LJN-nummer: AQ5489 Zaaknr: BC 03/2792-FRC
Bron: Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak: 23-07-2004
Datum publicatie: 27-07-2004
Soort zaak: bestuursrecht - bestuursrecht overig
Soort procedure: eerste aanleg - meervoudig
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 03/2792-FRC
Uitspraak
in het geding tussen
, wonende te , eiser,
gemachtigde: mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde: mr. G.J.P. Jong, advocaat in dienst van verweerster.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 8 april 2003 heeft verweerster eiser een boete ten
bedrage van EUR 21.781,- opgelegd wegens het niet naleven van de
meldingsplicht als bedoeld in artikel 46b, derde lid, van de Wet
toezicht effectenverkeer (hierna: Wte 1995) in verbinding met het
eerste lid van dat artikel.
Tegen dit besluit heeft eisers gemachtigde bij brief van 19 mei 2003
bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 7 augustus 2003 heeft verweerster het bezwaar
ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eisers
gemachtigde bij brief van 17 september 2003, aangevuld bij brief van
20 oktober 2003, beroep ingesteld.
Verweerster heeft bij brief van 29 april 2004 een verweerschrift
ingediend.
Eisers gemachtigde heeft bij brief van 28 juni 2004 een nader stuk
overgelegd.
Naar aanleiding hiervan heeft verweerster een faxbericht verzonden op
6 juli 2004.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juli 2004. Eiser
heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerster
heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Eiser, houder van een groot belang in de beursgenoteerde vennootschap
Laurus N.V. (hierna: Laurus) en tevens commissaris van deze
vennootschap, heeft aan ING Bank N.V. (hierna: ING) en haar
dochtervennootschap Banque Bruxelles Lambert (Suisse) (hierna: BBL)
onder meer certificaten van aandelen Laurus verpand als
zekerheidsstelling voor kredietovereenkomsten die vanaf 1999 zijn
gesloten tussen deze banken en direct dan wel indirect door hem
gehouden vennootschappen.
Als gevolg van dalende koersen van de effecten Laurus is eind
februari/begin maart 2001 een dekkingstekort ten aanzien van de
uitstaande leningen ontstaan, hetgeen heeft geleid tot `margin calls'
(verzoeken tot aanzuivering van het dekkingstekort) aan eiser(s)
(houdstermaatschappijen) door BBL bij brieven van 23 februari 2001 en
28 februari 2001 en door ING op 1 maart 2001. BBL acht zich blijkens
haar laatstgenoemde schrijven zonder nadere waarschuwing vrij per 28
februari 2001 certificaten van aandelen Laurus te verkopen. ING dreigt
in haar brief met verkoop van certificaten, maar biedt eiser uitstel
in overleg aan.
Bij faxbericht van 12 maart 2001 deelt BBL eiser mede in totaal
284.412 certificaten van aandelen Laurus verkocht te hebben.
ING heeft eiser bij brief van 14 maart 2001 een bevestiging gestuurd
van de afspraken, gemaakt tijdens de naar aanleiding van de brieven
van 28 februari 2001 en 1 maart 2001 met eiser gehouden bespreking op
13 maart 2001. Mede namens BBL wordt bevestigd dat eiser uitstel is
gegeven voor het treffen van maatregelen ter aanzuivering en dat
verdere verkopen van certificaten van aandelen Laurus worden
opgeschort. Vermeld wordt dat eiser zijn huidig belang in Laurus wenst
vast te houden.
Blijkens de gedingstukken hebben partijen vervolgens in de maanden
maart en april 2001 verder gecorrespondeerd en vergaderd over de
aanzuivering van het dekkingstekort door executie van andere
zekerheden. Tot verkopen van de verpande effecten Laurus zijn de
banken niet meer overgegaan.
Op 7 augustus 2002 heeft eiser, onder protest van gehoudenheid,
melding als bedoeld in artikel 46b van de Wte 1995 gedaan van de
verkoop op 7 maart 2001 van 284.412 verpande certificaten van aandelen
Laurus.
Bij beschikking van 8 april 2003 heeft verweerster de boete opgelegd,
na het voornemen daartoe aan eiser kenbaar te hebben gemaakt en de
zienswijze van eiser te hebben vernomen.
Bij het bestreden besluit heeft verweerster deze beslissing
gehandhaafd.
In beroep is namens eiser aan het dossier toegevoegd een op 28 juni
2004 gedateerde en door J.H.M. Lindenbergh, bestuurder van ING,
ondertekende brief, waarin deze het bestaan van een `gentleman's
agreement' tussen ING en eiser bevestigt. Verkort weergegeven
verklaart Lindenbergh dat met eiser geruime tijd vóór 28 februari 2001
is afgesproken dat ING bij onderdekking niet eerder zou overgaan tot
verkoop van het verpande aandelenpakket Laurus dan nadat eerst de
andere zekerheden zouden zijn aangesproken. Bij de aan eiser ter
beschikking gestelde kredietfaciliteiten waren diverse onderdelen van
de ING Groep betrokken, waaronder BBL. Dat ondanks het bestaan van
deze afspraak door BBL tussen 28 februari 2001 en 14 maart 2001 toch
een hoeveelheid aandelen is verkocht valt volgens Lindenbergh te
verklaren uit het feit dat BBL destijds meende dat zij hierin een
zelfstandig beleid kon voeren. Bevestigd wordt tenslotte dat eiser
hierover telefonisch contact heeft opgenomen, waarna deze verkopen
zijn gestaakt.
In reactie op het overleggen van deze verklaring heeft verweerster
twee brieven aan het procesdossier toegevoegd. In een brief van 8
augustus 2002 verzoekt verweerster de Raad van Bestuur van ING om
informatie omtrent eiser op grond van artikel 29 van de Wte 1995. In
de tweede brief d.d. 20 augustus 2002 bericht ING in antwoord hierop
dat in de gesprekken die in de periode van 1 februari 2001 tot en met
april 2001 tussen ING, BBL en eiser hebben plaatsgevonden de
meldingsplicht van artikel 46b van de Wte 1995 niet aan de orde is
geweest en dat er voor ING en BBL geen aanleiding bestond deze
meldingsplicht aan de orde te stellen.
2.2. Standpunten van partijen
In beroep heeft de gemachtigde van eiser op feitelijke en juridische
gronden de stelling van verweerster weersproken, dat eiser door stil
te zitten na de `margin calls' van BBL een zodanige invloed op het
handelen van deze bank zou hebben uitgeoefend dat hij dat handelen zou
hebben `bewerkstelligd' als bedoeld in artikel 46b van de Wte 1995.
Samengevat weergegeven luidt het standpunt van eiser als volgt.
De bancaire beslissingsbevoegdheid en de mogelijkheid andere
zekerheden uit te winnen dan de verpande certificaten van aandelen
Laurus maken dat niet kan worden gezegd dat eiser de verkooptransactie
heeft `bewerkstelligd'. Bovendien was bij eiser geen opzet op de
verkoop van de effecten Laurus aanwezig, terwijl voor het
`bewerkstelligen van een transactie' in de zin van artikel 46b van de
Wte 1995 opzet wel is vereist, een stelling die eiser met verwijzing
naar de wetshistorie en met taalkundige argumenten onderbouwt.
Voorzover verweerster uitgaat van voorwaardelijk opzet, waarbij eiser
aansluit bij de door de Hoge Raad gegeven uitleg in het arrest van 25
maart 2003 (NJ 2003/552), stelt hij dat er vóór de bespreking van 13
maart 2001 geen aanmerkelijke kans op daadwerkelijke verkoop was, dat
eiser zich van die kans niet bewust was en dat uit zijn gedragingen en
uit de chronologie der gebeurtenissen is af te leiden dat hij de kans
op verkoop niet heeft aanvaard, maar er daarentegen op heeft vertrouwd
dat het gevolg van de verkoop niet zou intreden.
In dat verband wordt gewezen op de bestaande afspraak met
ING-bestuurder Lindenbergh, welke neerkwam op de toezegging dat er van
het pakket certificaten Laurus niets zou worden verkocht. Eiser stelt
dat hij erop mocht vertrouwen dat ING-dochter BBL de afspraak gestand
zou doen.
Subsidiair en meer subsidiair wordt namens eiser aangevoerd dat
verweerster in dit geval van een `first offender' met een waarschuwing
had kunnen volstaan. Eiser leidt een bestendige gedragslijn af uit het
rapport van de Algemene Rekenkamer (Zicht op prestaties van de AFM,
kamerstukken 2003/04, 29 635, nrs 1-2), waarin inzicht wordt gegeven
in de wijze van afdoening van overtredingen van de meldingsplicht door
verweerster.
Toepassing van het standaardtarief bij de boeteoplegging is voorts
naar de mening van eiser onevenredig, gezien de relatieve omvang van
de transactie en het navenant geringe belang voor de beleggers bij
kennisneming ervan.
Tenslotte merkt eiser op dat verweerster eiser aanvankelijk het
verwijt heeft gemaakt van een bewuste overtreding van de
meldingsplicht, omdat er tussen BBL en eiser voorafgaand aan het
uitwinnen van het pandrecht discussie zou zijn geweest over de vraag
of de transactie onderhevig was aan de wettelijke meldingsplicht. Dit
verwijt heeft verweerster later teruggenomen. Echter, bij de
heroverweging heeft deze omstandigheid niet tot een matiging van het
boetebedrag geleid.
Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat met het vestigen
van het pandrecht geen meldingsplicht ontstaat voor de `insiders' als
bedoeld in artikel 46b van de Wte 1995, maar dat het uitwinnen van het
pandrecht wel als een transactie in de zin van voornoemd wetsartikel
moet worden gekwalificeerd. Door een pandrecht te vestigen op de
certificaten van aandelen Laurus heeft eiser de mogelijkheid aanvaard
dat de effecten zullen worden vervreemd bij niet nakoming van een
`margin call'. Eiser heeft nagelaten aanvullende zekerheid te stellen
met betrekking tot de onderdekking van zijn aandelenfaciliteit en hij
heeft aldus een directe, maar zeker indirecte invloed gehad bij het
uitwinnen van het pandrecht. Het (niet) handelen van eiser op de
`margin call' heeft ertoe geleid dat BBL de aan haar verpande effecten
heeft verkocht. Naar de mening van verweerster heeft eiser aldus de
verkoop bewerkstelligd; het niet handelen van eiser heeft ertoe geleid
dat BBL de verpande effecten heeft verkocht.
In de visie van verweerster kan het bovendien niet de bedoeling van de
wetgever zijn dat men niet behoeft te melden bij het afbouwen van zijn
belang in een onderneming indien men bewust of onbewust zijn
verplichtingen jegens de kredietverstrekker niet nakomt, waardoor de
laatste het op de effecten rustende pandrecht zal uitwinnen.
Het beroep op een interbancair misverstand met ING/BBL wordt niet
gehonoreerd. Het bestaan van een `gentleman's agreement' tussen eiser,
ING én BBL is met de verklaring van ING-bestuurder Lindenbergh niet
genoegzaam aangetoond, zodat zulks de verwijtbaarheid aan het
stilzitten door eiser niet wegneemt.
Met betrekking tot de opportuniteit van de boeteoplegging stelt
verweerster zich op het standpunt dat eiser als `insider' bekend wordt
verondersteld met de meldingsplicht als bedoeld in artikel 46b van de
Wte 1995 en de daaruit voor hem voortvloeiende verplichtingen. Bij
twijfel daarover had het op zijn weg gelegen navraag te (laten) doen
bij de AFM.
Verweerster heeft gemeend geen gebruik te moeten maken van haar
matigingsbevoegdheid, nu eiser pas na anderhalf jaar aan zijn
meldingsplicht heeft voldaan en er geen aanwijzingen zijn dat
oplegging van de door de wetgever aangewezen boete niet was
gëindiceerd.
2.3. Beoordeling
De rechtbank overweegt dat het geschil in beroep zich toespitst op de
vraag of de verkoop van certificaten Laurus door BBL is aan te merken
als een door eiser bewerkstelligde transactie in de zin van artikel
46b van de Wte 1995.
Ingevolge artikel 46b van de Wte 1995 en de hierop gebaseerde
regelgeving geldt voor uitgevende instellingen en nader genoemde
categorieën van personen, zoals de commissaris en de
grootaandeelhouder van de betreffende beursvennootschap, de
verplichting de door hen verrichte of bewerkstelligde transacties in
eigen effecten onverwijld aan de toezichthouder, verweerster, te
melden.
Blijkens de parlementaire geschiedenis met betrekking tot de wijziging
van artikel 46 en de invoering van artikel 46b van de Wte 1995 met
ingang van 1 januari 1999 heeft de wetgever met artikel 46b van de Wte
1995 voor ogen gestaan een verplichting in te voeren voor (onder
andere) bestuurders en commissarissen om transacties in effecten die
betrekking hebben op de eigen instelling te melden aan de
toezichthouder, teneinde de controle op de naleving van de
strafbepaling (artikel 46, eerste lid, van de Wte 1995, handel met
voorwetenschap) te vergemakkelijken. Omdat de genoemde personen
regelmatig over koersgevoelige informatie beschikken of kunnen
beschikken wordt hen een meldingsplicht opgelegd (TK 1996-1997, 25
095, nr. 3, p. 10-11).
Blijkens de Nota naar aanleiding van het verslag met betrekking tot
dat wetsvoorstel (TK 1996-1997, 25 095, nr. 5, p. 16) heeft de
Minister van Financiën met de term `verrichten en bewerkstelligen'
bedoeld alle situaties te dekken waarin iemand gebruik zou kunnen
maken van voorwetenschap. `Verrichten' ziet op de gevallen waarin
iemand zelf de transactie tot stand brengt, `bewerkstelligen' op de
gevallen waarin men het ertoe heeft geleid dat een ander de
effectentransactie aangaat.
Aangezien deze omschrijving in de praktijk geen problemen heeft
opgeleverd werd wijziging van de wet volgens de Minister op dit punt
niet noodzakelijk geacht.
Het in artikel 46b van de Wte 1995 gebezigde woord `bewerkstelligen'
geeft naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de
totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel, de bedoeling van de
wetgever weer dat de persoon die de transacties aangaat daarop zijn
opzet heeft gericht. De meldingsplicht dient tot opsporing van gebruik
van voorwetenschap in welk kader eveneens opzet op de verrichte
transactie is vereist. Taalkundig kan de term `bewerkstelligen'
bovendien niet anders worden uitgelegd dan dat het om een doelbewust
handelen gaat. De vraag of een effectentransactie niet alleen door
actief handelen kan tot standkomen, maar ook door een nalaten kan
worden bewerkstelligd, gaat in dit geval op in de bespreking van de
vraag of het opzet op een dergelijke transactie is gericht, zoals
hieronder zal blijken.
Steun voor de opvatting dat opzet een vereiste is biedt voorts de
totstandkomingschiedenis van het vóór de overbrenging naar de Wet
toezicht effectenverkeer en nadien de Wte 1995 in het Wetboek van
Strafrecht opgenomen wetsartikel met betrekking tot de
strafbaarstelling van misbruik van voorwetenschap, het voormalige
artikel 336a van dat wetboek. Uit die totstandkomingsgeschiedenis
volgt dat de term `bewerkstelligen' in de wettekst is opgenomen met
het doel de strafrechtelijke deelnemingsvormen `doen plegen',
`uitlokking' en `medeplichtigheid' te kunnen omvatten (TK 1987-1988,
19 935, nr. 3, p. 7 en nr. 8, p. 3).
De rechtbank stelt vast dat voor de strafbaarheid van de hierboven
genoemde deelnemingsvormen opzet is vereist.
Verweerster stelt zich op het standpunt dat eiser aan het
opzetvereiste heeft voldaan in de vorm van voorwaardelijk opzet. De
rechtbank kan verweerster hierin niet volgen en onderschrijft het
standpunt van de gemachtigde van eiser.
Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2003 (NJ 2003/552)
is voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - in dit geval de
effectentransactie bestaande uit de uitwinning van het pandrecht door
BBL - aanwezig indien de betrokkene zich willens en wetens heeft
blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden en
hij dat gevolg bewust heeft aanvaard.
In weerwil van de brief van 28 februari 2001 heeft eiser naar het
oordeel van de rechtbank niet een aanmerkelijke kans op verkoop van de
Laurus-certificaten in het leven geroepen door niet aanstonds
aanvullende zekerheden te stellen. De afspraak van eiser met ING,
zoals bevestigd door de brief van ING-bestuurder Lindenbergh van 28
juni 2004, stond aan de uitwinning van het pandrecht in de weg en
eiser mocht erop vertrouwen dat ING-dochter BBL zich daaraan niet zou
onttrekken. Uit de latere loop der gebeurtenissen, de opschorting van
verdere verkopen van certificaten Laurus, blijkt dat BBL zich dan ook
naar de met ING gemaakte afspraak heeft gericht.
De enkele vaststelling dat eiser, door de vestiging van het pandrecht
en de daaropvolgende `margin calls', wist dat het nalaten aanvullende
zekerheid te stellen het risico van de uitwinning van het pandrecht
meebracht, kan voorts naar het oordeel van de rechtbank niet zonder
meer het oordeel dragen dat hij die kans op verkoop, zoal
aanmerkelijk, bewust heeft aanvaard.
Bovendien kunnen de gedragingen van eiser, voorzover uit de feiten af
te leiden, niet anders worden uitgelegd dan als pogingen om de verkoop
tegen te houden. Immers, het aangekondigde uitstel van de verkoop en
het aanbod tot overleg bij brief van ING van 1 maart 2001 heeft
geresulteerd in een bespreking met eiser op 13 maart 2001 over verdere
opschorting van de verkoop van certificaten Laurus. In meergenoemde
brief van ING-bestuurder Lindenbergh wordt bovendien bevestigd dat
eiser aangaande de verkopen door BBL telefonisch contact had
opgenomen, waarna de verkopen zijn gestaakt. Op welke datum bedoeld
telefoongesprek heeft plaatsgevonden is niet duidelijk. Wel is op
grond van de schriftelijke verklaring zonder meer aannemelijk dat
eiser telefonisch contact opnam in reactie op de aandelenverkopen door
BBL en dat deze door eiser niet werden aanvaard.
De slotsom moet zijn dat de uitwinning van het pandrecht door BBL door
verkopen van certificaten van aandelen Laurus tussen 28 februari 2001
en 12 maart 2001 in geen enkel opzicht een door eiser bewerkstelligde
effectentransactie betreft, zodat hiervoor niet de meldingsplicht als
bedoeld in artikel 46b van de Wte 1995 geldt.
Reeds hierom wordt het ingestelde beroep gegrond verklaard en moet het
bestreden besluit, waarin ten onrechte is besloten tot handhaving van
de boete voor overtreding van de meldingsplicht door eiser, worden
vernietigd. De overige tegen het bestreden besluit aangevoerde grieven
behoeven derhalve geen bespreking meer.
De rechtbank zal voorts - doende hetgeen verweerster had behoren te
doen - met inachtneming van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb
bepalen dat het primaire besluit tot boeteoplegging wordt herroepen.
In verband hiermee ziet de rechtbank aanleiding verweerster te
veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van
zijn beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken.
De rechtbank bepaalt de proceskosten op EUR 644,- aan kosten van door
een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten
waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is
de rechtbank niet gebleken.
Daarnaast dient verweerster het door eiser gestorte griffierecht te
vergoeden.
Gezien het voorgaande beslist de rechtbank zoals in het dictum is
weergegeven.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende,
verklaart het beroep van eiser gegrond en vernietigt het bestreden
besluit,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde
besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar van eiser tegen
het aan hem gerichte primaire besluit van 8 april 2003 gegrond is en
dit besluit wordt herroepen,
bepaalt dat verweerster aan eiser het door hem betaalde griffierecht
van EUR 166,- vergoedt,
veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van EUR
644,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiser
moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van der Groen als voorzitter en
mr. E.F.C. Francken en mr. F. Stuurop als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als
griffier, uitgesproken in het openbaar op 23 juli 2004.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en
verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het
College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA
's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift
bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop
het afschrift van deze uitspraak is verzonden.