Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

No.W12.03.0540/IV 's-Gravenhage, 6 februari 2004

Bij Kabinetsmissive van 5 januari 2004, no.03.005385, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, mede namens de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot invoering van een bevoegdheid inzake het opschorten van uitkeringen op grond van de sociale zekerheid indien een buitenlandse instantie niet tijdig controlegegevens aan de uitvoerders van de sociale zekerheid in Nederland verstrekt, met memorie van toelichting.

Ingevolge dit wetsvoorstel wordt in de socialeverzekeringswetten een bepaling opgenomen op grond waarvan het uitvoeringsorgaan de uitbetaling van een uitkering kan opschorten zolang de desbetreffende buitenlandse instantie nalatig is in het nakomen van haar verdragsverplichting om gegevens te verstrekken die noodzakelijk zijn ter controle van feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de uitkering (hierna: opschortingbepaling). In de meeste socialezekerheidsverdragen die in verband met de Wet Beperking Export Uitkering (hierna: Wet BEU) afspraken bevatten over de export van uitkeringen (hierna: handhavingverdragen), is een bepaling opgenomen die erin voorziet dat, als de buitenlandse instantie de gegevens niet verstrekt, de uitkering kan worden geschorst, geweigerd of ingetrokken (hierna: sanctiebepaling). In sommige verdragen ontbreekt echter zo'n sanctiebepaling. De voorgestelde wettelijke opschor- tingbepaling is in die gevallen een alternatief voor deze sanctiebepaling. De Raad van State maakt naar aanleiding van het wetsvoorstel opmerkingen over het probleem en de doelstelling die aan het wetsvoorstel ten grondslag liggen, de verhouding tussen de wettelijke en de verdragsrechtelijke opschortingbepaling en de verhouding van de voorgestelde opschortingbepaling tot het Europese recht. Hij is van oordeel dat over het voorstel, met name in verband met het laatstgenoemde punt, niet positief kan worden geadviseerd.


1. Probleem en doelstelling
In de inleiding van de memorie van toelichting wordt geconstateerd dat de opschortingbepaling ontbreekt in een aantal handhavingverdragen. Hierdoor blijft volgens de toelichting in relatie tot die landen alleen het zwaarste middel van opzegging van het verdrag over om dat andere land tot naleving van het verdrag te dwingen; een situatie die ongewenst wordt geacht. De memorie van toelichting vermeldt niet in welke handhavingverdragen een sanctiebepaling ontbreekt. Het betreft in ieder geval de verdragen met Nieuw Zeeland, Israël, Hongarije en Australië. De Raad adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen en daarbij aan te geven of er perspectief bestaat op het alsnog opnemen van een sanctiebepaling in de desbetreffende verdragen. Verder is niet duidelijk, in hoeverre juist met deze landen handhavingproblemen te verwachten zijn en om hoeveel uitkerings-


2

gerechtigden het gaat. Aldus geeft de toelichting geen duidelijke omschrijving van de grootte van het probleem.
Ten slotte trok het de aandacht van de Raad dat de Sociale Verzekeringsbank en het Uitvoeringsorgaan Werknemersverzekeringen in hun advisering problemen signaleren bij de uitvoering van het voorstel en twijfels uitspreken over het nut en de effectiviteit ervan. In verband met deze kritiek is van belang dat het voorstel de uitvoeringsorganen een bevoegdheid toekent. Uit een oogpunt van opportuniteit van het voorstel rijst dan de vraag in hoeverre mag worden verwacht dat de uitvoeringsorganen, gezien hun gereserveerde houding, daadwerkelijk gebruik zullen maken van deze nieuwe bevoegdheid in de gevallen die aanleiding hebben gegeven tot het wetsvoorstel. De Raad adviseert dit nader toe te lichten.
Voorts wordt in de inleiding van de memorie van toelichting verwezen naar het advies van de Raad van State inzake het handhavingverdrag met Marokko. De Raad constateerde in dit advies dat "een soortgelijke bepaling in de interne Nederlandse wetgeving op het gebied van de desbetreffende uitkeringen niet voor handen is".1 Om aan dit bezwaar tegemoet te komen, zo vermeldt de toelichting, is in het nader rapport toegezegd de verdragsrechtelijke sanctiebepaling in de materiewetten vast te leggen.2 De memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel suggereert daarmee dat de problemen die aan de sanctiebepaling kleven opgelost kunnen worden door opname van een opschortingbepaling in alle wetten waarop de exportbeperking van de Wet BEU van toepassing is. In zijn advies inzake het handhavingverdrag met Marokko wees de Raad echter primair op een ander bezwaar van de sanctiebepaling, namelijk de strijdigheid met de associatieakkoorden.3
De Raad is van oordeel dat opname van de opschortingbepaling onvoldoende wordt gemotiveerd. Voorzover er handhavingproblemen te verwachten zijn lijken die gezien het hiervoor gesignaleerde niet groot. Voorzover er strijdigheid is met het EG-recht, wordt deze door de voorgestelde opname van een vergelijkbare opschortingbepaling in de materiewetten niet opgelost.
De Raad adviseert daarom om in de toelichting het doel dat aan het wetsvoorstel ten grondslag ligt duidelijker te omschrijven.

2. Verhouding tot de handhavingverdragen
De voorgestelde opschortingbepaling gaat minder ver dan de sanctiebepaling zoals opgenomen in een aantal handhavingverdragen. Immers, in de voorgestelde opschortingsbepaling wordt niet tevens de mogelijkheid geboden tot weigering of intrekking van het uitkeringsrecht; er wordt slechts voorzien in de bevoegdheid om de uitbetaling op te schorten. Aldus wordt met dit wetsvoorstel de bij verdrag verleende ruimere bevoegdheid beperkt tot de bevoegdheid tot opschorting. Deze beperking ligt naar de mening van de Raad binnen de ruimte die de verdragsbepaling biedt. Ten aanzien van de landen waarmee een bilateraal handhavingverdrag is gesloten dat niet de mogelijkheid bevat tot intrekking van het uitkeringsrecht en het evenmin een opschortingmogelijkheid kent, rijst daarentegen de vraag of het verdrag een grondslag biedt voor opschorting van de uitbetaling, nu deze in de praktijk er veelal toe zal leiden dat het recht op uitkering niet wordt geëffectueerd. Zo bezien, zou de opschorting waar het wetsvoorstel in voorziet in strijd komen met het handhavingverdrag. Deze strijdigheid kan beschouwd worden als een materiële schending van het verdrag in de zin van artikel 60, eerste lid, van het Weens Verdragenverdrag (WVV).4 Op grond van


1 Kamerstukken II 2002/03, 29 005, nr.A, blz. 2.

2 Kamerstukken II 2002/03, 29 005, nr.A, blz. 4.

3 Kamerstukken II 2002/03, 29 005, nr.A (advies van 21 maart 2003).
4 Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht, Wenen, 23 mei 1969, Tbr.1972, 51, en 1985, 79.


3

artikel 60, eerste lid, WVV vormt een dergelijke materiële schending een grond voor de wederpartij om de werking van het verdrag geheel of gedeeltelijk op te schorten. De Raad adviseert de mogelijke gevolgen hiervan toe te lichten.

3. Verhouding tot EG-recht
In de begeleidende brief bij dit wetsvoorstel5 vraagt de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid naar de zienswijze van de Raad met betrekking tot de juridische houdbaarheid van de met dit voorstel van wet in de diverse wetten in te voegen opschortingbepaling in het licht van Verordening (EEG) nr.1408/71. 6
De Raad maakt een aantal opmerkingen over de Europeesrechtelijke consequenties van het wetsvoorstel. Het betreft hier naast Verordening nr.1408/71 het vrij verkeer van werknemers en de associatieakkoorden.

a. Vrij verkeer van werknemers
De voorgestelde opschortingbepaling geldt ook ten aanzien van de lidstaten van de Europese Unie (EU). Daarom komt de vraag aan de orde of de voorgestelde maatregel van opschorting een belemmering van het vrije verkeer van werknemers vormt, en indien dat het geval is, of deze gerechtvaardigd en proportioneel is. Naar het oordeel van de Raad vormt deze maatregel een belemmering van het vrije verkeer van werknemers, omdat bij uitstek die personen die gebruik maken van het vrije verkeer van werknemers door deze maatregel zullen kunnen worden getroffen en zo worden ontmoedigd om van hun rechten gebruik te maken.
In beginsel zou de omstandigheid dat in het desbetreffende land geen gegevens gecontroleerd kunnen worden een rechtvaardiging kunnen vormen voor het opwerpen van een belemmering van het vrije verkeer. Die omstandigheid doet zich echter niet voor, nu artikel 84 van Verordening 1408/71 alle mogelijkheden biedt voor wederzijdse administratieve bijstand. De lidstaten zijn daartoe mede in het kader van de gemeenschapstrouw die voortvloeit uit artikel 10 van het EG-Verdrag verplicht.7 De toelichting geeft zelf al te kennen dat aan een werknemer die binnen de EU emigreert geen andere eisen mogen worden gesteld dan aan een werknemer die in één land is gebleven. Dit is ook niet noodzakelijk, omdat, zoals de toelichting aangeeft, zowel de genoemde Verordening als Verordening (EEG) nr.574/72 bepalingen kennen die zien op de samenwerking tussen de instanties en het gegevensverkeer. De bestaande sanctiebepalingen zijn daardoor reeds toereikend als het gaat om het uitblijven van voor de vaststelling van de rechtmatigheid van de uitkering noodzakelijke informatie uit een lidstaat. Betrokkene, zo vermeldt de toelichting, mag er evenals in de nationale situatie op vertrouwen dat de gegevens ter controle door de betrokken instellingen worden doorgegeven.8
De Raad adviseert daarom om het wetsvoorstel zodanig vorm te geven, dat de voorgestelde opschortingbepaling niet van toepassing is binnen de EU. Het voren- staande geldt mutatis mutandis eveneens voor andere landen ten opzichte waarvan gelijke verplichtingen op het gebied van het vrije verkeer van werknemers bestaan, zoals die van de Europese Economische Ruimte (EER).

5 Brief van de Minister van Sociale Zaken, 19 december 2003, Nr.SV/V&V/03/95840. 6 Verordening nr.1408/71 betreffende de toepassing van socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (PbEG 1971 L 149). 7 Zie in het bijzonder zaak C-251/89, Athanasopoulos, Jurispr. 1991, bladzijde 1-2797, r.o. 57; ook: zaak C-204/90, Bachmann, Jurispr. 1992, bladzijde 1-249; zaak C-422/01, Ramstedt, arrest van 26 juni 2003, n.n.g. 8 Memorie van toelichting, onder Europa, derde alinea.


4

b. Verordening 1408/71
In aanvulling op de problematiek met betrekking tot het vrij verkeer van werknemers rijst de vraag of het wetsvoorstel in strijd is met artikel 10, eerste lid, van Verordening 1408/71, die behalve voor de EU- en EER-landen tevens voor Zwitserland geldt. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel beantwoordt de vraag of de voorgestelde opschortingbepaling toegepast kan worden binnen landen waar deze verordening van toepassing is, bevestigend. Hoewel er sprake zou kunnen zijn van een verkapt woonplaatsvereiste, zo zegt de toelichting, kan de opschortingbepaling toch toegepast worden omdat de voorgestelde bepaling ook van toepassing is in situaties waarin betrokkene in Nederland woont, maar informatie uit het buitenland noodzakelijk is om de rechtmatigheid van de uitkering te kunnen vaststellen.9
Artikel 10 van Verordening 1408/71 verbiedt elke vermindering, wijziging, schorsing, intrekking of verbeurdverklaring op grond van het feit dat de rechthebbende op het grondgebied van een andere lidstaat woont dan de lidstaat die de uitkering verstrekt. Het eerste lid van de bepaling beoogt niet alleen voor bepaalde sociale verzekeringen het woonplaatsvereiste voor het in aanmerking komen van een uitkering weg te nemen, maar heeft ook betrekking op toekennings- en uitbetalingsvoorwaarden.10 De voorgestelde opschortingbepaling moet naar het oordeelvan de Raad als een dergelijke uitbetalingsvoorwaarde worden gezien. Indien de noodzaak om gegevens uit een andere lidstaat te verkrijgen voortvloeit uit het feit dat de belanghebbende in een andere lidstaat is gaan wonen, is er naar het oordeel van de Raad sprake van een schending van dit verbod; de schorsing is dan immers een gevolg van het feit dat hij elders is gaan wonen. De Raad constateert daarom dat de maatregel in dergelijke omstandigheden in strijd komt met artikel 10, eerste lid, van Verordening 1408/71. Hij adviseert om in de memorie van toelichting op bovenstaande problematiek in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

c. Associatieakkoorden
De meeste associatieakkoorden bevatten geen bepalingen die een recht op expor- teerbaarheid van uitkeringen meebrengen en kennen ook geen recht op vrij verkeer zoals dat binnen de EU geldt. Voor Turkije, Marokko, Tunesië en Algerije ligt dat anders. Met deze landen zijn door de EU (associatie)overeenkomsten gesloten die ver- gaande non-discriminatiebepalingen bevatten en die tevens de exporteerbaarheid van uitkeringen regelen.
Wat Turkije betreft, kan gewezen worden op het Europees Verdrag inzake Sociale Zekerheid, alsmede het Associatieakkoord tussen de EU en Turkije en de besluiten van de Associatieraad nrs.1/8011 (toegang tot de arbeidsmarkt) en 3/8012 (sociale zekerheid). Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) blijkt dat verschillende bepalingen van besluit 3/80 rechtstreekse werking hebben.13 Deze rechtstreekse werking betreft onder meer artikel

9 Memorie van toelichting, onder Europa, eerste alinea.
10 Zie hierover F.W.M. Keunen, Schets van het europees socialezekerheidsrecht, Vermande, 2001, bladzijde 77. 11 Besluit nr.1/80 van de Associatieraad van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de Associatie (niet gepubliceerd).
12 Besluit nr.3/80 van de Associatieraad van 19 september 1980 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen van de Lid-Staten der Europese Gemeenschappen op Turkse werknemers en hun gezinsleden, PbEG 1983, C 110/60.
13 Zaak C-262/96, Sürül, Jurispr. 1999, bladzijde I-2685; gevoegde zaken C-102/98 en C-211/98, Kocak en Örs, Jurispr. 2000, bladzijde I-0000.
De volgende elementen zijn daarbij volgens het HvJ EG van belang:
- het gaat niet om voorschriften die nadere coördinatie vergen, maar om het direct toepasbare non- discriminatiebeginsel, dat ook in het EG-Verdrag zelf (artikel 12 van het EG-Verdrag) en in het Associatieakkoord (artikel 9) is neergelegd, en waarvan de desbetreffende bepaling in het besluit een uitwerking en concretisering is.


---

3, eerste lid (verbod van directe of indirecte discriminatie naar nationaliteit), en artikel
6, eerste lid (verbod van discriminatie naar woonplaats).14 In zijn advies over het BEU- verdrag met Turkije wees de Raad op de strijdigheid van de in dat verdrag opgenomen sanctiebepaling met het verbod van discriminatie naar woonplaats dat voortvloeit uit artikel 6 van besluit 3/80.15
Wat Marokko betreft, kan gewezen worden op zowel artikel 65, eerste lid (hierna: non- discriminatiebepaling) als artikel 65, vierde lid (hierna: exportbepaling) van de Euro- mediterrane overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten enerzijds, en het Koninkrijk Marokko anderzijds (hierna: Associatieakkoord).16 In zijn adviezen inzake het BEU-verdrag met Marokko wees de Raad op de strijdigheid van dit verdrag met artikel 65, eerste en vierde lid van het Associatieakkoord.17 De Raad maakte vergelijkbare opmerkingen met betrekking tot de BEU-verdragen met Tunesië en Algerije, waarmee eveneens associatieakkoorden zijn gesloten.18

In de nadere rapporten op deze adviezen weerspreekt het kabinet deze opmerkingen. Wat het discriminatieverbod betreft, wijst het desbetreffende nader rapport op een recente uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 11 april 2003, waarin wordt overwogen dat het discriminatieverbod uit het Associatieakkoord kan worden gerechtvaardigd door een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond.19 De aan de sanctiebepaling ten grondslag liggende argumenten, zo redeneert het nader rapport, zouden als een objectieve en redelijke grond voor het maken van een indirect onderscheid naar nationaliteit gekwalificeerd kunnen worden.20 De Raad is evenwel van mening dat voor de uit de voorgestelde opschortingsbepaling voortvloeiende indirecte discriminatie naar nationaliteit geen rechtvaardigingsgrond is aangevoerd die deze ongelijke behandeling toestaat in weerwil van artikel 65, eerste lid, van het Associatie- akkoord. Reeds de daarvoor vereiste evenredigheid ontbreekt naar het oordeel van de Raad, in het bijzonder nu het een sanctie betreft op een nalaten dat niet aan de gedupeerde zelf is toe te rekenen. Wat de exportbepaling betreft, wordt het standpunt ingenomen dat, kort gezegd, artikel 65, vierde lid, van het Associatieakkoord geen rechtstreeks werkende verplichting behelst tot export van socialezekerheidsuitkeringen naar Marokko gelet op artikel 67, eerste lid, van dat akkoord.21 Dat het niet bestaan van uitvoeringsmaatregelen op grond van genoemd artikel 67, eerste lid, aan rechtstreekse werking in de weg zou staan, acht de Raad, gelet op de jurisprudentie van het Hof van


- de concept-verordening van de Commissie bevat voor het desbetreffende artikel geen nadere uitwerking (deze verordening is nooit aangenomen).

- er kunnen zich geen problemen van technische aard voordoen in verband met onder meer samentelling van tijdvakken in verschillende staten.
14 Zie hiervoor naar analogie de redenering in het eerdergenoemde arrest Sürül, r.o. 55 tot en met 74, aan de hand waarvan het HvJ EG met betrekking tot artikel 3, eerste lid, tot de slotsom komt dat dit artikellid rechtstreekse werking heeft. Die overwegingen zijn op artikel 6, eerste lid, direct toepasbaar. 15 Kamerstukken II 2001/02, 28 429, nr.A.
16 PbEG 2000 L 070, 3 april 2000.
17 Artikel 65, vierde lid associatieakkoord: Kamerstukken II 2001/02, 28 275, nr.A (advies van 13 maart 2002); artikel 65, eerste lid associatieakkoord: Kamerstukken II 2002/03, 29 005, nr.A (advies van 21 maart 2003). 18 Tunesië: Kamerstukken II 2002/03, 29 005, nr.A (artikel 65, vierde lid associatieakkoord). Algerije: Kamerstukken II 2002/03, 28 848, nr.A (inzake de goedkeuring van het associatieakkoord met Algerije. Het betrof hier een met artikel 65, vierde lid, vergelijkbare bepaling).
19 LJN-nummer AF8703, Zaaknr: 99/3846 AAW.
20 Kamerstukken II 2002/03, 29 005, nr.A (advies RvS inzake verdrag tot wijziging van het BEU-verdrag met Marokko van 21 maart 2003).
21 Kamerstukken II 2001/02, 28 275, nr. A (advies inzake het voornemen tot opzegging van het BEU-verdrag met Marokko van 13 maart 2002).

6

Justitie van de Europese Gemeenschappen, in dit geval onjuist.22 De Raad adviseert dan ook om het wetsvoorstel zodanig vorm te geven, dat de voorgestelde opschortingbepaling niet van toepassing is ten aanzien van Turkije, Marokko, Algerije en Tunesië.

4. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage.

De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De Vice-President van de Raad van State,

22 Zie onder andere zaken C-18/90, Kziber, Jurispr.1991, bladzijde I-199; C-58/93, Yousfi, Jurispr. 1993, bladzijde I- 1353; C-103/94, Krid, Jurispr.1995, bladzijde I-719; C-262/96, Sürül, Jurispr. 1999, bladzijde I-2685. Ten aanzien van Turkije zijn vergelijkbare arresten gewezen: zie onder andere zaken C-192/98, Sevince, Jurispr.1990, bladzijde I-3461 en C-37/98, Savas, Jurispr.2000, bladzijde I-2927.

Bijlage bij het advies van de Raad van State van 6 februari 2004, no.W12.03.0540/IV met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.

Voorstel van wet

- Het voorgestelde artikel 19c, eerste lid, van de Algemene Ouderdomswet (AOW) als volgt aanpassen: De Sociale Verzekeringsbank is bevoegd de betaling van het ouderdomspensioen op te schorten zolang een instantie buiten Nederland, na daarom te zijn verzocht door de Sociale Verzekeringsbank, niet de gegevens heeft verstrekt die noodzakelijk zijn ter controle van feiten en omstandigheden die van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, op de hoogte van de uitkering of op het bedrag van de uitkering dat wordt betaald.
- Het voorgestelde artikel 19c, tweede lid, onderdeel a, AOW als volgt aanpas- sen:
a. een termijn van drie maanden is verstreken sinds het tijdstip waarop de gegevens door de Sociale verzekeringsbank aan die instantie buiten Nederland zijn gevraagd.

- In het voorgestelde artikel 19c, tweede lid, onderdeel c, AOW na de woorden "de pensioengerechtigde" invoegen: er van

- Het voorgestelde artikel 19c, derde lid, AOW als volgt aanpassen: Indien de Sociale Verzekeringsbank gebruik maakt van de bevoegdheid bedoeld in het eerste lid, doet zij van de opschorting schriftelijk mededeling aan de pensioengerechtigde.

Memorie van toelichting

- In de laatste alinea van het onderdeel Achtergrond de term equivalent ver- vangen door "een vergelijkbare bepaling", aangezien de voorgestelde - opschortingbepaling minder ver gaat dan de formulering van de bepaling in een aantal verdragen die wel de mogelijkheid openhoudt tot aantasting van het uitkeringsrecht.

- Het begrip "schorsing" telkens vervangen door: opschorting