Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO7011 Zaaknr: 01616/03 J
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 1-06-2004
Datum publicatie: 23-07-2004
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
1 juni 2004
Strafkamer
nr. 01616/03 J
IV/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
Arnhem van 11 juni 2003, nummer 21/000452-03, in de strafzaak tegen:
, geboren te (Sovjetunie) op
1984, wonende te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de
Kinderrechter in de Rechtbank te Zwolle van 17 januari 2003 - de
verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding primair
tenlastegelegde en hem voorts ter zake van subsidiair "mishandeling"
veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van dertig uren, (de Hoge
Raad leest: subsidiair vijftien dagen jeugddetentie, op de voet van
art. 77k Sr te vervangen door vijftien dagen hechtenis).
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. V.
Kraal, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie
voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan
deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging
van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voorzover het Hof heeft
bepaald dat de subsidiair opgelegde jeugddetentie voor de duur van
vijftien dagen dient te worden vervangen door hechtenis voor de duur
van vijftien dagen en voorts dat de Hoge Raad zal verstaan dat de
verdachte ter zake van het bewezenverklaarde is veroordeeld tot een
taakstraf van dertig uren, subsidiair vijftien dagen jeugddetentie,
alsmede tot verwerping van het beroep voor het overige.
3. Beoordeling van het tweede middel
3.1. Het middel betoogt dat het Hof ten onrechte althans onvoldoende
gemotiveerd toepassing heeft gegeven aan art. 77k Sr.
3.2.1. Het Hof dat blijkens zijn hierna weer te geven verwijzing naar
art. 77k Sr het strafrecht voor jeugdige personen heeft toegepast,
heeft ten laste van de verdachte, die ten tijde van het begaan van het
strafbare feit 17 jaar oud was, bewezenverklaard, kort gezegd, dat hij
zich heeft schuldig gemaakt aan mishandeling. Het Hof heeft de
verdachte ter zake veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een
werkstraf voor de duur van dertig uren, indien niet naar behoren
verricht te vervangen door vijftien dagen hechtenis". Onder het
hoofdje "Oplegging van straf en/of maatregel" heeft het Hof in verband
daarmee overwogen:
"De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof artikel 77k van het
Wetboek van Strafrecht zal toepassen.
De omstandigheid dat verdachte inmiddels de leeftijd van achttien
jaren heeft bereikt geeft het hof aanleiding om het gestelde in
artikel 77k van het Wetboek van Strafrecht toe te passen."
3.2.2. In aanmerking genomen dat de rechter die aan de jeugdige
verdachte een taakstraf oplegt op grond van art. 77n Sr tevens de
vervangende jeugddetentie dient te bepalen, moet de oplegging door het
Hof (subsidiair) van vijftien dagen hechtenis in het licht van zijn
hiervoor weergegeven overweging aldus worden begrepen dat - zoals
hiervoor onder 1 reeds door de Hoge Raad tot uitdrukking is gebracht -
het Hof (subsidiair) vijftien dagen jeugddetentie heeft opgelegd en
deze op de voet van art. 77k Sr heeft vervangen door vijftien dagen
hechtenis.
3.3. Het oordeel van het Hof dat de rechter bij het (subsidiair)
opleggen van de straf van jeugddetentie deze straf op de voet van art.
77k Sr reeds kan vervangen door een van de straffen genoemd in art. 9,
eerste lid, Sr is onjuist. Art. 77k Sr kan immers pas voor toepassing
in aanmerking komen nadat de uitspraak waarbij de straf van
jeugddetentie is opgelegd in kracht van gewijsde is gegaan (vgl. HR 23
maart 2004, LJN AO1751).
3.4. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft het Hof ten onrechte
vijftien dagen jeugddetentie vervangen door vijftien dagen hechtenis.
In dat opzicht kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven. Het
middel slaagt.
4. Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art.
81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of
de rechtsontwikkeling.
5. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden
uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen
hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voorzover het Hof
heeft bepaald dat de subsidiair opgelegde jeugddetentie voor de tijd
van vijftien dagen wordt vervangen door hechtenis voor de tijd van
vijftien dagen;
Verstaat dat de verdachte ter zake van het bewezenverklaarde feit is
veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur
van dertig uren, subsidiair vijftien dagen jeugddetentie;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als
voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens en J.W. Ilsink, in
bijzijn van de waarnemend-griffier L.J.J. Okker-Braber, en
uitgesproken op 1 juni 2004.
*** Conclusie ***
Nr. 01616/03 J
Mr Machielse
Zitting 30 maart 2004
Conclusie inzake:
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 11 juni 2003 ter zake
van mishandeling veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van dertig
uren, subsidiair vijftien dagen hechtenis.
2. Mr. V.G. Kraal, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en
een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof de zaak had dienen
terug te wijzen naar de Kinderrechter omdat niet blijkt dat deze
rechter het vonnis in eerste aanleg in het openbaar heeft gewezen.
3.2 Het Hof heeft het dienaangaande gevoerd verweer als volgt
verworpen:
"Het vonnis waarvan beroep
Door de raadsman van verdachte is betoogd dat het vonnis, waarvan
beroep, vernietigd dient te worden aangezien niet blijkt uit de
stukken van het verhandelde dat de kinderrechter de uitspraak in deze
zaak in het openbaar heeft gedaan. Tevens stelt de raadsman dat de
zaak daarom terugverwezen dient te worden naar de kinderrechter in de
rechtbank Zwolle.
Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, vernietigen omdat niet uit het
proces-verbaal van de behandeling van de zaak in eerste aanleg blijkt
dat het vonnis van de kinderrechter in het openbaar is uitgesproken en
omdat het hof tot een andere bewijsbeslissing komt.
Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.
Door de verdediging is niet aangevoerd dat de zaak in eerste aanleg
niet goed zou zijn behandeld door de kinderrechter in de rechtbank
Zwolle en mede daarom acht het hof geen gronden aanwezig de zaak terug
te verwijzen. Door het niet terugverwijzen van de zaak is de
verdediging, naar het oordeel van het hof, niet geschaad in haar
belangen omdat de zaak van verdachte in twee instanties is behandeld
en verdachte en de raadsman bij beide instanties het woord ter
verdediging hebben kunnen voeren."
3.3 Ingevolge art. 423, tweede lid, Sv dient de appelrechter de zaak
terug te wijzen indien in eerste aanleg een onjuiste beslissing is
genomen die tot gevolg heeft gehad dat de hoofdzaak ten onrechte niet
is behandeld, zoals in het geval dat het Openbaar Ministerie in eerste
aanleg ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Die hoofdregel is
in de jurisprudentie enigszins uitgebreid met een beroep op het
beginsel dat een verdachte in aan hoger beroep onderworpen zaken
aanspraak heeft op berechting in twee feitelijke instanties,(1) maar
deze uitbreiding is uitdrukkelijk gereserveerd voor slechts enkele
gevallen.(2) Terugwijzing is uitsluitend aan de orde wanneer a) sprake
is van een zodanig gebrek in de samenstelling van het gerecht dat niet
meer gezegd kan worden dat de behandeling van de zaak heeft
plaatsgevonden door een onpartijdige rechter als bedoeld in art. 6
EVRM(3) en b) wanneer de rechter in eerste aanleg aan de behandeling
ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen
die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting - de
vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, de verdachte of diens
raadsman - daar niet is verschenen, terwijl die niet op de bij de wet
voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de terechtzitting en
zich niet een omstandigheid voordoet waaruit blijkt dat de
zittingsdatum aan deze tevoren bekend was.(4)
3.4 Niettegenstaande de regeling in art. 495b Sr voor wat betreft de
beslotenheid van het 'rechtsgeding', dient de uitspraak van de
Kinderrechter ingevolge art. 362 jo 499 Sv steeds op straffe van
nietigheid te worden uitgesproken in een openbare zitting.(5) Nu uit
het proces-verbaal en het daarin aangetekende mondeling vonnis d.d. 17
januari 2003 niet blijkt dat het vonnis in het openbaar is
uitgesproken, heeft het Hof de uitspraak van de Kinderrechter terecht
vernietigd. Het Hof heeft evenwel geen rechtsregel geschonden door de
zaak niet terug te wijzen naar de Rechtbank. In casu doet zich immers
geen van de hierboven genoemde omstandigheden voor. Verdachtes recht
op behandeling van zijn zaak in twee feitelijke instanties is niet in
het geding.
3.5 Het middel faalt.
4.1 In het tweede middel wordt aangevoerd dat het Hof ten onrechte
niet heeft gemotiveerd waarom het toepassing heeft gegeven aan art.
77k Sr.
4.2 Het Hof heeft ten laste van verdachte, die ten tijde van het
begaan van het strafbare feit 17 jaar oud was, bewezenverklaard dat
hij zich schuldig heeft gemaakt aan mishandeling van een medescholier.
De Kinderrechter had verdachte ter zake van de primair tenlastegelegde
poging tot zware mishandeling veroordeeld tot 30 uren taakstraf,
subsidiair 15 dagen jeugddetentie. Het Hof heeft verdachte ter zake
van de subsidiair bewezenverklaarde mishandeling veroordeeld "tot een
taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 30 (dertig)
uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 15
(vijftien) dagen hechtenis".
4.3 Het Hof heeft die strafoplegging als volgt gemotiveerd:
"Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de
aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden
waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals
van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Ten aanzien van de strafoplegging is het hof van oordeel dat, in het
bijzonder in aanmerking genomen hetgeen omtrent de persoon van
verdachte is gebleken, oplegging van een taakstraf, bestaande uit een
werkstraf, gerechtvaardigd is.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof artikel 77k van het
Wetboek van Strafrecht zal toepassen.
De omstandigheid dat verdachte inmiddels de leeftijd van achttien
jaren heeft bereikt geeft het hof aanleiding om het gestelde in
artikel 77k van het Wetboek van Strafrecht toe te passen."
4.4 Art. 77k Sr luidt:
"De straf van jeugddetentie kan door de rechter die de straf heeft
opgelegd op vordering van het openbaar ministerie of op verzoek van de
veroordeelde geheel of gedeeltelijk worden vervangen door een van de
straffen genoemd in artikel 9, eerste lid, indien de tenuitvoerlegging
van de opgelegde straf geheel of gedeeltelijk zou moeten plaatsvinden
nadat de veroordeelde de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt en
deze naar het oordeel van de rechter niet meer voor een zodanige straf
in aanmerking komt."
4.5 Indien de rechter aan de jeugdige verdachte een taakstraf oplegt,
dient hij op grond van art. 77n Sr tevens de vervangende jeugddetentie
te bepalen voor het geval de veroordeelde de opgelegde taakstraf niet
naar behoren verricht. Uit de hiervoor onder 4.3 opgenomen
overwegingen kan worden afgeleid dat het Hof heeft bedoeld die
subsidiair opgelegde jeugddetentie op de voet van art. 77k Sr te
vervangen door hechtenis.(6)
4.6 Het oordeel van het Hof dat de rechter bij het opleggen van de
straf van jeugddetentie deze straf op de voet van art. 77k Sr reeds
kan vervangen door een van de straffen genoemd in art. 9, eerste lid,
Sr is echter onjuist. Art. 77k Sr kan immers pas voor toepassing in
aanmerking komen nadat de uitspraak waarbij de straf van jeugddetentie
is opgelegd in kracht van gewijsde is gegaan.
Een dergelijke uitleg is in overeenstemming met de bewoordingen van
art. 77k Sr, waarin gesproken wordt van de rechter die de straf "heeft
opgelegd" en van "de veroordeelde" en strookt met hetgeen de wetgever
voor ogen stond. De vervanging van de opgelegde jeugddetentie waarin
art. 77k Sr voorziet, betreft immers "een soort exequatur-procedure
waarbij de zaak zelf niet aan een nieuw onderzoek wordt
onderworpen"(7) en wordt gezien als een procedure die betrekking heeft
op de tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen.(8) Gelet op het
voorgaande moet dan ook worden aangenomen dat de wetgever heeft beoogd
dat toepassing van art. 77k Sr eerst in aanmerking komt indien sprake
is van een voor tenuitvoerlegging vatbare, onherroepelijke
rechterlijke beslissing dat de betrokkene de straf van jeugddetentie
dient te ondergaan.(9) Met mijn ambtgenoot mr Jörg in zijn conclusie
voor HR 23 maart 2004, nr. 00564/03 J vraag ik mij af of deze regeling
wel practisch is wanneer de rechter die de taakstraf oplegt direct al
van oordeel is dat ingeval van mislukking daarvan geen vervangende
jeugddetentie maar vervangende hechtenis aangewezen is en ten tijde
van de berechting de verdachte de leeftijd van achttien jaar reeds
heeft bereikt. Maar de uitspraak van Uw Raad is helder.
4.7 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het Hof de subsidiair
opgelegde jeugddetentie van 15 dagen ten onrechte heeft vervangen door
15 dagen hechtenis. De bestreden uitspraak kan in zoverre niet in
stand blijven. De in het middel besloten liggende motiveringsklacht
behoeft om die reden geen bespreking meer.
5.1 Het derde middel houdt de klacht in dat het Hof, nu het in
tegenstelling tot de Kinderrechter niet het primaire doch slechts het
subsidiaire feit bewezen heeft geacht, nader had moeten motiveren
waarom het van mening is dat aan verdachte eenzelfde straf dient te
worden opgelegd als in eerste aanleg is opgelegd.
5.2 De Kinderrechter heeft verdachte, zoals hiervoor ten aanzien van
het tweede middel al is vermeld, voor poging tot zware mishandeling
veroordeeld tot 30 uren taakstraf (subsidiair 15 dagen jeugddetentie).
Op de terechtzitting in hoger beroep van 28 mei 2003 is de
tenlastelegging - met instemming van de verdediging - in die zin
gewijzigd dat daaraan een subsidiaire tenlastelegging is toegevoegd.
Het Hof heeft verdachte vrijgesproken van de hem primair
tenlastegelegde poging tot zware mishandeling en hem ter zake van
subsidiair "mishandeling" eveneens veroordeeld tot 30 uren taakstraf
(subsidiair 15 dagen hechtenis). Het Hof heeft deze straf gemotiveerd
zoals weergegeven onder 4.3.
5.3 De in het middel vervatte stelling dat het Hof expliciet had
moeten motiveren waarom het - gelijk de Kinderrechter - een taakstraf
van 30 uren toepasselijk acht terwijl het slechts het subsidiair
tenlastegelegde feit bewezen heeft verklaard, vindt geen steun in het
recht. Daarvoor is in ieder geval geen steun te vinden in art. 424,
tweede lid, Sv, inhoudende dat een verdachte, die alleen in hoger
beroep is gekomen, ter zake van hetgeen in eerste aanleg te zijnen
laste bewezen is verklaard slechts met eenparigheid van stemmen tot
een zwaardere straf kan worden veroordeeld. Deze bepaling - die
overigens slechts een bijzondere aanwijzing aan de rechter inhoudt en
geen bijzondere motiveringsplicht(10) - is slechts van toepassing
indien de strafoplegging in appèl is gebaseerd op dezelfde
bewezenverklaring als de strafoplegging in eerste aanleg, hetgeen in
onderhavige zaak niet het geval is.
De in hoger beroep opgelegde straf kan, mede gelet op de eis de
Advocaat-Generaal (te weten: 2 weken voorwaardelijke gevangenisstraf
met 2 jaren proeftijd, alsmede 30 uren taakstraf subsidiair 15 dagen
hechtenis), geen verbazing wekken en is voldoende gemotiveerd.
5.4 Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
6. Het eerste en derde middel lenen zich naar mijn mening voor een
verwerping op de voet van art. 81 RO. Nu ik ambtshalve geen gronden
tot cassatie heb aangetroffen, strekt deze conclusie ertoe dat de Hoge
Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend
voorzover het Hof heeft bepaald dat de subsidiair opgelegde
jeugddetentie voor de duur van vijftien dagen dient te worden
vervangen door hechtenis voor de duur van vijftien dagen, dat de Hoge
Raad zal verstaan dat verdachte ter zake van het bewezenverklaarde is
veroordeeld tot een taakstraf van 30 uren, subsidiair 15 dagen
jeugddetentie en het beroep voor het overige zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR NJ 1991, 219; HR NJ 1999, 295.
2 Bijvoorbeeld HR NJ 1997, 566; HR NJ 1998, 516; HR NJ 1998, 836.
3 HR NJ 2000, 196; HR NJ 1998, 390; HR NJ 1998, 189 en HR NJ 1998,
188.
4 HR NJ 1996, 557; HR NJ 2000, 694; HR NJ 2003, 330 en HR NJ 2003,
331.
5 Zie HR NJ 1973, 34.
6 Verwarrend is dat het Hof in het verkorte arrest de artikelen 22c en
22d Sr als toepasselijke wettelijke voorschriften heeft aangehaald en
niet de artikelen 77m en 77n Sr, die specifieke voorschriften inhouden
betreffende de taakstraf bij jeugdigen. Nu uit de door het Hof gegeven
motivering van de strafoplegging evenwel niet kan volgen dat het Hof
heeft bedoeld ten aanzien van verdachte het volwassenenstrafrecht toe
te passen (hetgeen ook niet zou stroken met de toepassing van art. 77k
Sr), en voorts bij de toepasselijke wettelijke voorschriften evenmin
art. 77b Sr is vermeld, berust de vermelding van voornoemde twee
artikelen betreffende de oplegging van de taakstraf in het
volwassenenstrafrecht mijns inziens op een kennelijke vergissing.
7 Vgl. Kamerstukken II 1989-1990, 21 327, nr. 3, blz. 34.
8 Vgl. Kamerstukken II 1991-1992, 21 327, nr. 7, blz. 8.
9 Zie het recente arrest van de HR d.d. 23 maart 2004, nr. 00564/03 J.
10 Zie HR 1 juni 1999, nr. 110.369 en HR DD 98.095.