige
daad (1965), nr. 250-254, Asser-Clausing-Wansink 5-IV (1998), nr. 317,
Mijnssen, Een paar facetten van door een verzekeraar te nemen verhaal,
in Zekerheidshalve (Mendel-bundel) (2003), p. 83 e.v. Zie ook HR 7
janusri 2000, NJ 2000, 212, m.nt. MMM.
In de hiervoor genoemde arresten van 31 mei 2002 en van 26 september
2003 heeft de strekking van het verhaalsrecht een prominente rol
gespeeld. In eerstgenoemd arrest waarin het ging om de op art. 2 VOA
gebaseerde verhaalsvordering werd geoordeeld dat deze regresvordering
dient te worden gekwalificeerd als een vordering tot vergoeding van
schade als bedoeld in art. 3:310 BW aangezien het verhaalsrecht van
het verhalend lichaam ingevolge art. 3 VOA (met zijn bepaling omtrent
het zogenaamde civiele plafond) niet ertoe mag leiden dat de laedens
in een slechtere positie komt te verkeren dan waarin hij zou hebben
verkeerd ingeval hij door de getroffene zelf zou zijn aangesproken en
zulks niet alleen geldt voor de hoogte van de vordering doch ook voor
de verjaringstermijn waaraan de verhaalsvordering is onderworpen.
(Daarbij teken ik aan dat de laedens overigens in zoverre wel in een
slechtere positie kan komen dat met betrekking tot het
aanvangstijdstip van de verjaring van de regresvordering een later
tijdstip kan gelden dan voor de vordering van de gelaedeerde op de
laedens.) In het tweede arrest waarin, dit keer in verband met de al
dan niet toepasselijkheid van art. 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW,
aan de orde was in hoeverre het verhaalsrecht op grond van art. 83b
Ziekenfondswet, een administratiefrechtelijke wet, kan worden
aangemerkt als een wettelijke verplichting tot schadevergoeding als
bedoeld in afd. 6.1.10 BW, is eveneens de nadruk gelegd op het
rechtskarakter van het regresrecht: in aansluiting op de conclusie van
de P-G werd overwogen dat het verhaalsrecht mede ertoe strekt te
voorkomen dat degene die schade heeft veroorzaakt, aan zijn
verplichting tot vergoeding van de schade ontkomt en ervan profiteert
dat de door hem veroorzaakte schade wordt vergoed door de verzekeraar
van degene die de schade heeft geleden. Vervolgens werd overwogen dat
de verplichting van de laedens jegens het ziekenfonds dat zijn op de
Ziekenfondswet gebaseerde verhaalsrecht uitoefent, niet kan worden
aangemerkt als een wettelijke verplichting tot schadevergoeding als
bedoeld in afdeling 6.1.10 BW doch dat evenvermelde strekking van het
verhaalsrecht evenwel meebrengt dat de bepaling van art. 6:96 lid 2
aanhef en onder b BW van overeenkomstige toepassing moet worden geacht
in een geval dat een ziekenfonds zijn verhaalsrecht uitoefent.
Ook in HR 7 november 1997, NJ 1998, 384 (Younis/Waarborgfonds) was
verjaring van een regresvordering, te weten de in art. 27 lid 1 WAM
aan het Waarborgfonds toegekende verhaalsvordering, aan de orde. In
dit arrest is in het midden gebleven of deze verhaalsvordering kan
worden gekwalificeerd als een vordering tot vergoeding van schade als
bedoeld in art. 3:310 BW; geoordeeld is dat dit recht van verhaal een
eigen recht is dat ontstaat doordat het fonds de schade aan de
benadeelde vergoedt, zodat de verjaringstermijn van art. 31 lid 8 WVW
(oud) en art. 10 WAM niet van toepassing zijn. In mijn conclusie voor
dit arrest heb ik overigens het standpunt ingenomen dat bedoelde
verhaalsvordering moet worden gekwalificeerd als een rechtsvordering
tot vergoeding van schade als bedoeld in art. 3:310 BW gezien de uit
de parlementaire geschiedenis blijkende ruime strekking van art. 3:310
BW.
13. De door art. 1876 BW (oud) aan de borg toegekende regresvordering
ten aanzien van het door de borg betaalde, strekt weliswaar niet,
zoals de hiervoor besproken regresrechten, ertoe om te voorkomen dat
een laedens aan zijn verplichting tot schadevergoeding ontkomt doordat
de door hem veroorzaakte schade wordt vergoed door de verzekeraar van
de gelaedeerde of door een daarmee op een lijn te stellen lichaam.
Deze regresvordering heeft evenwel een met de hiervoor bedoelde
regresrechten vergelijkbare strekking: zij strekt ertoe om te
voorkomen dat de (hoofd)schuldenaar aan zijn verplichting tot
voldoening van zijn schuld ontkomt doordat zijn schuld door de borg
wordt voldaan aan de schuldeiser; de schuldenaar behoort niet ervan te
profiteren dat de borg zich jegens de schuldeiser voor de schuld
garant heeft gesteld. In zoverre is het beginsel van art. 1876 BW
(oud) ook een normaal gevolg van de borgtochtverhouding die immers
niet ertoe strekt dat de borg de schuld van de hoofdschuldenaar
overneemt. Zie ook: Asser-Kleijn, Bijzondere overeenkomsten deel IV,
1988, nr. 166, die de regresvordering van de borg ten aanzien van het
door de borg betaalde, kwalificeert als een species van de vordering
wegens ongerechtvaardigde verrijking althans voorzover de borgtocht
geen contractuele grondslag tussen borg en schuldenaar heeft. Ingeval
de borgtocht wel een contractuele grondslag heeft, zal - aldus
Asser-Kleijn - tevens een regresvordering op grond van het contract
bestaan, in welk geval de contractuele regresvordering gekwalificeerd
zal moeten worden als vordering tot nakoming van een verbintenis uit
overeenkomst tot een geven (tot betaling van het door de borg betaalde
bedrag) als bedoeld in art. 3:307 BW dat ook een verjaringstermijn van
vijf jaar kent. Deze kwestie staat naar mijn orodeel evenwel los van
de vraag hoe de op art. 1876 BW (oud) gebaseerde vordering moet worden
gekwalificeerd.
Gelet op de ratio van de regresvordering van art. 1876 BW (oud) en de
ruime strekking van het begrip rechtsvordering tot vergoeding van
schade als bedoeld in art. 3:310 BW en afdeling 6.1.10 BW, moet de
regresvordering van art. 1876 BW (oud) voorzover het gaat om de door
de borg betaalde schuld naar mijn oordeel dan ook zonder meer worden
gekwalificeerd als een vordering tot schadevergoeding als bedoeld in
art. 3:310 lid 1 BW.
Zie verder nog Pitlo-Wolffensperger, De benoemde overeenkomsten, deel
3A, 1979, p. 386-389, waar in verband met art. 1876 BW (oud) dat de
borg die betaald heeft niet alleen een recht geeft op verhaal van het
door hem als borg betaalde doch tevens op verhaal ten aanzien van de
door hem gemaakte kosten, wordt gesproken over (de vergoeding aan de
borg van) de schade die de borg heeft geleden.
Uit het voorgaande volgt dat middelonderdeel 1 slaagt.
14. Volledigheidshalve wijs ik nog erop dat in de literatuur
verschillend wordt gedacht over de vraag welke verjaringstermijn geldt
voor de zelfstandige verhaalsvorderingen en dat verschillende
argumenten worden aangevoerd; deze argumenten leiden evenwel vrijwel
alle naar een vijfjarige verjaringstermijn. Zie: A.J. Akkermans,
Verjaring bij letselschade en regres, TVP 1998, p. 35-37; Chr.H. van
Dijk, Verjaring en stuiting: een Siamese tweeling in verwarring, AV&S
2003, p. 153; M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring, 1993, p. 25; H.
Stein, De verjaringsellende in: Bewijs en letselschade, 1998, p.
52-53. Anders: W.H. van Boom, Hoofdelijke verbintenissen, 1999, p.
95-98 en 101-102, die vooropstellende dat het regresrecht - heel
algemeen gesproken - strekt tot het voorkomen van en tegelijkertijd
genezen van ongerechtvaardigde verrijking en verarming, oordeelt dat
voor het huidige recht de wettelijke grondslag voor regres wordt
gegeven door art. 6:10 BW (de bijdrageplicht voor hoofdelijke
schuldenaren), zodat voor de verjaring moet worden aangeknoopt bij
art. 3:306 BW. (In dit verband verdient overigens aantekening dat
borgtocht naar oud recht - anders dan naar huidig recht - niet werd
beschouwd als een vorm van hoofdelijkheid.) Zie voorts E.F.D.
Engelhard, Regres (Een onderzoek naar het regresrecht van particuliere
en sociale schadedragers), 2003, p. 326-329, die kiest voor een
benadering waarin de schadeveroorzaker niet erop achteruit gaat maar
waarin evenmin wordt voorbijgegaan aan het eigen karakter van het
regres (vergeleken met vorderingen tot schadevergoeding), om aldus tot
de slotsom te komen dat zelfstandige regresvorderingen behoren te
verjaren door verloop van twintig jaar na het moment van opeisbaar
worden van de regresvordering (art. 3:306 BW), met dien verstande dat
indien de vordering van de benadeelde reeds daarvoor is verjaard (op
grond van art. 3:310 BW ) er geen ruimte meer is voor regres, waartoe
rechtstreeks kan worden aangeknoopt bij de regeling van het civiele
plafond.
15. Nu inderdaad, zoals middelonderdeel 1 betoogt, de op art. 1876 BW
(oud) gebaseerde regresvordering moet worden gekwalificeerd als een
vordering tot schadevergoeding als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW, kan
worden geconcludeerd dat de regresvordering gezien art. 3:310 lid 1 BW
juncto art. 73 Overgangswet op 1 januari 1993 is verjaard, nu in de
vaststaande feiten ligt besloten dat de Gemeente op 9 december 1986,
de dag waarop de Gemeente in haar hoedanigheid van borg de hoofdschuld
van heeft voldaan, bekend is geworden met haar schade en de
aansprakelijke persoon, en gesteld noch gebleken is dat de Gemeente
niet daadwerkelijk in staat was de regresvordering in te stellen (HR
31 oktober 2003, RvdW 2003, 169 en HR 20 februari 2004, RvdW 2004,
37), terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat de verjaringstermijn
voordien is gestuit of geschorst. Dit brengt op zichzelf genomen mee
dat het subsidiaire middelonderdeel 2 geen behandeling meer behoeft
met zijn klacht tegen 's hofs oordeel (in de rechtsoverwegingen
4.6-4.7 en het dictum van het bestreden arrest) dat de wettelijke
rente op de grondslag van de regresvordering toewijsbaar is nu de
Gemeente op die rente aanspraak heeft gemaakt in haar brief van 7
september 1995.
De Gemeente heeft evenwel incidenteel cassatieberoep ingesteld; slaagt
dat cassatieberoep, dan kan niet worden voorbijgegaan aan
middelonderdeel 2 dat ik dan ook met het oog daarop hieronder
behandel.
16. Middelonderdeel 2 klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder
toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de wettelijke rente op de
grondslag van de regresvordering toewijsbaar is vanwege de door de
Gemeente op die rente gemaakte aanspraak in haar brief van 7 september
1995. Betoogd wordt dat bedoelde brief niet kan worden aangemerkt als
een deugdelijke aanspraak op wettelijke rente met betrekking tot de
regresvordering nu de Gemeente zich in die brief jegens
uitdrukkelijk en uitsluitend heeft beroepen op haar "subrogatie in
rechten " door haar betaling als borg van de hoofdschuld
zonder daarbij tevens aan een mogelijke regresvordering te refereren.
Aldus klaagt het middel - uitgaande van de in cassatie terecht niet
bestreden vooropstelling dat een ingebrekestelling was vereist voor de
verschuldigdheid van de wettelijke rente inzake de vertraging in de
nakoming van de regresvordering - dat de litigieuze brief van 7
september 1995 niet kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling
ter zake van de regresvordering.
Zowel naar oud als naar nieuw recht wordt vrij algemeen aangenomen dat
een ingebrekestelling niet alleen moet vermelden wat wordt gevorderd
maar ook wat de grondslag van de vordering is; dit omdat de
ingebrekestelling een duidelijke eis tot nakoming moet inhouden omdat
de debiteur uit de ingebrekestelling moet kunnen opmaken wat er nu
precies van hem verlangd wordt. Zie voor het oude recht: S.N. van
Opstall, Het Nederlands verbintenissenrecht, 1976, p. 101 en M.H.
Wissink, Contractenrecht VI, nr. 665. Zie voor het huidige recht:
Asser/Hartkamp, 4-I, 2000, nr. 363; C.J.H. Brunner en G.T. de Jong,
Verbintenissenrecht algemeen, p. 168; G.T. de Jong, Mon. Nieuw BW B33,
Niet-nakoming van verbintenissen, p. 39 en M.H. Wissink,
Verbintenissenrecht, art. 82 aant. 1, 24 en 36.
Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de onderhavige
ingebrekestelling waarin de Gemeente aansprak tot betaling
aan haar van het door haar "als borg" betaalde bedrag, voor
voldoende duidelijk maakte wat er precies van haar werd verlangd, te
weten betaling van het door de Gemeente als borg betaalde bedrag, en
dat de enkele omstandigheid dat de Gemeente in dat verband sprak van
"subrogatie in rechten" niet meebrengt dat de brief uitsluitend kan
gelden als ingebrekestelling ter zake van de op art. 1877 BW (oud)
gebaseerde vordering en niet tevens als ingebrekestelling ter zake van
de op art. 1876 BW (oud) gebaseerde vordering.
's Hofs op de - aan het hof voorbehouden - uitleg van de onderhavige
brief gebaseerde oordeel geeft niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting; 's hofs oordeel is niet onbegrijpelijk en het
behoefde evenmin nadere motivering. Middelonderdeel 2 moet derhalve
falen.
Het incidentele cassatieberoep
17. Het incidentele cassatiemiddel betoogt dat het hof ten onrechte
geen aandacht heeft besteed aan het door de Gemeente tegen het door
gedane beroep op verjaring gevoerde verweer (memorie van
antwoord in het principale appel, onder 3) - een verweer waarbij de
Gemeente belang heeft behouden voorzover het gaat om haar vordering
uit art. 1876 BW (oud) - dat het onder de aldaar genoemde
omstandigheden in strijd is met de goede trouw dat in de
procedure nog een beroep op verjaring doet. De door het middel
bedoelde passage luidt als volgt:
"De gemeente Heerlen is met mevrouw meer dan lankmoedig
geweest. Zij heeft steeds in de gelegenheid gesteld om
vrijwillig aan haar verplichtingen te voldoen en heeft uiteindelijk
ingestemd met een bedrag van f 25.000,- maar ook die regeling is
niet nagekomen. Zij heeft zich steeds laten bijstaan door
een advocaat en die advocaat heeft nimmer met een woord gerept over
verjaring. Er komt dan uiteindelijk in 1998 een regeling tot stand die
zij niet nakomt. Het is dan voltrekt in strijd met de goede trouw om
in hoger beroep in deze procedure alsnog een beroep op verjaring te
doen."
18. Dat de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden aan een
beroep op verjaring in de weg kunnen staan is inmiddels vaste
jurisprudentie. Het beroep op verjaring is in een aantal gevallen naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geoordeeld.
Daarbij ging het met name om gevallen waarin het niet geldend kunnen
maken van de vordering door de schuldeiser voortvloeit uit
omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend (HR 23
oktober 1998 en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 15 resp. 16 m.nt. ARB,
alsmede HR 11 oktober 2002, NJ 2002, 558), en om gevallen waarin de
schade in die zin verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is
ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de dertigjarige
verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW reeds was verstreken (HR 28
april 2000, NJ 2000, 430 en HR 28 april 2000, NJ 2000, 431, m.nt. ARB
alsmede HR 20 oktober 2000, NJ 2001, 268.) Zie verder ook HR 7 januari
2000, NJ 2001, 272, m.nt. ARB, waarin het ging om de vordering van een
expediteur van bloembollen uit onverschuldigde betaling ter zake van
door hem onder protest van gehoudenheid aan de Staat betaalde
keurlonen die in strijd met het EG-recht van hem waren geheven en ten
aanzien van welke keurlonen de Staat een proefprocedure had
aangespannen; in dit arrest werd een beroep op de in de Wet van 31
oktober 1924 voorziene verjaring door de Staat naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geoordeeld voorzover deze
verjaring een aanvang zou hebben genomen vóór de datum van de
einduitspraak in een door de Staat aangespannen proefprocedure. Zie
voorts nog HR 1 februari 2002, NJ 2002, 195, waarin werd geoordeeld
dat niet is uitgesloten dat het onder omstandigheden naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een schuldenaar
die met een schuldenaar in onderhandeling treedt voordat de
vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is voltooid, zich erop
beroept dat op enig tijdstip gedurende de onderhandelingen deze
termijn is voltooid.
Overigens wijs ik nog op HR 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169 (bevestigd
in HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 37), in welk arrest werd overwogen
dat de Hoge Raad thans tot het oordeel komt dat de korte
verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van
deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de
benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot
vergoeding van deze schade in te stellen; dit, tegen de achtergrond
van de jurisprudentie dat het bij het bekendheidsvereiste van art.
3:310 lid 1 BW gaat om een daadwerkelijke bekendheid en tegen de
achtergrond van de jurisprudentie dat indien de benadeelde zijn
vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de
schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich
erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring is begonnen
te lopen op het tijdstip waarop aan het bekendheidsvereiste is
voldaan. Daarmee lijkt het zo te zijn dat de - in casu overigens niet
aan de orde zijnde - kwestie van het niet kunnen instellen van de
vordering die voorheen aan de hand van de maatstaven van de
redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 lid 2 BW moest worden
beoordeeld, thans aan de orde moet komen in het kader van de door art.
3:310 lid 1 BW zelf gestelde vereisten.
19. De onderhavige zaak wordt hierdoor gekenmerkt dat de
omstandigheden waarop de Gemeente zich beroept ter adstructie van haar
stelling dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
geen beroep op verjaring kan doen, zich alle hebben voorgedaan nadat
de verjaring - naar thans blijkt - reeds was voltooid; zo is met name
ook de door partijen getroffen regeling waarop de Gemeente zich in dit
verband beroept, getroffen nadat de verjaring - achteraf bezien -
reeds was voltooid. Dat brengt naar het mij voorkomt op zichzelf
evenwel niet mee dat het beroep op verjaring nimmer meer naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Of
de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op verjaring in de weg
staan hangt in hoge mate af van de feitelijke waardering van de
omstandigheden van het geval.
20. Op grond van het bovenstaande kom ik tot de slotsom dat het
incidentele beroep slaagt. De als essentieel te kwalificeren stelling
van de Gemeente dat het beroep van op de verjaring in strijd
is met de redelijkheid en billijkheid, moet alsnog worden behandeld nu
het principale cassatiemiddel met zijn klacht dat het hof heeft
miskend dat de regresvordering van de Gemeente is verjaard, slaagt.
Aangezien het antwoord op de vraag of de redelijkheid en billijkheid
aan een beroep op verjaring in de weg staan - zoals gezegd - afhangt
van de feitelijk te waarderen omstandigheden van het geval, zal naar
mijn oordeel op dit punt verwijzing moeten volgen. Na verwijzing kan
tevens aan de orde komen het door het hof evenmin behandelde "uiterst
subsidiair" gevoerde verweer van de Gemeente (memorie van antwoord in
het principale appel) dat haar vordering op 27 april 1998 is omgezet
in een overeenkomst van schuldvernieuwing van f 25.000,- en dat die
vordering bij lange na niet is verjaard.
Conclusie
De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele
beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter
verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden