Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO8229 Zaaknr: 01689/03 P
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 15-06-2004
Datum publicatie: 15-06-2004
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
15 juni 2004
Strafkamer
nr. 01689/03 P
LR/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te
's-Hertogenbosch van 19 maart 2003, nummer 20/001484-02, op een
vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten
laste van:
, geboren te (Marokko) op
1974, wonende te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing
van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 13 december
2001 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de
Staat van een bedrag van EUR 16.000,--, subsidiair 215 dagen
hechtenis.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr.
M. Moszkowicz sr., advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van
cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van de
bestreden uitspraak voorzover daarbij vervangende hechtenis is
opgelegd en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar
van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van het derde middel
3.1. Het middel klaagt erover dat de schatting van het wederrechtelijk
verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd, omdat de in de
bestreden uitspraak aangenomen winstmarge van cocaïne niet is te
ontlenen aan de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen als bedoeld in
art. 511f Sv.
3.2. Met betrekking tot het in het middel bedoelde punt luiden de door
het Hof in de bestreden uitspraak overgenomen overwegingen van de
Rechtbank:
"Met betrekking tot de in- en verkoopprijs en winstmarge van heroïne:
In het financieel onderzoek wordt alleszins aannemelijk gemaakt aan de
hand van wettige bewijsmiddelen, dat de inkoopprijs van heroïne f.
32,- per gram bedroeg en de verkoopprijs gemiddeld f. 80,- per gram,
zodat de bruto winstmarge per gram gemiddeld op f. 48,- uitkomt. De
rechtbank zal hiervan bij de schatting van het wederrechtelijk
verkregen voordeel uit gaan.
Met betrekking tot de in- en verkoopprijs en winstmarge van cocaïne:
In het financieel onderzoek wordt geen inkoopprijs van cocaïne
genoemd. noch laat zich hierover uit en
evenmin is hierover informatie te vinden in verklaringen van getuigen
en/of telefoongesprekken. Wel is uit verklaringen van afnemers van
cocaïne af te leiden dat de verkoopprijs om en nabij de f. 80,-- per
gram bedroeg. Ambtshalve is het de rechtbank bekend dat de gemiddelde
bruto winstmarge van cocaïne en die van heroïne elkaar niet veel
plegen te ontlopen. Uitgaande van een verkoopprijs van f. 80,-- per
gram is dan ook de bruto winstmarge te stellen op gemiddeld f. 48,--
per gram cocaïne."
3.3. Aldus heeft het Hof de schatting van de bruto winstmarge bij de
verkoop van de cocaïne erop gebaseerd dat hem ambtshalve bekend is dat
de gemiddelde bruto winstmarge van cocaïne en heroïne elkaar niet veel
plegen te ontlopen. Derhalve heeft het Hof de schatting in dit opzicht
niet ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen en evenmin aan
een feit van algemene bekendheid. De schatting is in zoverre niet
toereikend gemotiveerd.
3.4. Het middel is mitsdien gegrond.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak
niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking
behoeven en als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het
bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als
voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en J.W. Ilsink, in
bijzijn van de waarnemend-griffier L.J.J. Okker-Braber, en
uitgesproken op 15 juni 2004.
*** Conclusie ***
Nr.01689/03 P
Mr. Jörg
Zitting 20 april 2004
Conclusie inzake:
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 19 maart
2003 aan de veroordeelde ter ontneming van wederrechtelijk verkregen
voordeel (uit drugshandel) de verplichting opgelegd tot betaling aan
de Staat van een afgerond bedrag van EUR 16.000, bij gebreke van
betaling en verhaal te vervangen door tweehonderdvijftien dagen
hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. M. Moszkowicz sr., advocaat te
Maastricht, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt erover dat de uitspraak ten onrechte niet
de (inhoud van de) bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het
door verzoeker behaalde geldelijk voordeel is ontleend.
4. Het middel wordt in de schriftuur niet toegelicht, maar dat is ook
niet nodig omdat het - op het eerste gezicht - volkomen juist is. Het
dictum vermeldt immers dat de beroepen uitspraak wordt vernietigd,
waarna het geschatte bedrag van het voordeel wordt vastgesteld en een
betalingsverlichting wordt opgelegd. In zo'n geval behoort het hof met
een eigen opgave van bewijsmiddelen te komen waaraan het hof zijn
schatting van het op geld waardeerbare voordeel ontleend heeft.
5. Uit het geheel van het arrest blijkt echter dat het hof het - van
een Aanvulling in beruchte vorm voorziene - vonnis van de rechtbank
slechts heeft willen vernietigen op het punt van de hoogte van de
betalingsverplichting (als gevolg van de omzetting naar de euro):
"Het hof verenigt zich met de vaststelling van het wederrechtelijk
verkregen voordeel in het beroepen vonnis en met de redengeving waarop
dit berust, met inbegrip van de verwerping van het verweer aangaande
de draagkracht van de veroordeelde, aangezien het hof niet is gebleken
dat de draagkracht van veroordeelde sedert het beroepen vonnis is
gewijzigd. Het hof zal echter de betalingsverplichting van verdachte
vaststellen in euro's op een naar beneden afgerond bedrag van Eur.
16.000,-- en om die reden zal het vonnis van de rechtbank worden
vernietigd."
6. Het hof heeft derhalve ten gevolge van een kennelijke misslag de
beslissing zodanig geformuleerd dat het lijkt alsof het gehele vonnis
is vernietigd.(1) De Hoge Raad kan de beslissing verbeterd lezen,
zodat aan het middel de feitelijke grondslag komt te ontvallen en het
aldus niet tot cassatie leidt (vgl. HR 21 maart 2000, NJ 2000, 736; HR
3 november 1992, NJ 1993, 196 en HR 2 februari 1988, NJ 1989, 58).
7. Het tweede middel komt tot de conclusie dat de uitspraak van het
hof naar aanleiding van de wetswijziging van 8 mei 2003, Stb. 2003,
202 vernietigd behoort te worden voor zover daarbij vervangende
hechtenis is opgelegd.
8. Ingevolge de art. V en VI van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging
en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht,
het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking
tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (Stb. 2003,
202) is op de onderhavige zaak art. 577c Sv van toepassing. Voor zover
bij de bestreden uitspraak vervangende hechtenis is opgelegd komt het
arrest derhalve voor vernietiging in aanmerking (vgl. HR 7 oktober
2003, LJN AF9473).
9. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
10. Het derde middel klaagt over de onderbouwing van de vaststelling
van het wederrechtelijk verkregen vermogen. In het bijzonder zou de
door de rechter vastgestelde winstmarge van cocaïne niet te ontlenen
zijn aan de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen en strijdig zijn
met het feit van algemene bekendheid dat cocaïne duurder is dan
heroïne.
11. De rechtbank heeft in haar door het hof in zoverre overgenomen
vonnis van 13 december 2001 het volgende overwogen:
"Met betrekking tot de in- en verkoopprijs en winstmarge van heroïne:
In het financieel onderzoek wordt alleszins aannemelijk gemaakt aan de
hand van wettige bewijsmiddelen, dat de inkoopprijs van heroïne f.
32,- per gram bedroeg en de verkoopprijs gemiddeld f. 80,- per gram,
zodat de bruto winstmarge per gram gemiddeld op f. 48,- uitkomt. De
rechtbank zal hiervan bij de schatting van het wederrechtelijk
verkregen voordeel uit gaan.
Met betrekking tot de in- en verkoopprijs en winstmarge van cocaïne:
In het financieel onderzoek wordt geen inkoopprijs van cocaïne
genoemd. noch laat zich hierover uit en
evenmin is hierover informatie te vinden in verklaringen van getuigen
en/of telefoongesprekken. Wel is uit verklaringen van afnemers van
cocaïne af te leiden dat de verkoopprijs om en nabij de f. 80,-- per
gram bedroeg. Ambtshalve is het de rechtbank bekend dat de gemiddelde
bruto winstmarge van cocaïne en die van heroïne elkaar niet veel
plegen te ontlopen. Uitgaande van een verkoopprijs van f. 80,-- per
gram is dan ook de bruto winstmarge te stellen op gemiddeld f. 48,--
per gram cocaïne."
12. Het hof komt derhalve tot een inkoopprijs van cocaïne van f. 32,-
per gram op basis van de uit de bewijsmiddelen blijkende verkoopprijs
van (ongeveer) f. 80,- per gram en de ambtshalve kennis van de
rechtbank dat de gemiddelde bruto winstmarge van cocaïne en die van
heroïne elkaar niet veel plegen te ontlopen.
13. Artikel 511f Sv bepaalt dat de rechter de schatting van het op
geld waardeerbare voordeel als bedoeld in art. 36e Sr slechts kan
ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. De wetgever
verwijst daarmee naar de opsomming van art. 339, eerste lid, Sv:
- eigen waarneming van de rechter;
- verklaringen van de verdachte;
- verklaringen van een getuige;
- verklaringen van een deskundige en
- schriftelijke bescheiden.
14. Eigen wetenschap van de rechter staat niet in deze opsomming
opgenomen en kan derhalve niet als een wettig bewijsmiddel worden
aangemerkt.
15. Uit de tekst van art. 511 Sv blijkt niet in hoeverre het
voorschrift van art. 339, tweede lid, Sv - feiten en omstandigheden
van algemene bekendheid behoeven geen bewijs - in de
ontnemingsprocedure geldt. De wetsgeschiedenis biedt op dit punt
duidelijkheid: het betreffende voorschrift is van toepassing.(2)
16. In HR 23 oktober 1984, NJ 1985, 233 had het hof zijn eigen
wetenschap omtrent de prijs van amfetamine op de illegale markt tot
het bewijs doen meewerken. De Hoge Raad oordeelde dat dit niet door de
beugel kon aangezien het hof tot het bewijs had doen meewerken een -
niet van algemene bekendheid zijnd - feit waarvan niet was gebleken
uit de inhoud van een wettig bewijsmiddel als bedoeld in art. 339,
eerste lid, Sv.(3)
17. Geconcludeerd kan worden dat de schatting van het op geld
waardeerbare voordeel (mede) ontleend kan worden aan eigen wetenschap
van de rechter als die wetenschap tevens als een feit van algemene
bekendheid opgevat kan worden.
18. Als feiten van algemene bekendheid kunnen niet alleen feiten
worden aangemerkt die aan ieder ontwikkeld mens bekend zijn, maar ook
feiten waarvan men zich door het raadplegen van algemeen toegankelijke
bronnen op eenvoudige wijze op de hoogte kan stellen. De feiten of
omstandigheden van algemene bekendheid kunnen ervaringsregels zijn of
historische gebeurtenissen.(4)
19. Voor de door de rechtbank geëtaleerde eigen wetenschap heb ik
aanknopingspunten trachten te vinden in gepubliceerde jurisprudentie
in de JOW.(5) Hierbij heb ik gezocht naar uitspraken betreffende de
handel in gebruikershoeveelheden cocaïne en heroïne
(straathandel/dealpanden).
20. Deze naspeuring heeft het volgende opgeleverd.
- Hof Leeuwarden 20 februari 1996, JOW 1996, 115:
gemiddelde inkoopprijs per gram heroïne f.40
gemiddelde opbrengst bij verkoop f.120 à f.160
gemiddelde inkoopprijs per gram cocaïne f.55
gemiddelde opbrengst bij verkoop f.150 à f.200
Derhalve een winstmarge (als percentage van de verkoopprijs) tussen
67% en 75% voor heroïne en 63% en 73% voor cocaïne(6).
- Rechtbank Almelo 30 september 1996, JOW 1997, 11:
gemiddelde inkoopprijs per gram heroïne f.40
gemiddelde opbrengst bij verkoop f.100
gemiddelde inkoopprijs per gram cocaïne f.40
gemiddelde opbrengst bij verkoop f.100
Derhalve een winstmarge van 60% voor zowel heroïne als cocaïne.
- Rechtbank 's-Hertogenbosch 23 december 1997, JOW 1998, 114:
gemiddelde inkoopprijs per gram heroïne f.55
gemiddelde opbrengst bij verkoop f.100
gemiddelde inkoopprijs per gram cocaïne f.78
gemiddelde opbrengst bij verkoop f.130
Derhalve een winstmarge van 45% voor heroïne en 40% voor cocaïne.
- Rechtbank Leeuwarden 19 november 1996, JOW 1997, 67:
gemiddelde inkoopprijs per gram heroïne f.50
gemiddelde opbrengst bij verkoop f.130
gemiddelde inkoopprijs per gram cocaïne f.60
gemiddelde opbrengst bij verkoop f.150
Derhalve een winstmarge van 62% voor heroïne en 60% voor cocaïne.
- Rechtbank Zutphen 13 maart 1996, JOW 1996, 160:
gemiddelde inkoopprijs per gram heroïne f.45
gemiddelde opbrengst bij verkoop f.100
gemiddelde inkoopprijs per gram cocaïne f.57,50
gemiddelde opbrengst bij verkoop f.140
Derhalve een winstmarge van 55% voor heroïne en 59% voor cocaïne.
21. Hieruit blijkt dat de winstmarges van heroïne en cocaïne elkaar
inderdaad niet veel plegen te ontlopen zodat voor bovengenoemde
ambtshalve kennis van de rechtbank een basis gevonden kan worden in de
rechtspraktijk. De ambtshalve kennis van de rechtbank kan derhalve,
omgevormd tot feit van algemene bekendheid, een bewijsmiddel zijn
waaraan de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen
voordeel (mede) ontleend kan worden. Uiteraard zijn er fluctuaties in
de prijzen - de gewone wet van vraag en aanbod is hier werkzaam - maar
door van gemiddelden uit te gaan worden de pieken en dalen
geëgaliseerd.
22. Het tweede middel bevat tevens de klacht dat de vastgestelde
winstmarge van cocaïne in strijd is met het feit van algemene
bekendheid dat de inkoopprijs van cocaïne aanzienlijk hoger ligt dan
die van heroïne. Bij een verkoopprijs gelijk aan die van heroïne zou
de winstmarge van cocaïne derhalve lager uit moeten vallen, aldus de
toelichting op het middel.
23. De rechtbank heeft vastgesteld dat de inkoopprijs van cocaïne
gelijk is geweest aan die van heroïne (f. 32). Met dit oordeel, dat
gezien het voorgaande niet onbegrijpelijk is, heeft de rechtbank het
bovengenoemde verweer verworpen.
24. Het middel faalt.
25. Na verbetering van het arrest faalt het eerste middel; het tweede
middel is gegrond; het derde middel faalt. Gronden waarop de Hoge Raad
gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak
ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak
voor zover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd en tot verwerping
van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ook de herhaling in het dictum van hetzelfde bedrag dat door de
rechtbank reeds was vastgesteld als schatting van het wederrechtelijke
voordeel draagt aan de verwarring bij.
2 Zie M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, (diss. Tilburg, 2001), p.
270.
3 Zie voor een identieke uitkomst ook HR 10 december 1985, NJ 1986,
385 en HR 16 maart 1995, NJ 1965, 275.
4 Zie Knigge, Het wettelijk bewijsstelsel, in zijn boek (red.)
Leerstukken van strafprocesrecht, 5e, p. 117 en Corstens, handboek,
4e, p. 617-618.
5 De digitale databank Jurisprudentie en Parlementaire geschiedenis
Ontnemingswetgeving, uitgegeven door Kluwer.
6 Berekening: (verkoopprijs minus inkoopprijs) gedeeld door de
verkoopprijs.