Voeding
Verzorging
27-8-2004
Verweerschrift Unilever N.V. inzake de NLG 0,10
preferente aandelen
Rotterdam, 26 augustus.- Op 6 september 2004 vindt om 13.00 uur bij de
Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam de openbare zitting
plaats ter behandeling van een enquêteverzoek met betrekking tot de
NLG 0,10 cents preferente aandelen van Unilever N.V. Unilever N.V.
heeft in deze procedure een verweerschrift ingediend bij de
Ondernemingskamer. Onderstaand bestand bevat de elektronische versie
van het verweerschrift.
Gerechtshof Amsterdam
Ondernemingskamer
Rekestnr.: 854/2004 OK
Datum indiening: 11 augustus 2004
VERWEERSCHRIFT TEGEN ENQUÊTEVERZOEK EX ARTIKEL 2:345 BW
Unilever N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verweerster,
procureur: Mr B.J.H. Crans
advocaten:Mr S.E. Eisma, Mr H.J. de Kluiver,
Mr J. de Bie Leuveling Tjeenk
tegen:
P.C.W.M. Dreesmann te Londen,
en de volgende personen die staan
vermeld op de lijst die bij brief van 9
augustus 2004 van Mr. P.J. van der Korst
aan de griffier van de
Ondernemingskamer van het Gerechtshof
Amsterdam is gezonden,
verzoekers,
procureur: Mr P.J. van der Korst
advocaten:Mr P.J. van der Korst en
Mr J.H. Lemstra
Onze ref. 1 / 80
INHOUDSOPGAVE
Paragraaf Pagina
Unilever gezonde en integere onderneming.......................................................4
Speciale dividend in 1999..................................................................................4
Fiscaliteit cruciaal..............................................................................................6
Berichtgeving door Unilever N.V........................................................................8
Koersontwikkeling reflecteerde marktrisico ........................................................9
Voorgenomen besluit tot conversie d.d. 23 maart 2004....................................10
Drie alternatieven (met subvarianten) ..............................................................11
Doorrollen........................................................................................................11
Inkoop .............................................................................................................12
Conversie........................................................................................................15
..... in begin 2005.............................................................................................15
Juist besluit......................................................................................................16
Volledige verantwoording in AvA 2004.............................................................17
Impliciete instemming door AvA 2004 ..............................................................17
Kritiek Verzoekers concentreert zich op berichtgeving .....................................18
De centrale stelling van Verzoekers.................................................................18
Unilever N.V. gaf geen zekerheid.....................................................................19
Het is geen uitgesteld dividend ........................................................................20
Geen toezegging .............................................................................................21
Unilever N.V. hanteerde vaste formule.............................................................21
Geen (rechtens relevante) verwachting dat inkoop tegen EUR 6,58
zeker zou plaatsvinden....................................................................................23
Geen verdergaande mededelingen..................................................................25
Bijkomende argumenten Verzoekers ...............................................................26
NRC Handelsblad............................................................................................26
Prefs niet buiten context reguliere risicodragend kapitaal.................................29
Conversie niet alleen vangnet..........................................................................31
Door Verzoekers geselecteerde uitlatingen van adviseurs ...............................31
ABN-Amro Rothschild......................................................................................32
Uitlatingen juridisch adviseur Unilever .............................................................36
Mededeling in AvA 2003 herhaling...................................................................42
Correcte winstberekening "op verwaterde basis" biedt ook geen houvast ........43
Tussenconclusies............................................................................................44
Artikel 2:98c lid 1 BW.......................................................................................45
Geen eenduidig beeld in media........................................................................46
Centrale stelling mist feitelijke grondslag .........................................................50
Onze ref. 2 / 80
Gebeurtenissen na aankondiging op 24 maart 2004 ........................................51
Afwegingen RvB niet in strijd met gewekte verwachtingen...............................52
Geen misleiding...............................................................................................53
Geen overtreding Fondsenreglement...............................................................54
Geen wanbeleid en geen gegronde redenen om aan een juist
beleid te twijfelen.............................................................................................56
Overige gronden waarop het Verzoek moet stranden.......................................59
Beperkt en zuiver vermogensrechtelijk geschil.................................................59
Enquête in casu oneigenlijk doel en middel. Verzoekers missen daarbij
rechtens relevant belang..................................................................................60
Het Verzoek strekt niet tot het realiseren van de doeleinden van
het enquêterecht..............................................................................................62
Ook derhalve ontbreekt een rechtens te respecteren belang bij enquête .........63
Als al een belang dan moet belangenafweging tot afwijzing van het
Verzoek leiden.................................................................................................64
Ook op de voorgaande overige gronden is het Verzoek niet voor
toewijzing vatbaar............................................................................................65
Verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen moet worden
afgewezen.......................................................................................................67
Gronden voor afwijzing voorlopige voorziening nader toegelicht ......................68
Geen gerechtvaardigd belang van Verzoekers bij voorlopige voorziening,
wel grote nadelen voor Unilever N.V................................................................71
Tussenconclusie: het verzoek tot treffen van voorlopige voorzieningen
moet worden afgewezen..................................................................................72
Ontvankelijkheid Verzoekers en overige kwesties............................................72
Algemene ontkenning......................................................................................73
Producties .......................................................................................................73
Conclusie.........................................................................................................75
Unilever N.V. hoopt dat de lezer van dit verweerschrift aan de hand van de
"kopjes" boven de diverse paragrafen de draad van het verweer kan zien en zo
nodig ook de weg terug kan vinden naar bepaalde passages.
Onze ref. 3 / 80
Unilever gezonde en integere onderneming
1. Unilever1 is een gezonde, multinationale onderneming met een bekwaam
en integer bestuur dat beslissingen neemt in het belang van de
onderneming na zorgvuldige voorbereiding en na afweging van alle
relevante belangen en risico's. Zij hecht aan transparante en
evenwichtige verhoudingen met en tussen al haar (verschillende soorten)
aandeelhouders, maar ook aan nakoming naar letter en geest van
afspraken die zij maakt, in casu met de Nederlandse Belastingdienst, en
van afspraken met haar gewone en preferente aandeelhouders en die in
haar statuten zijn verankerd.
Speciale dividend in 1999
2. De gecombineerde beslissingen van Unilever N.V. en Unilever Plc - als
moedermaatschappijen van het Unilever concern - om in 1999 een
speciaal dividend uit te keren van NLG 14,50 per gewoon aandeel in het
kapitaal van Unilever N.V. en van GBP 0,6613 per gewoon aandeel in het
kapitaal van Unilever Plc is zorgvuldig voorbereid en genomen na
afweging van alle belangen. Het formele besluit tot uitkering van het
speciale dividend is uiteindelijk op voorstel van de raden van bestuur2
van Unilever N.V. en Unilever Plc genomen door de beide algemene
vergaderingen van aandeelhouders met een overweldigende
meerderheid van stemmen.3 In verband met de omstandigheid dat
Nederlandse particuliere aandeelhouders van Unilever N.V. over het
speciale dividend inkomstenbelasting van maximaal 60% zouden moeten
afdragen, is in nauw overleg met de Nederlandse Belastingdienst
gezocht naar een alternatief voor een uitkering van het speciale dividend
in contanten en dit alternatief is gevonden in een stockdividend in de
vorm van preferente aandelen met een nominale waarde van NLG 0,10
1 Verweerster wordt als Unilever N.V. aangeduid. De groep als geheel als Unilever. De
organisatiestructuur van Unilever en de zeggenschap in Unilever wordt beschreven op de bladzijden
48 en 155 tot en met 159 van het "Unilever Jaarverslag en Jaarrekening 2003". De desbetreffende
bladzijden worden als Productie U-1 in het geding gebracht. De volledige tekst van het "Unilever
Jaarverslag en Jaarrekening 2003" is o.a. beschikbaar op de website van Unilever
(www.unilever.com). Desgewenst zal Unilever N.V. afschriften van het "Unilever Jaarverslag en
Jaarrekening 2003" in het geding brengen.
2 De raden van bestuur van Unilever N.V. en Unilever Plc bestonden en bestaan uit dezelfde
personen.
3 Voor een toelichting op de redenen voor de besluiten wordt verwezen naar het Informatie
Memorandum d.d. 31 maart 1999, dat als Productie U-2 in het geding wordt gebracht.
Onze ref. 4 / 80
en een rekenwaarde van NLG 14,50. Alle aandeelhouders van
Unilever N.V. werd de keuze geboden om het speciale dividend hetzij in
contanten hetzij in de vorm van preferente aandelen te nemen. Er werd
derhalve een keuzedividend aangeboden aan alle aandeelhouders van
Unilever N.V. Aandacht verdient dat het maximale tarief voor de
inkomstenbelasting in Engeland destijds per saldo 25% bedroeg, zodat
Engelse particuliere aandeelhouders van Unilever Plc maximaal 25% van
het contante dividend aan inkomstenbelasting hebben moeten (af)dragen.
Destijds is men tot het oordeel gekomen dat voor de Engelse particuliere
aandeelhouders geen vergelijkbaar keuzedividend gedeclareerd
behoefde te worden. De Engelse particuliere aandeelhouders hebben
derhalve per saldo minimaal netto (omgerekend) EUR 4,94 ontvangen.
Ter vergelijking: bij de voorgenomen conversie van de preferente
aandelen van Unilever N.V. in het begin van 2005 ontvangen preferente
aandeelhouders EUR 4,96.4 Oogmerk van Unilever N.V. was niet om
heffing van inkomstenbelasting ten laste van haar Nederlandse
particuliere aandeelhouders geheel te voorkomen, maar wel om hen de
kans te bieden om deze mogelijk te mitigeren naar de mate van de
wettelijke mogelijkheden.
De toenmalige aandeelhouders van Unilever N.V. (waaronder Verzoekers
respectievelijk hun rechtsvoorgangers) hebben uitdrukkelijk ingestemd
met het besluit tot uitkering van een speciaal dividend en de daarmee
verband houdende besluiten tot statutenwijziging en tot uitgifte van een
nieuwe soort preferente aandelen. Zij hebben ook uitdrukkelijk ingestemd
met het toekennen van een conversiebevoegdheid van deze preferente
aandelen in gewone aandelen aan de raad van bestuur van Unilever N.V.
Op 9 juni 1999 zijn circa 211.500.000 preferente aandelen geplaatst bij
de aandeelhouders van Unilever N.V. die een keuze hadden uitgebracht
voor deze aandelen in plaats van een uitkering in contanten.
4 Gebaseerd op een beurskoers van het gewone aandeel Unilever N.V. van EUR 55,-. Unilever N.V.
brengt in het geding een overzicht van de "return on investment" (Productie U-3) waarbij een zestal
varianten wordt vergeleken: een cash dividend tegen 60% belasting (het tarief IB in 1999 in de
hoogste schijf), een cash dividend tegen 50% belasting (het tarief IB in 1999 in de op één na
hoogste schijf), een cash dividend tegen 25% belasting (zoals in Engeland) en de uitkomst van het
preferente aandelendividend bij een koers van het gewone aandeel op het moment van conversie
van EUR 50, EUR 55 en EUR 60. De uitkomsten daarvan worden vergeleken met een
(hypothetische) belegging in de AEX respectievelijk in gewone aandelen Unilever N.V.
Onze ref. 5 / 80
De slotkoers van het preferente aandeel op Euronext Amsterdam op
9 juni 1999 bedroeg EUR 5,70, hetgeen een discount betekende van ca.
13.5% ten opzichte van het contante bedrag van het dividend.
Fiscaliteit cruciaal
3. Voorafgaande aan de eerste openbare aankondiging van het speciale
dividend heeft Unilever N.V. met de Nederlandse Belastingdienst
afspraken gemaakt om te verzekeren dat de uitkering van preferente
aandelen in de vorm van een stockdividend fiscaal zou worden
behandeld als een gewoon stockdividend en niet zou zijn onderworpen
aan Nederlandse dividendbelasting en inkomstenbelasting. Deze
afspraken zijn neergelegd in een brief d.d. 4 februari 1999 van
Unilever N.V. aan de Inspecteur der Belastingen in Rotterdam, die de
brief voor akkoord heeft ondertekend. Afschrift van de brief wordt hierbij
als Productie U-4 in het geding gebracht.
De afspraken met de Nederlandse Belastingdienst kwamen er op neer
dat de preferente aandelen de volgende kenmerken zouden moeten
hebben:
- de nominale waarde bedraagt NLG 0,10 en komt uit de agio-
reserve;
- de rekenwaarde is gelijk aan het bedrag van het speciale dividend
in contanten (zal maximaal ongeveer NLG 14,00 bedragen);
- het verschil tussen de rekenwaarde en de nominale waarde wordt
voor fiscale doeleinden aangemerkt als "besmet agio";
- het dividend wordt berekend over de rekenwaarde;
- het dividend is gekoppeld aan de variabele marktrente waarbij een
korting zal worden toegepast van 25 tot 50% ten opzichte van die
rentevoet;
- het dividend wordt halfjaarlijks aangepast;
- Unilever N.V. behoudt zich het recht voor om de preferente
aandelen te converteren in gewone aandelen na verloop van vijf
jaar na uitreiking van de preferente aandelen.
Uit het vooroverleg met de Belastingdienst was gebleken dat een regeling
waarbij aan de houders van preferente aandelen de zekerheid werd
geboden dat zij na verloop van tijd alsnog een bedrag van NLG 14,50
zouden kunnen realiseren voor de fiscus onaanvaardbaar was. Voor de
fiscus was van belang dat de houders van preferente aandelen net
Onze ref. 6 / 80
zoals iedere houder van bij wijze van stockdividend uitgekeerde
aandelen marktrisico zouden lopen. In overleg met de Belastingdienst
is aan dit marktrisico vorm gegeven door aan Unilever N.V. (en
uitdrukkelijk niet aan de houders van preferente aandelen) een
conversierecht toe te kennen, zodat Unilever N.V. de preferente aandelen
zou kunnen converteren in gewone aandelen volgens een bepaalde
formule. Deze formule werd in artikel 50 van de nieuwe statuten
neergelegd. De formule kwam er op neer dat de conversiekoers
rechtstreeks gekoppeld was aan de beurskoers van het gewone aandeel5
vlak voor het moment van conversie, met dien verstande dat een
maximum was ingebouwd, waardoor bij een beurskoers van de gewone
aandelen van meer dan EUR 73,18 het maximum bereikt zou worden.
Per saldo zou bij conversie nimmer meer dan maximaal NLG 14,50
respectievelijk EUR 6,58 aan gewone aandelen worden gerealiseerd en
liep de houder van preferente aandelen het risico, dat bij een lagere
beurskoers van de gewone aandelen dan EUR 73,18, hij een
dienovereenkomstig lagere waarde zou realiseren.
Verder was voor de Belastingdienst van belang dat Unilever N.V. niet op
te korte termijn tot inkoop of conversie zou (kunnen) overgaan. Om die
reden werd vastgelegd dat Unilever N.V. niet binnen vijf jaar na de eerste
uitgifte van de preferente aandelen tot conversie of inkoop zou overgaan.
Daarmee had het door de fiscus vereiste marktrisico betrekking op de
periode na 9 juni 2004; het hierboven genoemde risico - dat de houder
van een preferent aandeel bij een lagere beurskoers van de gewone
aandelen dan EUR 73,18, een dienovereenkomstig lagere waarde zou
realiseren kon vanaf 9 juni 2004 realiteit worden.
Unilever N.V. meende dat het in het belang van de houders van
preferente aandelen zou zijn indien er ten minste enig uitzicht zou zijn op
een beëindiging van de preferente aandelen. Zonder dat uitzicht zou de
koers van het preferente aandeel zich ontwikkelen op basis van een
perpetueel preferent aandeel met een betrekkelijk laag dividend
rendement. Dat werd niet in het belang van de preferente
aandeelhouders geacht en reflecteerde niet de bedoeling van Unilever
N.V. In dit verband stemde de Belastingdienst er mee in dat Unilever N.V.
bij de aankondiging van het speciale dividend de verwachting kon
5 Waar in dit verweerschrift wordt gesproken van de koers van het gewone aandeel, wordt steeds
bedoeld de koers van het certificaat van het gewone aandeel Unilever N.V. genoteerd aan Euronext
Amsterdam en opgenomen in de AEX-index.
Onze ref. 7 / 80
uitspreken dat na vijf jaar daadwerkelijk tot conversie zou worden
overgegaan, zonder dat daarbij zekerheid werd gegeven.
Aan de opzet van de preferente aandelen zoals hierboven beschreven
was inherent dat Unilever N.V. niet na de 5 jaars "wachtperiode" zeker
NLG 14,50 of EUR 6,58 kon vergoeden. Na 9 juni 2004 liepen de houders
van preferente aandelen daadwerkelijk marktrisico.
De uiteindelijke tekst van de openbare mededelingen waarin deze opzet
is verwerkt (zoals verwoord in het Informatie Memorandum en de concept
tekst van de statuten) is vooraf door de Belastingdienst goedgekeurd.
4. De aankondiging van het speciale dividend, met name de fiscale
aspecten daarvan, hebben destijds in Nederland tot fikse politieke
rumoeren geleid. De toenmalig Staatssecretaris van Financiën heeft er in
de Tweede Kamer over moeten debatteren en vervolgens ook
kamervragen moeten beantwoorden. Bij de beantwoording van die
kamervragen heeft hij uitdrukkelijk aangegeven dat de Belastingdienst
akkoord was gegaan met de door Unilever N.V. beoogde fiscale
behandeling, omdat het ging om een "gewoon" stockdividend. De
Staatssecretaris heeft ook aangegeven dat het niet ging om een
uitgestelde betaling van het dividend waarop gedurende de periode van
uitstel een soort rentevergoeding werd betaald.6 Het Ministerie van
Financiën heeft hierover zelfs een persbericht uitgegeven.
Berichtgeving door Unilever N.V.
5. Teneinde de gunstige fiscale behandeling van de uitkering van het
speciale dividend in 1999 niet in gevaar te brengen, heeft Unilever N.V.
zich in de periode vanaf de eerste aankondiging van het speciale
dividend op 23 februari 19997 tot en met de aankondiging op 24 maart
2004 van het voorgenomen besluit tot conversie van de preferente
aandelen, in haar berichtgeving consequent gehouden aan de formule
die met de Nederlandse Belastingdienst was afgestemd en die reeds in
het Informatie Memorandum en in latere jaren telkens in de jaarrekening
van Unilever N.V. is herhaald en vanaf eind maart 2002 ook op de
website van Unilever N.V. heeft gestaan. Met deze formule beoogde
6 Zie ook paragraaf 21 hierna.
7 Zowel in een persbericht van die datum als in een brochure die vanaf die datum beschikbaar was;
zie Producties U-5 en U-6.
Onze ref. 8 / 80
Unilever N.V. aan te geven dat er vóór 9 juni 2004 geen inkoop of
conversie zou plaatsvinden en dat de raad van bestuur ná 9 juni 2004 in
beginsel drie opties had en uitdrukkelijk openhield, te weten: de
preferente aandelen laten uitstaan, inkopen of converteren, met dien
verstande dat houders van preferente aandelen wel enig uitzicht werd
geboden op beëindiging van de preferente aandelen. Dit uitzicht werd
geboden niet alleen door de bewoordingen van de formule (waarin de
verwachting van conversie was opgenomen), maar ook door de uitspraak
dat de bedoeling van de preferente aandelen niet was om te dienen als
permanent financieringsinstrument en door de omstandigheid dat de
beursnotering op Euronext Amsterdam was gevraagd tot 31 december
2004. Uitdrukkelijk werd geen zekerheid geboden noch werden harde
uitspraken gedaan.
Hoezeer Unilever N.V. beducht was dat zij de fiscale behandeling in
gevaar zou kunnen brengen door meer te zeggen dan de formule die
keer op keer werd gebruikt in de openbare berichtgeving en die met de
fiscus was afgestemd, blijkt ook wel uit de omstandigheid dat toen zij
vóór 9 juni 2004 de voorgenomen conversie aankondigde, zij zich vooraf
had vergewist dat de fiscus geen bezwaar maakte tegen het doen van
een mededeling vóór 9 juni 2004.
Koersontwikkeling reflecteerde marktrisico
6. Vastgesteld kan worden dat de koersontwikkeling van het preferente
aandeel het aan de preferente aandelen verbonden marktrisico
reflecteerde. Op geen enkel moment gedurende de periode na uitgifte
van de preferente aandelen op 9 juni 1999 heeft de koers zich bewogen
alsof het een effect betrof met een gegarandeerde uitkering van
EUR 6,58 betaalbaar in de tweede helft van 2004. De door
beleggingsadviseurs en analisten berekende rendementen van veelal
rond de 20% en soms nog hoger reflecteerden het marktrisico op niet mis
te verstane wijze, vgl. paragraaf 40 hierna.
Unilever N.V. brengt in het geding een koersoverzicht over de periode
van 9 juni 1999 tot en met 23 maart 2004 (Productie U-7). In dit
koersoverzicht geeft de bovenste lijn de koers van de gewone aandelen
Unilever N.V. weer en de onderste lijn de koers van de preferente
aandelen. De middelste lijn geeft de hypothetische koersontwikkeling
weer van een preferent aandeel met een gegarandeerde uitbetaling van
EUR 6,58 in de tweede helft van 2004. Uit dit koersoverzicht is duidelijk
Onze ref. 9 / 80
dat de koers van de preferente aandelen zich niet bewoog als een effect
met een gegarandeerde uitkomst in de tweede helft van 2004. Verder is
duidelijk dat er een duidelijke correlatie is tussen de koersbewegingen
van de gewone aandelen en die van de preferente aandelen. Kortom: de
markt begreep de aan de preferente aandelen verbonden risico's zeer
wel en heeft deze risico's tot uitdrukking gebracht in de waardering van
de preferente aandelen: het risico is steeds een onderdeel geweest van
de prijs.
Voorgenomen besluit tot conversie d.d. 23 maart 2004
7. De raad van bestuur van Unilever N.V. heeft in zijn vergadering van
23 maart 2004 na beurs het voorgenomen besluit genomen om tot
conversie van de preferente aandelen over te gaan in het eerste kwartaal
van 2005. Het voorgenomen besluit is op 24 maart 2004 onverwijld
voorbeurs openbaar gemaakt. De bevoegdheid om na 9 juni 2004 een
definitief besluit tot conversie te nemen, wordt in artikel 50 van de
statuten van Unilever N.V. aan de raad van bestuur toegekend. Gelet op
de omstandigheid dat op 12 mei 2004 de jaarlijkse algemene vergadering
van aandeelhouders van Unilever N.V. zou worden gehouden en te
verwachten viel dat in die vergadering uitvoerig geïnformeerd zou worden
naar de voornemens van de raad van bestuur ter zake van de preferente
aandelen, heeft de raad van bestuur het raadzaam geoordeeld om
voorafgaande aan de algemene vergadering van aandeelhouders zich te
bezinnen op de situatie en zich een oordeel te vormen over de richting
waarin een definitief besluit zou moeten gaan en daarover een openbare
mededeling te doen. Onder de gegeven omstandigheden was dit
verstandig beleid.8 Aangenomen mag worden dat het nemen en
uitspreken van een voorgenomen besluit eveneens tot de bevoegdheid
van de raad van bestuur gerekend kan worden. Tenslotte was een reden
voor het nemen van een voorgenomen besluit dat uit de agenda voor de
algemene vergadering van aandeelhouders en de daarin opgenomen
voorstellen tot inkoop van aandelen mogelijk speculatieve conclusies
getrokken zouden worden ten aanzien van wat Unilever N.V. in de zomer
van 2004 zou besluiten en men dat ongewenst achtte.
8 Terzijde merkt Unilever N.V. op dat een zeer beperkt aantal aandeelhouders haar bekritiseerd heeft
over het moment waarop de aankondiging van het voornemen werd gedaan, maar Unilever N.V. kan
niet uitsluiten dat het hier betreft aandeelhouders die bezig waren hun positie in preferente
aandelen te verkopen en met die exercitie nog niet gereed waren ten tijde van de aankondiging van
het voorgenomen besluit op 24 maart 2004.
Onze ref. 10 / 80
De raad van bestuur van Unilever N.V. heeft de voorbereiding van het
voorgenomen besluit eind 2003 ter hand genomen. Interne en externe
adviseurs zijn geraadpleegd en de diverse voor- en nadelen van de
mogelijke alternatieven zijn in kaart gebracht. De belangen en risico's zijn
geïdentificeerd.
Vóórdat het voorgenomen besluit werd genomen en openbaar gemaakt,
had de raad van bestuur zich ervan vergewist dat de aankondiging niet
niet zou stuiten op bezwaren van de Belastingdienst op grond van de met
haar gesloten overeenkomst. De Belastingdienst heeft in februari 2004
aan Unilever N.V. bevestigd dat zij geen bezwaar had tegen een
openbare mededeling vóór 9 juni 2004.
Drie alternatieven (met subvarianten)
8. Grosso modo kon de raad van bestuur drie alternatieven met
subvarianten - in overweging nemen, hetgeen de raad van bestuur ook
heeft gedaan. Allereerst de mogelijkheid om de preferente aandelen na
2004 te laten uitstaan ("doorrollen"). Ten tweede de mogelijkheid van
inkoop en ten derde conversie.
Doorrollen
9. Welke overwegingen hebben een hoofdrol gespeeld bij de voorbereiding
en het uiteindelijk nemen van het voorgenomen besluit? Hieronder geeft
Unilever N.V. daarvan een samenvatting.
Allereerst is het alternatief van "doorrollen" overwogen, maar om
verschillende redenen uiteindelijk niet in aanmerking gekomen. De
preferente aandelen waren door Unilever N.V. van de aanvang af niet
bedoeld als financieringsinstrument. Hoewel er geen harde toezeggingen
waren gedaan of zekerheid was gegeven en Unilever N.V. de optie van
"doorrollen" doelbewust open had gehouden, heeft Unilever N.V. onder
andere met de beperkte duur van de gevraagde beursnotering tot
31 december 2004 wel duidelijk een signaal afgegeven dat het alternatief
van "doorrollen" zeker niet de voorkeur van Unilever N.V. had.
"Doorrollen" zou nadelig zijn voor de houders van preferente aandelen,
gelet op het lage dividend en de "bovengrens" op de conversiekoers,
waardoor een houder van preferente aandelen bij conversie in elk geval
nooit meer dan NLG 14,50 of EUR 6,58 zou realiseren. De voordelen
voor Unilever N.V. en de gewone aandeelhouders (kort gezegd: relatief
Onze ref. 11 / 80
lage financieringslasten en de mogelijkheid van verdere schuldreductie)
wogen naar het oordeel van de raad van bestuur niet op tegen de
nadelen voor de preferente aandeelhouders.
Inkoop
10. Bij de inkoop is gekeken naar in beginsel twee varianten: een inkoop
tegen conversiewaarde en een inkoop boven de conversiewaarde.
Voor de houders van preferente aandelen zou een inkoop tegen
conversiewaarde economisch niet verschillen van conversie. Hoewel er in
1999 vermoed werd dat er meer technische bezwaren verbonden waren
aan een conversie dan aan een inkoop, bleek bij de voorbereiding van
het voorgenomen besluit in 2004 dat die technische complicaties van
conversie zijn te ondervangen (zie paragraaf 26 hierna). Al met al leidde
dat tot de conclusie dat inkoop tegen de conversiewaarde in plaats van
conversie voor Unilever N.V. en de andere belanghebbenden geen
voordelen bood respectievelijk economisch gelijkwaardig was aan
conversie vanuit het perspectief van de preferente aandeelhouders.
11. Vervolgens is stilgestaan bij inkoop tegen een prijs hoger dan de
conversiewaarde, bijvoorbeeld tegen een bedrag gelijk aan NLG 14,50 of
EUR 6,58. De raad van bestuur heeft zich terdege gerealiseerd dat
minst genomen bij sommige houders van preferente aandelen de hoop
leefde dat Unilever N.V. in staat zou blijken om NLG 14,50 of EUR 6,58
te betalen. Hoewel voor de raad van bestuur vaststond dat Unilever N.V.
in en na 1999 geen zekerheid had gegeven, geen toezeggingen had
gedaan en zelf geen grond had gegeven voor een verwachting dat
preferente aandelen in 2004 zeker zouden worden ingekocht tegen
betaling van een bedrag van NLG 14,50 of EUR 6,58, was het voor de
raad van bestuur alleen al uit een oogpunt van goede investor relations
verstandig om rekening te houden met de in een gedeelte van de markt
levende verwachtingen, wat er zij van de gegrondheid van die
verwachtingen en de mate waarin die gedachte onder beleggers was
verspreid. De raad van bestuur heeft geconcludeerd dat zij noch door de
statuten, noch door enige andere relevante regel, noch door uitlatingen
die eerder door of namens Unilever N.V. waren gedaan gebonden was
om te kiezen voor dit alternatief, maar dat neemt niet weg dat de in een
gedeelte van de markt levende verwachtingen wel een passend gewicht
in de schaal hebben gelegd. Uiteindelijk waren er twee inhoudelijke
redenen en één procedurele reden die de raad van bestuur aanleiding
Onze ref. 12 / 80
gaven om niet te kiezen voor het alternatief van inkoop tegen een hogere
waarde dan de conversiewaarde.
12. De eerste van de twee inhoudelijke redenen had betrekking op het
karakter van de betaling van een prijs hoger dan de conversiewaarde.
Vastgesteld hebbende dat geen juridische verplichting bestond om
preferente aandelen in te kopen tegen betaling van een prijs hoger dan
de conversiewaarde, zou de betaling het karakter van een onverplichte
uitkering hebben gekregen. Gelet op de rechten en belangen van de
gewone aandeelhouders van Unilever N.V. en de repercussies die een
onverplichte uitkering zou kunnen hebben op de relatie met (de
aandeelhouders van) Unilever Plc. uit hoofde van de Egalisatie
Overeenkomst, werd dit door de raad van bestuur als een zwaarwegende
complicatie ondervonden. Het doen van een onverplichte uitkering en het
laten lopen van een conversiemogelijkheid zou gekwalificeerd kunnen
worden als onbehoorlijk bestuur. Daar kwam nog een tweede
inhoudelijke reden bij van fiscale aard.
13. De raad van bestuur heeft vanzelfsprekend ook de fiscale consequenties
van met name de inkoop- en conversiealternatieven onder ogen gezien.
Conversie zou nauwelijks tot belastingheffing leiden bij Unilever N.V.9 en
naar is aan te nemen evenmin bij - haar aandeelhouders. Bij inkoop
tegen een prijs van EUR 6,58 derhalve een prijs aanmerkelijk boven de
conversiewaarde zou dit totaal anders liggen. De relatie met de
Belastingdienst zou zeker ernstig geschaad worden; met de
Belastingdienst was immers in 1999 belastingvrije toekenning van de
preferente aandelen overeengekomen, omdat met de preferente
aandelen een koersrisico zou worden gelopen. Bij een inkoop tegen
EUR 6,58 zou achteraf de Belastingdienst kunnen constateren dat de
houders van preferente aandelen geen risico hebben gelopen, omdat de
koersontwikkeling van het gewone aandeel Unilever N.V. niet van invloed
is geweest op de hoogte van de prijs bij inkoop. Ernstige verstoring van
de relatie met de Belastingdienst zou voor Unilever N.V. op langere
termijn zeer schadelijke gevolgen kunnen hebben vanwege ernstige
twijfel aan de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van Unilever N.V.
kunnen hebben, maar zou er tevens toe kunnen leiden dat de
9 Unilever N.V. is met de Belastingdienst overeengekomen dat er een bedrag van maximaal EUR 3,2
miljoen door Unilever N.V. betaald zal worden als dividendbelasting ter zake van de uitreiking van
de gewone aandelen bij conversie, waarbij het nominale bedrag niet ten laste van een agioreserve
gebracht kan worden, terwijl voorts een relatief gering bedrag aan kapitaalsbelasting verschuldigd
zal zijn.
Onze ref. 13 / 80
Belastingdienst zou onderzoeken of navordering van inkomstenbelasting
en naheffing van dividendbelasting over het in 1999 toegekende dividend
mogelijk zou zijn. Weliswaar zou Unilever N.V. in een debat met de
Belastingdienst bepleiten dat er geen verplichting tot inkoop was, maar
de omstandigheid dat Unilever N.V. dus niettemin inkocht op een prijs die
voor Unilever N.V. niet de beste transactieprijs was en voor haar zelf en
de overige aandeelhouders ongunstiger dan het alternatief van
conversie, zou de fiscus sterke argumenten geven. De raad van bestuur
werd geadviseerd dat er een gerede kans bestaat dat zo'n naheffing of
navordering dan ook stand zal houden. De financiële gevolgen voor
Unilever N.V. en voor degenen die in 1999 gekozen hebben voor het
alternatief preferente aandelen, zouden bij een succesvolle navordering
c.q. naheffing zeer ernstig zijn. Bij de Nederlandse particuliere
aandeelhouders zou inkomstenbelasting over 1999 tegen het
progressieve tarief over de (contante) waarde van EUR 6,58 per aandeel
kunnen worden nagevorderd. Unilever N.V. zou een naheffingsaanslag
dividendbelasting 1999 krijgen opgelegd van ruim EUR 450.000.000
exclusief rente en eventuele boete tot 100%. Zelfs al zou de kans op
succes van de Belastingdienst minder groot zijn geweest dan werd
ingeschat, dan nog zou het onverantwoord zijn geweest om dit risico te
lopen. Bovendien zou inkoop dan nog steeds overige niet onaanzienlijke
fiscale kosten met zich brengen.
De fiscale risico's voor Unilever N.V. van het doen van een inkoop tegen
NLG 14,50 of EUR 6,58 waren in feite dermate ernstig dat, gegeven het
grote verschil tussen de marktwaarde van de preferente aandelen en de
conversiewaarde bij conversie, het onverantwoord zou zijn geweest om
deze risico's te negeren. Uiteindelijk gaven deze twee inhoudelijke
bezwaren de doorslag. Het voordeel van de houders van preferente
aandelen bij een betaling van EUR 6,58 woog daar niet tegenop, te meer
niet omdat de opzet mitigeren van de belastingheffing op het speciale
dividend grotendeels werd behaald bij conversie. Daar kwam nog een
procedurele complicatie bij: voor inkoop van de preferente aandelen is op
grond van het bepaalde van artikel 2:98 BW de machtiging van de
algemene vergadering van aandeelhouders vereist. De overgrote
meerderheid van de stemmen in de algemene vergadering van
aandeelhouders kan door houders van gewone aandelen worden
uitgeoefend. Indien de raad van bestuur al zou hebben overwogen om de
algemene vergadering om de wettelijk vereiste machtiging voor inkoop
ruim boven de conversiewaarde te vragen, zou hij ter toelichting ook op
de nadelen voor de vennootschap en de grote fiscale risico's hebben
Onze ref. 14 / 80
moeten wijzen. Het laat zich raden hoe de stemming in de algemene
vergadering van aandeelhouders uiteindelijk zou zijn verlopen en een
verantwoordelijk handelend bestuur van een grote multinationale
openbare vennootschap doet er verstandig aan om de vergadering geen
voorstellen te doen waarvan zij in haar hart de nadelen en de risico's niet
verdedigbaar vindt.
Conversie
14. Op deze manier bleef het alternatief van conversie over. Bij conversie
zou de opzet van de hele exercitie mitigeren van de belastinglast op
het speciale dividend grotendeels tot z'n recht komen. Aan conversie
zijn voor Unilever N.V. geen nadelen verbonden. Dat geldt ook voor de
houders van gewone aandelen. Bij de creatie van de preferente aandelen
in 1999 bestond nog de vrees dat conversie complicaties zou kunnen
hebben in de relatie met Unilever Plc. uit hoofde van de Egalisatie
Overeenkomst. Bij nadere beschouwing bij de voorbereiding van het
voorgenomen besluit in 2004 bleek dat die complicaties weggenomen
zouden kunnen worden door bij conversie geen gebruik te maken van de
uitgifte van nieuwe gewone aandelen, maar bij conversie bestaande
ingekochte gewone aandelen over te dragen. Die bestaande gewone
aandelen zouden daarvoor kunnen worden ingekocht. Het verkrijgen van
de door de wet vereiste machtiging voor de inkoop werd als een geringe
complicatie beschouwd. Uit het verloop van de algemene vergadering
van aandeelhouders van 12 mei 2004 bleek dat die inschatting juist was.
De machtiging tot inkoop is met overgrote meerderheid gegeven.
...... in begin 2005
15. Teneinde echter fiscale complicaties te vermijden die zouden kunnen
ontstaan bij een omvangrijke inkoop in 2004, heeft de raad van bestuur
zich gerealiseerd dat de eventuele inkoop gespreid zou moeten worden
over de jaren 2004 en 2005. Indien de inkoop geconcentreerd zou
worden in 2004 zou Unilever N.V. surtax verschuldigd kunnen zijn.10 Het
is om die reden dat het voorgenomen besluit is genomen om de
conversie eerst in het eerste kwartaal van 2005 te laten plaatsvinden. De
raad van bestuur heeft daarbij overwogen dat een gering uitstel van de
conversie geen nadelen voor de preferente aandeelhouders zou
10 Surtax is bij de belastingherziening 2001 ingevoerd om te verhinderen dat vennootschappen kort na
de introductie van het nieuwe belastingregime onevenredig grote dividenden zouden uitkeren.
Onze ref. 15 / 80
opleveren, mits de beursnotering voor de preferente aandelen zou
kunnen worden verlengd. Die verlenging heeft intussen met instemming
van Euronext Amsterdam plaatsgevonden.11 Voor zover Unilever N.V.
bekend stuit het moment van de voorgenomen conversie op zich
nagenoeg niet op bezwaren bij houders van preferente aandelen.
Juist besluit
16. Uit de voorgaande paragrafen blijkt dat de raad van bestuur het
voorgenomen besluit heeft genomen binnen zijn bevoegdheid en dat hij
met de belangen van alle verschillende soorten aandeelhouders maar in
het bijzonder ook de belangen van de houders van preferente aandelen
terdege rekening heeft gehouden. De raad van bestuur heeft zich bij de
voorbereiding georiënteerd op alle in aanmerking komende alternatieven,
heeft de voor- en nadelen daarvan in kaart gebracht respectievelijk laten
brengen, heeft de risico's verbonden aan de diverse alternatieven
geïdentificeerd en afgewogen en heeft uiteindelijk de beslissing
genomen. Deze beslissing is juist en integer en getuigt van goed
ondernemingsbestuur, zowel waar het gaat om de belangen van de
vennootschap en de houders van gewone aandelen als om de
gerechtvaardigde belangen van de houders van de preferente aandelen.
Deze beslissing kan zeker de toets doorstaan dat zij in redelijkheid
genomen had kunnen worden. Voor ieder van deze alternatieven waren
voordelen en nadelen te identificeren, terwijl het voor de raad van
bestuur eveneens duidelijk was dat de belangen van gewone
aandeelhouders niet per definitie spoorden met die van de houders van
de onderhavige preferente aandelen. Aan sommige alternatieven waren
voor de vennootschap geen of minder risico's verbonden, maar aan
andere zeer substantiële. Uiteindelijk heeft de raad van bestuur de knoop
doorgehakt en het voorgenomen besluit genomen tot conversie, omdat
alles afwegende conversie per saldo in het belang van de onderneming
was en het overgrote deel van de aandeelhouders. Het voorgenomen
besluit is zorgvuldig voorbereid en op goede gronden genomen. Het
definitieve conversiebesluit valt binnen de bevoegdheid van de raad van
bestuur. Het vormt een juiste, verantwoorde en minst genomen redelijke
uitoefening van de taak waarmee de raad van bestuur in 1999 door de
aandeelhouders van de vennootschap is belast: het nemen van een
beslissing over de aanwending van het conversierecht dat de
aandeelhouders bij de uitgifte van de preferente aandelen aan de
11 Op dit uitstel wordt overigens door Verzoekers (noch door andere beleggers) kritiek uitgeoefend.
Onze ref. 16 / 80
vennootschap hebben voorbehouden. De uitoefening van die
bevoegdheid was in 1999 uitdrukkelijk in handen van de raad van bestuur
gelegd.
Volledige verantwoording in AvA 2004
17. De voorzitter van de raad van bestuur van Unilever N.V., de heer
Burgmans, heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders van
Unilever N.V. op 12 mei 2004 een zeer uitvoerige verantwoording
afgelegd van het voorgenomen conversiebesluit en van de overwegingen
die de raad van bestuur tot dit voorgenomen besluit hebben gebracht.
Vervolgens hebben aanwezige aandeelhouders en certificaathouders
zeer ruim de gelegenheid gehad om vragen te stellen en alle vragen zijn
beantwoord. Als Producties U-8 en U-9 brengt Unilever N.V. hierbij in
het geding de schriftelijke versie van de toelichting en het zakelijke
verslag van hetgeen in de algemene vergadering van aandeelhouders
van Unilever N.V. op 12 mei 2004 is besproken. De kwestie van de
preferente aandelen komt vooral aan de orde op de bladzijden 19 tot en
met 43 en de bladzijden 46 en 71 van het zakelijke verslag.
Impliciete instemming door AvA 2004
18. Formeel heeft de algemene vergadering van aandeelhouders geen
besluit genomen over het voorgenomen conversiebesluit, reeds omdat de
algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid daartoe bij
het bestuur heeft gelegd. Bij het verlenen van décharge aan de leden van
de raad van bestuur is echter door de algemene vergadering wel
uitdrukkelijk stilgestaan bij de preferente aandelen. Bij het inrichten van
de agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders 2004
heeft de raad van bestuur uitdrukkelijk de verantwoording over de
preferente aandelen vooraf doen gaan aan de beraadslaging en
besluitvorming over de décharge, zodat aandeelhouders daarmee
desgewenst rekening konden houden. De directeur van de VEB
(Verzoekster sub 5) heeft uitdrukkelijk aangegeven dat de omstandigheid
dat de beraadslagingen over de afwikkeling van de preferente aandelen
reeds in 2003 zouden zijn aangevangen, voor hem reden was om zich bij
het punt van décharge over 2003 van stemming te onthouden. Ondanks
de interventie van de VEB en ondanks de stemonthouding van de VEB is
het besluit tot déchargeverlening met een overweldigende meerderheid
van stemmen aanvaard. Ook bij het agendapunt 'Inkoop van aandelen' is
het punt van de afwikkeling van de preferente aandelen uitdrukkelijk door
Onze ref. 17 / 80
de algemene vergadering van aandeelhouders in aanmerking genomen.
De directeur van de VEB heeft terecht ter vergadering gesignaleerd dat
de inkoopmachtiging kon worden aangewend voor de afwikkeling van de
preferente aandelen, zoals voorgenomen door de raad van bestuur. Hij
heeft vergadergerechtigden die bezwaar hadden tegen het voorgenomen
conversiebesluit opgeroepen tegen inkoop van aandelen te stemmen. Hij
heeft ook aangegeven dat hij zelf tegen zou stemmen namens houders
van 16.000.000 aandelen. Zeven andere preferente aandeelhouders
hebben eveneens tegen gestemd. Het besluit tot inkoop van aandelen
dat de weg opent voor inkoop van gewone aandelen ter financiering van
de conversie van preferente aandelen is vervolgens met
overweldigende meerderheid door de algemene vergadering van
aandeelhouders aanvaard.
Kritiek Verzoekers concentreert zich op berichtgeving
19. Unilever N.V. stelt vast dat in het Verzoekschrift geen woord van kritiek
wordt geuit op de besluiten tot uitkering van het speciale dividend in 1999
noch op de wijze van totstandkoming van deze besluiten. Unilever N.V.
stelt ook vast dat in het Verzoekschrift geen inhoudelijke kritiek wordt
geuit op het voorgenomen besluit tot conversie van de preferente
aandelen noch op de wijze van totstandkoming daarvan. De kritiek van
Verzoekers beperkt zich tot de stelling dat het voorgenomen
conversiebesluit in strijd zou zijn met de door Unilever N.V. van 1999 tot
aan 24 maart 2004 gewekte verwachtingen.
De centrale stelling van Verzoekers
20. Het werkelijke punt van kritiek van Verzoekers betreft dan ook niet de
inhoud of de wijze van totstandkoming van de besluiten tot uitkering van
het superdividend in 1999 en het voorgenomen besluit tot conversie
zoals aangekondigd op 24 maart 2004. Het centrale punt van kritiek van
Verzoekers ligt besloten in hun stelling:
"Unilever heeft voor, tijdens en na de emissie van de
Preferente Aandelen (9 juni 1999) structureel, consistent
en consequent de verwachting bij haar aandeelhouders en
de beleggers gewekt, dat zij de Preferente Aandelen vijf
jaar na emissie tegen de uitgiftekoers (EUR 6,58) zou
inkopen."
Onze ref. 18 / 80
Aldus letterlijk de aanhef van paragraaf 13 van het Verzoekschrift en
telkens in iets andere bewoordingen verspreid door de tekst van het
Verzoekschrift. Gemakshalve zal Unilever N.V. deze stelling (in haar
verschillende varianten) hierna ook wel aanduiden als de "centrale
stelling van Verzoekers".
Unilever N.V. betwist uitdrukkelijk dat zij voor, tijdens en na de emissie
van de Preferente Aandelen in 1999 structureel, consistent en
consequent de verwachting heeft gewekt dat zij de Preferente Aandelen
vijf jaar na emissie tegen de uitgiftekoers van NLG 14,50 (EUR 6,58) zou
inkopen. De centrale stelling van Verzoekers is dus niet juist;
integendeel.
Unilever N.V. gaf geen zekerheid
21. Unilever N.V. heeft er geen enkele onduidelijkheid of onzekerheid over
laten bestaan dat houders van preferente aandelen geen zekerheid
hadden dat de preferente aandelen na 9 juni 2004 zouden worden
ingekocht tegen betaling van een bedrag van NLG 14,50 of EUR 6,58,
ten onrechte door Verzoekers aangeduid als de oorspronkelijke
uitgiftekoers. Verzoekers doen het nu voorkomen alsof Unilever N.V. die
zekerheid wèl heeft verschaft, maar dat is niet juist. Hierbij is ook van
belang dat de Nederlandse Belastingdienst uitdrukkelijk en in het
openbaar door middel van een persbericht d.d. 14 april 1999 heeft
meegedeeld:
"De raad van bestuur van een beursgenoteerde
onderneming is bevoegd tot het aanbieden van een
keuzedividend. Voor de belastingheffing wordt vervolgens
aangesloten bij de individuele keuze van de
aandeelhouder. De concrete belastingheffing die
afhankelijk is van de keuze ter zake stoelt op wet en
jurisprudentie.
Unilever heeft wel de vrijheid om na ommekomst van
minimaal een periode van vijf jaar over te gaan tot inkoop
van de preferente aandelen dan wel tot een conversie in
gewone aandelen.
Gedurende die tijd wordt op het preferente aandeel
belastbaar dividend vergoed. Er is geen sprake van een
dividend dat nu wordt gedeclareerd en pas over vijf jaar
betaalbaar wordt gesteld. Van een "tussentijdse
rentebetaling tot betaalbaarstelling van het dividend" is,
anders dan de vragensteller meent, geen sprake."
Onze ref. 19 / 80
Aldus het antwoord van de Staatssecretaris van Financiën op vragen van
een lid van de Tweede Kamer zoals opgenomen in een persbericht van
het Ministerie van Financiën d.d. 14 april 1999 (Productie U-10). Ook en
juist op grond van deze mededeling van de Belastingdienst zelf, moet het
voor alle beleggers duidelijk zijn geweest dat Unilever N.V. na 9 juni 2004
wel de vrijheid had om in te kopen, maar beleggers niet een aanspraak
hadden op inkoop, laat staan op inkoop tegen een vast bedrag van
EUR 6,58. Zou Unilever N.V., na met de Belastingdienst te zijn
overeengekomen dat de preferente aandelen als stockdividend konden
worden aangemerkt, die aanspraak wèl hebben gecreëerd of die
zekerheid wèl hebben gegeven, dan zou er sprake zijn geweest van een
uitgesteld dividend, met zeer waarschijnlijk alle zeer ongunstige en
ingrijpende fiscale gevolgen van dien.
Het is geen uitgesteld dividend
22. De stelling van Verzoekers in paragraaf 29 van het Verzoekschrift:
"Het is een uitgestelde uitbetaling van het in 1999
aangekondigde Speciale Dividend".
mist alleen al daarom elke grond. Voor zover Verzoekers hun beweerde
verwachtingen op dit soort stellingen baseren, is wel duidelijk dat de
onderbouwing van hun verwijten aan Unilever N.V. ontoereikend is.
23. De mededelingen die Unilever N.V. zelf heeft gedaan, bieden ook geen
enkel aanknopingspunt voor de stelling dat er in wezen sprake was van
een (in de preferente aandelen) belichaamd recht of aanspraak op
uitgestelde betaling van het dividend van NLG 14,50. Indien dat recht of
die aanspraak in die preferente aandelen zou zijn belichaamd, zou dat
een statutaire verankering hebben gevergd en vermelding in het
Informatie Memorandum. Geen van beide is het geval. Reeds daarom
konden en mochten beleggers niet verwachten dat aan de preferente
aandelen wel een recht of aanspraak was verbonden tot uitgestelde
betaling van het oorspronkelijke dividend van NLG 14,50. Aan de
aandelen zijn naar Nederlands vennootschapsrecht slechts die rechten
verbonden die een statutaire grondslag hebben. Beleggers konden zich
door raadpleging van de openbare statuten en raadpleging van het
Informatie Memorandum er van vergewissen dat een dergelijk recht of
Onze ref. 20 / 80
aanspraak niet bestond. Integendeel, bij raadpleging van het Informatie
Memorandum en de openbare statuten konden beleggers zien en lezen
dat de raad van bestuur de bevoegdheid had om na 9 juni 2004 een
besluit tot conversie te nemen in gewone aandelen volgens de in de
statuten opgenomen conversieformule, die er op neerkwam dat bij
conversie de dan geldende koers van de gewone aandelen maatgevend
zou zijn, met een maximum van NLG 14,50. Een dergelijke bepaling
verdraagt zich niet met een recht of aanspraak op betaling van een
nominaal bedrag van NLG 14,50 na circa 5,5 jaar. In het licht van het
persbericht van het Ministerie van Financiën van 14 april 1999 konden
beleggers ook niet denken dat het ging om een aan de aandelen
verbonden recht of aanspraak op een uitgestelde betaling van een
nominaal bedrag.
N.B. Beleggers hebben zich het risico terdege gerealiseerd. Na de
uitgifte is de koers van de preferente aandelen ver gedaald onder
een waarde die correspondeerde met een "garantiewaarde" van
NLG 14,50 en de koers heeft dat niveau ook daarna nimmer
gehaald.
Geen toezegging
24. Unilever N.V. heeft bij en na de emissie systematisch en consistent
aangegeven dat zij geen toezeggingen deed en kon doen en geen
zekerheid wilde en kon geven over wat er met de preferente aandelen na
9 juni 2004 zou gebeuren. Beleggers en de markt hebben ook zeer wel
begrepen dat er geen toezeggingen waren en geen zekerheid was, laat
staan zekerheid voor de houders van preferente aandelen dat zij een
waarde van NLG 14,50 na 9 juni 2004 zouden kunnen realiseren.
Unilever N.V. hanteerde vaste formule
25. Unilever N.V. heeft bij en na de emissie systematisch en consistent een
vaste formule gehanteerd die als volgt luidde:
"Nadat vijf jaren zijn verstreken na de uitgifte van de
Preferente Aandelen kan de Raad van Bestuur besluiten
Onze ref. 21 / 80
tot conversie van NLG 14,4012 van de Rekenwaarde van
de Preferente Aandelen in Nieuwe Gewone Aandelen. De
Raad van Bestuur verwacht dit recht uit te oefenen voor
zover nog Preferente Aandelen uitstaan na 1 december
2004. De Rekenwaarde zal na conversie overeenkomstig
worden verminderd.
Na conversie kunnen, met inachtneming van de wettelijke
bepalingen, de Preferente Aandelen worden ingetrokken
onder terugbetaling van de Rekenwaarde na conversie.
De Vennootschap is met de Nederlandse Belastingdienst
overeengekomen dat zij de Preferente Aandelen niet
binnen vijf jaar na uitgifte zal terugkopen."
Vgl. bladzijde 8 Informatie Memorandum.
Deze tekst is vóór publicatie afgestemd met de Nederlandse
Belastingdienst en door deze geaccordeerd.
Deze tekst is met niet-materiële wijzigingen sindsdien telkens
opgenomen in de jaarrekeningen van Unilever over de jaren 1999 tot en
met 2003.
Vanaf 20 maart 2002 tot 24 maart 2004 heeft op de website van Unilever
het volgende gestaan:
12 Bij conversie wordt NLG 14,40 (=EUR 6,534) van de rekenwaarde geconverteerd (en dus niet de
gehele rekenwaarde). Na conversie wordt de rekenwaarde van de preferente aandelen
dienovereenkomstig verminderd. De preferente aandelen kunnen vervolgens, met inachtneming van
de wettelijke bepalingen, worden ingetrokken onder terugbetaling van de resterende rekenwaarde.
Onze ref. 22 / 80
Onze ref. 23 / 80
Het zal de lezer van de website niet zijn ontgaan dat Unilever N.V. in de
tekst ook een berekening maakt van de conversiewaarde van de
preferente aandelen bij een koers van de gewone aandelen van EUR 60.
Geen (rechtens relevante) verwachting dat inkoop tegen EUR 6,58
zeker zou plaatsvinden
26. Aan de hiervoor bedoelde formule hebben beleggers niet een
verwachting, laat staan een rechtens relevante verwachting, kunnen
ontlenen dat Unilever N.V. met zekerheid in 2004 zou overgaan tot
inkoop en nog minder dat houders van preferente aandelen in 2004 (of
daarna) zeker een waarde van NLG 14,50 zouden ontvangen, hetzij door
betaling van dit bedrag in contanten door Unilever N.V. bij wijze van
inkoop, hetzij als de tegenwaarde van de gewone aandelen die
Unilever N.V. bij conversie zou uitgeven of overdragen.
Onze ref. 24 / 80
Zoals uit de tekst zelf blijkt, bevatte de formule een aantal elementen:
Ten eerste zegt de formule uitdrukkelijk dat Unilever N.V. tot 9 juni 2004
niet tot terugkoop zou overgaan. Omdat daarnaast artikel 50 van de
openbaar gemaakte en in het Informatie Memorandum afgedrukte
statuten ook bepalen, dat de bevoegdheid van de raad van bestuur om
tot conversie te besluiten zal ontstaan vijf jaren na de eerste uitgifte van
de preferente aandelen (welke eerste uitgifte op 9 juni 1999 plaatsvond),
hadden de houders van preferente aandelen zekerheid dat Unilever N.V.
tot 9 juni 2004 geen maatregelen tot inkoop of conversie zou treffen. Het
genoemde risico dat om fiscale redenen aan de preferente aandelen was
verbonden, zou eerst na die datum kunnen intreden.
Ten tweede bevatte de formule enerzijds een aanduiding van de
discretionaire bevoegdheid van de raad van bestuur om tot conversie te
besluiten ("kan") en anderzijds de uitgesproken verwachting van de raad
van bestuur dat hij het conversierecht verwachtte na 1 december 2004 uit
te oefenen. Gecombineerd met de omstandigheid dat notering voor de
preferente aandelen werd aangevraagd tot 31 december 2004 en de
omstandigheid dat de preferente aandelen niet werden uitgegeven als
financieringsmiddel, werd hiermee de duidelijke verwachting, maar zeker
niet de zekerheid uitgesproken dat de raad van bestuur de discretionaire
bevoegdheid tot conversie in december 2004 zou uitoefenen.
Ten derde suggereerde de formule impliciet een voorkeur van
Unilever N.V. voor inkoop van de preferente aandelen gedurende de
periode na 9 juni 2004 tot 1 december 2004 boven conversie in
december 2004. Deze suggestie lag besloten in de verwachting dat
Unilever N.V. het conversierecht zou uitoefenen, voor zover na
1 december 2004 nog preferente aandelen zouden uitstaan. Die voorkeur
van Unilever N.V. had te maken met de toen levende gedachte dat
inkoop technisch gemakkelijker te realiseren was dan conversie en dat bij
inkoop de mogelijke complicaties die bij conversie in de relatie met
Unilever Plc uit hoofde van de Egalisatie Overeenkomst zouden kunnen
ontstaan, vermeden konden worden. Overigens was het verschil tussen
inkoop en conversie slechts een technisch detail dat voor beleggers niet
of nauwelijks relevant was. Voor beleggers was niet de methode
belangrijk, maar het eindresultaat: de waarde. Daarover werd geen
mededeling gedaan. Overigens is het wel juist dat als Unilever N.V. ook
in 2004 de voorkeur zou hebben gehad voor inkoop, de bevoegdheid van
Onze ref. 25 / 80
conversie als "vangnet" zou kunnen worden gebruikt om de relatie met de
houders van preferente aandelen die eventueel niet op het aanbod tot
inkoop zouden willen ingaan door middel van conversie (en vervolgens
intrekking van de preferente aandelen) te beëindigen. Zie ook
paragraaf 31 hierna. Maar de conversiemogelijkheid was meer dan dat.
Zij bood ook bescherming aan de houders van preferente aandelen tegen
een mogelijk ongunstige besluitvorming door de algemene vergadering
van aandeelhouders (waarin de houders van gewone aandelen per saldo
de meerderheid vormen). In zoverre was de conversiemogelijkheid ook
een vangnet ter bescherming tegen een eventuele onwilligheid van de
(meerderheid van de) gewone aandeelhouders om aan de door de wet
vereiste besluitvorming over inkoop medewerking te verlenen. De
algemene vergadering van aandeelhouders zou bijvoorbeeld kunnen
besluiten om geen machtiging te verlenen tot inkoop van preferente
aandelen.
Ten vierde is duidelijk dat over het punt van de waarde geen enkele
uitspraak wordt gedaan en geen enkele verwachting wordt gewekt. De
tekst van de formule zwijgt over de waarde. De tekst spreekt wel van de
bevoegdheid van de raad van bestuur tot conversie. In combinatie met de
conversieformule in de openbaar gemaakte statuten van Unilever N.V.
kenden beleggers het risico dat zij bij conversie enerzijds nooit meer dan
een waarde van NLG 14,50 zouden kunnen realiseren en anderzijds bij
een beurskoers van de gewone aandelen van minder dan EUR 73,18 met
een lagere waarde genoegen moesten nemen. De formule biedt geen
enkel aanknopingspunt voor de verwachting dat de aandeelhouders bij
inkoop meer zouden kunnen realiseren dan bij conversie, laat staan dat
zij daar op konden en mochten rekenen.13
Geen verdergaande mededelingen
27. Met de Nederlandse Belastingdienst is de formule afgestemd en
Unilever N.V. heeft er bij beleggers geen misverstand over laten bestaan,
dat zij geen verdergaande mededelingen kon doen.14 Zie bijvoorbeeld
paragraaf 5 van dit Verweerschrift.
13 De formule bevat nog een vijfde element dat betrekking heeft op wat er met de preferente aandelen
gebeurt na conversie, maar dat element speelt in de discussie geen rol.
14 De Nederlandse Belastingdienst heeft op uitdrukkelijk verzoek van Unilever N.V. bevestigd dat zij
geen bezwaar had tegen het doen van de mededeling vóór 9 juni 2004.
Onze ref. 26 / 80
Bij lezing van de tekst van de formule is evident dat hij geen
aanknopingspunt biedt voor een verwachting, laat staan een rechtens
relevante verwachting, dat beleggers na 9 juni 2004 met zekerheid
NLG 14,50 (EUR 6,58) zouden kunnen realiseren, hetzij als directe
betaling door Unilever N.V. bij inkoop, hetzij door ontvangst van de
tegenwaarde daarvan in gewone aandelen bij conversie.
Bijkomende argumenten Verzoekers
28. Kennelijk erkennende dat de tekst van de formule hen geen houvast
biedt, zoeken Verzoekers andere argumenten om hun centrale stelling op
te kunnen baseren. Die andere argumenten snijden echter evenmin hout.
NRC Handelsblad
29. Allereerst klampen Verzoekers zich vast aan een citaat uit NRC
Handelsblad (hun Productie 8), waarin NRC Handelsblad het volgende
schrijft:
Onze ref. 27 / 80
Door de plaatsing van de aanhalingstekens in het aangestreepte stuk in
dit artikel is duidelijk dat NRC Handelsblad slechts twee citaten van de
heer Tabaksblat heeft genoteerd. Allereerst "We hebben het gewoon niet
nodig", vervolgens "We hebben volgens mij nu iets heel slims gevonden
waarbij de heer Tabaksblat kennelijk doelde op het voorkomen van een
onmiddellijke heffing van 60% inkomstenbelasting bij de uitkering van het
dividend.15 Geen van beide citaten biedt een aanknopingspunt voor de
centrale stelling van Verzoekers. Uit het stuk van NRC Handelsblad is
ook duidelijk dat bijvoorbeeld de zinsnede "Tot 2004 keert het concern
15 Vermoedelijk zijn de citaten door NRC Handelsblad genoteerd tijdens of vlak na de persconferentie
die Unilever N.V. op 23 januari 1999 gaf.
Onze ref. 28 / 80
een rentevergoeding uit over het uitgestelde dividend"16 niet aan de heer
Tabaksblat toegerekend wordt en kan worden. En wat niet aan de heer
Tabaksblat als toenmalig voorzitter van de raad van bestuur van
Unilever N.V. kan worden toegerekend, kan evenmin aan Unilever N.V.
worden toegerekend. Van Unilever N.V. kan niet verwacht worden dat zij
dit soort journalistiek plak- en knipwerk corrigeert en voor beleggers was
duidelijk - door de plaatsing van de aanhalingstekens - welke
mededelingen wèl en welke mededelingen niet aan de heer Tabaksblat
respectievelijk Unilever N.V. toerekenbaar waren.
Niet alleen leggen Verzoekers ten onrechte woorden in de mond van de
heer Tabaksblat, maar uit het verloop van de algemene vergadering van
aandeelhouders van Unilever N.V. op 4 mei 1999 blijkt naar aanleiding
van vragen van de heer Scheffer dat de heer Tabaksblat alle opties heeft
opengehouden en duidelijk heeft aangegeven dat Unilever N.V. niet
eerder dan na vijf jaar zou kijken wat voor iedereen het meest interessant
zou zijn. Unilever N.V. citeert hierbij de betreffende discussie als volgt:
16 Omdat in de tekst sprake is van een rentevergoeding over het uitgestelde dividend is alleen al
duidelijk dat deze uitspraak niet door Unilever N.V. gedaan kan zijn. Het ging om een dividend op de
preferente aandelen waarvan de hoogte bepaald was niet zozeer om Unilever N.V. te bevoordelen
maar om te voorkomen dat de gewone aandeelhouders zouden worden benadeeld. Bij de gekozen
hoogte van het dividend zou er geen verwatering van de winstrechten van gewone aandeelhouders
plaatsvinden omdat het dividend gerelateerd was aan de netto kosten van korte termijn financiering
van Unilever N.V. De gekozen hoogte van het preferente dividend zou in wezen kostenneutraal voor
Unilever N.V. zijn.
Onze ref. 29 / 80
De heer Tabaksblat zegt uitdrukkelijk dat er na vijf jaar gekeken wordt
wat voor iedereen dan het interessantste is en hij houdt daarbij de
conversiemogelijkheid uitdrukkelijk open. Unilever N.V. heeft deze
gedragslijn uiteindelijk ook gevolgd.
Productie U-11: verslag van de algemene vergadering van
aandeelhouders van Unilever N.V. d.d. 4 mei 1999.
Prefs niet buiten context reguliere risicodragend kapitaal
30. In de tweede plaats hechten Verzoekers ten onrechte belang aan de
statutaire bepaling, dat bij ontbinding van Unilever N.V. aan de houders
van preferente aandelen een bedrag van EUR 6,58 zou worden betaald
bij voorrang boven de houders van gewone aandelen, indien het
vereffeningsresultaat een dergelijke uitkering zou toelaten. Verzoekers
menen daaruit te moeten afleiden dat uitkering van EUR 6,58 zowel in als
buiten een situatie van ontbinding gegarandeerd zou zijn. Daarvan is
echter geen sprake. De regeling van ontbinding is een specifieke
Onze ref. 30 / 80
voorziening voor een bijzonder geval die niets afdoet aan de uitgebreide
regeling in onder andere artikel 50 van de statuten (de conversie). Zelfs
toepassing van eenvoudige en basale uitlegregels maken dat al duidelijk.
Bovendien was de ontbinding van Unilever N.V. in de vijfjaarsperiode
tussen 1999 en 2004 natuurlijk een volstrekt theoretische situatie.
Gegeven dat ontbinding van Unilever N.V. redelijkerwijs als een casus
non dabilis is te beschouwen, is de statutaire regeling van wat er bij
liquidatie van Unilever N.V. zou gebeuren voor beleggers geen relevant
gegeven, zeker niet nu er uitzicht (zij het geen zekerheid) werd geboden
dat de constructie van de preferente aandelen na ongeveer 5,5 jaar zou
worden beëindigd. Uit niets blijkt dat de markt met de regeling van de
ontbinding van Unilever N.V. rekening heeft gehouden. Verder is in dit
verband ook de hoogte en de wijze van berekening van het dividend op
de preferente aandelen zonder betekenis. Verzoekers verdedigen in
paragraaf 14 van het Verzoekschrift de stelling dat uit beide hiervoor
bedoelde aspecten zou blijken dat het Unilever N.V.'s bedoeling was om
de preferente aandelen buiten de context van het reguliere
risicodragende kapitaal te houden. Die stelling is ongegrond, reeds omdat
uit de openbaar gemaakte jaarrekeningen van Unilever N.V. blijkt dat ook
de onderhavige preferente aandelen zonder enig onderscheid onderdeel
vormen van het eigen vermogen van Unilever N.V. Unilever N.V. verwijst
(bij wijze van voorbeeld) naar bladzijden 149 en 150 van het "Unilever
Jaarverslag & Jaarrekening 2003"17, bevattende de enkelvoudige
jaarrekening en de toelichting daarop van Unilever N.V., alsmede
bladzijden 112 en 113 met de toelichting op de geconsolideerde
jaarrekening van de Unilever Groep (Productie U-12). Het totale
Unilever N.V. aandelenkapitaal wordt daar verantwoord met een bedrag
van EUR 420.000.000, opgesplitst in EUR 290.000.000 gewoon
aandelenkapitaal en EUR 130.000.000 preferent aandelenkapitaal,
verdeeld in vier soorten preferente aandelen. De preferente aandelen die
inzet zijn van het onderhavige geschil, worden zonder enig onderscheid
met de andere drie soorten preferente aandelen vermeld. Van het
houden van deze preferente aandelen "buiten de context van het
reguliere risicodragende kapitaal" daargelaten wat daaronder verstaan
moge worden is geen sprake, zoals uit de jaarrekening blijkt. Ten
overvloede merkt Unilever N.V. ook nog op dat de door de uitgifte van
preferente aandelen niet uitgekeerde kasmiddelen vermengd zijn
gebleven met de andere kasmiddelen van Unilever N.V. en in de
17 De jaarrekeningen over de jaren 1999 tot en met 2002 bevatten vergelijkbare mededelingen, met
dien verstande dat de guldenbedragen zijn aangepast aan de euro.
Onze ref. 31 / 80
onderneming van Unilever zijn aangewend. Van een separate rekening of
zoiets blijkt uit de jaarrekening ook niet.
Conversie niet alleen vangnet
31. Vervolgens voeren Verzoekers aan dat conversie slechts als "vangnet"
zou zijn opgenomen, en wel in de minimale betekenis dat conversie
slechts nodig zou zijn voor een fractie van de preferente aandelen, te
weten de stukken die niet zouden zijn ingekocht, bijvoorbeeld omdat de
berichtgeving over de inkoop de houder van de betrokken preferente
aandelen niet zou hebben bereikt. Vgl. paragraaf 15/16 van het
Verzoekschrift. Zoals hiervoor al aangegeven, had de conversie-
mogelijkheid zeker niet deze beperkte betekenis. Maar zelfs indien
conversie uitsluitend als "vangnet" diende in de beperkte betekenis die
Verzoekers daaraan toekennen, kan daaraan nog geen enkele
verwachting worden ontleend dat houders van preferente aandelen bij
inkoop meer zouden krijgen dan zij bij conversie zouden realiseren, laat
staan een nominaal bedrag van NLG 14,50. Sterker nog, dan zou de
conversieformule niet aan de waarde van het gewone aandeel gekoppeld
zijn geweest: waarom Pref houders nodeloos kwellen als de bedoeling is
een uitgestelde contante betaling te verrichten? Bedenk dat het dan
vooral de minst oplettende aandeelhouders zijn die het alsdan van de
conversie hadden moeten hebben: waarom zou Unilever N.V. hen in het
bijzonder willen straffen en het gaat om nogal een bedrag volgens
Verzoekers omdat ze vergeten tijdig te reageren op een inkoopbod?
Dat is uitsluitend redelijk als inkoop en conversie voor dezelfde of
minstgenomen vergelijkbare waarde gaan. Nu, de conversiewaarde was
vooraf bepaald, dus ligt het dan niet in de rede om ook voor die waarde in
te kopen? De eigen stelling van Verzoekers leidt dus in een verwachting
van redelijk handelen tot een andere inschatting omtrent de
inkoopwaarde, te weten een inkoopwaarde die ligt in de buurt van de
conversiewaarde.
Door Verzoekers geselecteerde uitlatingen van adviseurs
32. In de paragrafen 17 tot en met 21 van het Verzoekschrift proberen
Verzoekers hun onjuiste analyse van de openbare mededelingen van
Unilever N.V. te onderbouwen met een paar geselecteerde citaten uit een
presentatie van ABN-Amro Rothschild en een onvolledige weergave van
een e-mailwisseling tussen Effectenbank Kempen & Co. (een dochter van
Onze ref. 32 / 80
Verzoekster sub 3) met de juridisch adviseur van Unilever N.V., Prof. Mr.
J.W. Winter.
ABN-Amro Rothschild
33. Om te beginnen de presentatie van ABN-Amro Rothschild d.d. 23 februari
1999. Unilever N.V. brengt hiervan een volledig exemplaar in het geding
als Productie U-13.
Op de bladzijden 9, 10, 11, 12 en 13 geeft ABN-Amro Rothschild haar
eigen interpretatie van de (waarde van de) preferente aandelen.
Omdat Verzoekers ABN-Amro Rothschild niet helemaal juist citeren,
geeft Unilever N.V. hier ten behoeve van de lezer van dit Verweerschrift
de volledige tekst van de desbetreffende bladzijden:
Onze ref. 33 / 80
Onze ref. 34 / 80
ABN-Amro Rothschild gaat, zoals uit de tekst blijkt, niet verder dan te
zeggen dat het waarschijnlijk lijkt dat Unilever N.V. NLG 14,50 (de
rekenwaarde van de preferente aandelen) zal uitkeren vóór 1 december
2004. Zij zegt ook uitdrukkelijk: "Er wordt hier echter geen zekerheid
verschaft.". Zo is het.
34. Unilever N.V. en ABN-Amro Rothschild hebben in maart 1999 ten
behoeve van een omvangrijke groep Nederlandse banken nadere
Onze ref. 35 / 80
toelichtingen gegeven op het speciale dividend. Verzoekers brengen een
onvolledig en selectief overzicht van de sheets die bij die presentaties
zijn gehouden in het geding als productie 10. Voor een beter en volledig
beeld brengt Unilever N.V. hier als Producties U-14 en U-15 in het
geding volledige afschriften van de twee presentaties die door
Unilever N.V. en ABN-Amro Rothschild afzonderlijk in maart 1999 werden
gegeven.
Op de sheets nummers 11, 12 en 13 van haar presentatie geeft
Unilever N.V. haar toelichting op de preferente aandelen als alternatief
voor het contante superdividend. Gemakshalve citeert Unilever N.V. de
betreffende passages letterlijk hieronder:
Onze ref. 36 / 80
De lezer zal zien dat deze toelichting geheel overeenstemt met de in het
Informatie Memorandum opgenomen formule, zoals hiervoor -
paragraaf 25 - aangegeven. Unilever N.V. voegde in de presentatie geen
woord extra toe en eindigt met de mededeling:
"Op meer kan Unilever zich om fiscale redenen op dit
moment niet vastleggen."
35. Naast de hiervoor bedoelde presentatie van Unilever N.V. gaf ABN-Amro
Rothschild haar eigen presentatie. De presentatie van ABN-Amro
Rothschild gaf op zichzelf de risico's goed weer. Daarenboven blijkt uit de
sheets van ABN-Amro Rothschild dat zij eigen verwachtingen uitspreekt
die ook als zodanig zijn gepresenteerd en kenbaar waren.
Uitlatingen juridisch adviseur Unilever
36. Vervolgens beroepen Verzoekers zich op een e-mailwisseling van
3 augustus 1999 tussen Jaap Winter, toenmalig juridisch adviseur van
Unilever N.V.18, en Joop Witteveen van Effectenbank Kempen & Co
(productie 11 van Verzoekers).
Vooreerst moet worden aangetekend dat de e-mail van 3 augustus 1999
er één is uit een aantal e-mails die met betrekking tot dit onderwerp
gewisseld zijn tussen de heer Witteveen, of zijn collega Roquas, en de
heer Winter. Daartoe behoren e-mails van 30 november 1999, 28 januari
18 Anders dan in het Verzoekschrift wordt gesteld, was de heer Winter niet Hoofd Juridische Zaken.
Onze ref. 37 / 80
2002 en 10 mei 2002. Het is opvallend dat Verzoekers hieruit uitsluitend
de e-mail van 28 januari 2002 in het geding brengen. Unilever brengt
hierbij ook de e-mails van 30 november 1999 en 10 mei 2002 in het
geding (Producties U-16, U-17, U-18, U-19 en U-20).19
Het is belangrijk deze e-mails in samenhang te bezien. Daaruit rijst
namelijk een wezenlijk ander beeld op dan Verzoekers in het
verzoekschrift ingang willen doen vinden. Dat beeld is dat bij de heer
Witteveen blijkbaar enige onduidelijkheid bestond over de (juridische)
"voorwaarden inzake de preferente aandelen" (zo expliciet zijn e-mail van
28 januari 2002 (Productie U-19)).
In de e-mail van 3 augustus 1999 was vervat een tekst die blijkbaar
bedoeld was als deel van een eerste concept voor een analistenrapport
van Kempen inzake de preferente aandelen. In zijn antwoord e-mail van
diezelfde datum (nauwelijks een uurtje later overigens) heeft de heer
Winter getracht die blijkbaar bestaande onduidelijkheid te verminderen
door op enige punten suggesties voor wijziging te doen. Uitsluitend om
praktische redenen heeft de heer Winter dit vorm gegeven door zijn
suggesties in het eerste concept van de heer Witteveen te vervatten. Van
een goedkeuring van de volledige tekst zoals Verzoekers stellen is
geen sprake geweest. Vervolgens is van groot belang dat de suggesties
van de heer Winter enerzijds afzwakkingen van feitelijke stellingen
betreffen en anderzijds nadere precisering van de juridische regeling van
de preferente aandelen. Verzoekers wekken nu wel de indruk dat de
suggesties van de heer Winter zijn bedoeld om verwachtingen op te
roepen, maar bij nadere beschouwing zijn deze vermoedelijk gericht op
het afzwakken van door Kempen in het oorspronkelijke concept
19 Unilever N.V. brengt van de e-mail van Jaap Winter aan Joop Witteveen van 3 augustus 1999 twee
versies in het geding. In de versie overgelegd als Productie U-16 zijn de toevoegingen van Jaap
Winter in rood zichtbaar. Unilever N.V. beschikt over dit document in de vorm van een bijlage bij de
e-mail van Joop Witteveen aan Jaap Winter van 28 januari 2002. Deze bijlage is een Word bestand
en niet de originele e-mail verstuurd door Jaap Winter. Unilever N.V. beschikt ook over de originele
e-mail (Productie U-17) maar niet in een vorm waarin de toevoegingen van Jaap Winter in rood
zichtbaar zijn. Unilever N.V. heeft derhalve niet kunnen vaststellen of de toevoegingen in rood in de
bijlage bij de e-mail van Joop Witteveen aan Jaap Winter van 28 januari 2002 inderdaad de
oorspronkelijke toevoegingen van Jaap Winter zijn. Unilever N.V. heeft wél kunnen vaststellen dat
de versie waarover zij beschikt en de versie die Verzoekers in het geding brengen (hun productie
11) niet gelijk zijn. De toevoegingen in rood in de versie waarover Unilever N.V. beschikt, zijn meer
omvattend dan de zinsneden die in de door Verzoekers overgelegde versie cursief zijn
weergegeven. Unilever N.V. beschikt evenmin over de e-mail van Joop Witteveen van 3 augustus
1999 waarop Jaap Winter heeft geantwoord. Unilever N.V. verzoekt Verzoekers om de originele
versies van de e-mail van Joop Witteveen aan Jaap Winter en van Jaap Winter aan Joop Witteveen
(beiden van 3 augustus 1999) in het geding te brengen.
Onze ref. 38 / 80
ingenomen en te vergaande stellingen. Verzoekers laten zorgvuldig na
om aan de originele tekst te refereren die heeft gestaan waar in hun
verzoekschrift onder nr. 19 nu de suggesties van de heer Winter zijn
geplaatst. Dat het bovenstaande de werkelijke gang van zaken is
geweest wordt gedetailleerd uiteengezet in de verklaring van de heer
Winter die is neergelegd in Productie U-21 bij dit verweerschrift. Die
verklaring spreekt wel voor zich. Daaruit blijkt eens te meer dat de heer
Winter de analyse geheel voor rekening van Kempen heeft gelaten en
daarin ook niet heeft willen treden. Zijn intentie is slechts geweest
enerzijds fundamenteel onjuiste feitelijke uitspraken af te zwakken en,
anderzijds te onderstrepen dat in ieder geval geen goedkoop
financieringsinstrument werd nagestreefd en de (goede) bedoelingen van
de operatie waren om aandeelhouders op afzienbare termijn beter af te
doen zijn dan met een cash dividend in 1999.
De heer Winter is anderszins niet ingegaan op speculaties van de zijde
van Kempen en heeft dat ook uitdrukkelijk niet willen doen. Aan de opzet
van de tekst heeft hij evenmin iets veranderd.
Om in nr. 20 van het verzoekschrift te spreken van "dit mede door
Unilever opgestelde en goedgekeurde memorandum" kan niet juist zijn.
Dat de heer Winter het ingaan op speculaties van Kempen overigens
bewust achterwege liet blijkt ook uit de andere (reeds vermelde) e-mail
correspondentie tussen hem en (vertegenwoordigers van) Kempen.
Allereerst zij hier verwezen naar de aan hem gerichte e-mail van 30
november 1999 van heer Roquas, beleggingsanalist bij Kempen
(Productie U-18). Onder verwijzing naar de gewisselde e-mails tussen
de heer Winter en de heer Witteveen, bevat die e-mail een min of meer
definitieve versie van het concept-analistenrapport inzake de prefs (dat
overigens nogal afwijkt van de eerste concept tekst uit augustus !). De
heer Winter zendt deze e-mail door aan de toenmalige treasurer van
Unilever (Jan Haars) met de volgende uitdrukkelijke opmerking:
Onze ref. 39 / 80
Onze ref. 40 / 80
Onze ref. 41 / 80
Die terughoudendheid van de heer Winter blijkt ten slotte evenzeer uit de
e-mails die de heren Winter en Witteveen hebben gewisseld op 28
januari 2002 (Productie U-19) en 10 mei 2002 (Productie U-20). In de e-
mail van 28 januari 2002 onderstreept de heer Winter nog eens dat
Unilever blijft bij wat het in 1999 heeft gezegd en, in verband met de
uitermate gunstige behandeling van de prefs niet in de gelegenheid is
specifieker te worden over wat het al dan niet in 2004 gaat doen.
In de e-mail van 10 mei 2002 wordt dit opnieuw uitdrukkelijk verwoord.
Zowel de vraag van Witteveen als het antwoord van Winter zijn gericht op
verduidelijking van de mogelijkheden die Unilever ten dienste staan. En
wederom herhaalt de heer Winter uitdrukkelijk wat sinds de uitgifte van
de prefs het standpunt van Unilever is geweest. Hij schrijft:
Onze ref. 42 / 80
Dit stelt duidelijk in het licht wat de heer Winter bij de gedachtewisseling
voor ogen stond zowel als wat de heer Witteveen daarvan (mocht)
verwacht(t)e(n). Het ging om het verduidelijken van de mogelijkheden die
Unilever ten dienste stonden en niet om speculaties te voeden over wat
Unilever in 2004 zou gaan doen. Die beslissing zou pas in 2004 door het
bestuur worden genomen. Ook illustreert deze e-mail dat de boodschap
geen andere was dan in eerdere e-mails tot uitdrukking gebracht. "De
opties voor Unilever zijn niet veranderd."
In het licht van het voorgaande is de suggestie van Verzoekers dat de e-
mail van 3 augustus 1999 steun zou bieden aan hun de stelling dat
Unilever "structureel, consistent en consequent" de verwachting heeft
gewekt dat zij de preferente aandelen vijf jaar na uitgifte tegen EUR 6,58
zou inkopen, onjuist. Het is duidelijk dat deze e-mail correspondentie niet
de verwachting heeft kunnen wekken en niet heeft gewekt dat Unilever
zonder meer over zou gaan tot inkoop tegen een prijs van EUR 6,58.
Jaap Winter heeft niets afgedaan aan de onzekerheden waarvan
iedereen wist dat deze als keiharde voorwaarden door de fiscus waren
gesteld. Hij heeft onderstreept dat niet meer kon worden gezegd dan dat
Unilever de goede intenties had en streefde naar een hogere uitkering
aan aandeelhouders dan een cash dividend en niet de bedoeling had een
goedkoop financieringsinstrument er op na te houden.
Uit de e-mailwisseling met Kempen is ook duidelijk dat die boodschap
niet anders is verstaan. Verwezen zij opnieuw naar de e-mail van de heer
Roquas en het daaraan gehechte concept-rapport van Kempen. Daarin
wordt er niet voor niets meermalen op gewezen dat sprake is van "a
number of uncertain elements". Volstaan wordt in dat rapport met de
constatering dat de intentie van Unilever is geweest om EUR 6,58 uit te
keren "in a fiscally friendly way". Daaraan voegt Kempen vervolgens haar
eigen verwachting toe dat zij geen reden ziet waarom Unilever "would
change this willingness". Die verwachting van Kempen wordt niet
gemotiveerd met andere door Unilever gepleegde uitlatingen of geuite
intenties, maar met de stelling dat "Unilever would put its credibility
clearly at risk if it would not announce conversion after June 9, 2004, or if
it would want to convert against a lower cash payment then E 6,58."
Of dat argument van geriskeerde geloofwaardigheid ooit hout sneed kan
in het midden blijven. Unilever is er van overtuigd dat de nu gemaakte
keuze haar geloofwaardigheid niet aantast, maar juist onderstreept dat zij
al haar beslissingen zorgvuldig neemt met inachtneming van alle
Onze ref. 43 / 80
belangen die zij rechtens gehouden is af te wegen. Dat Kempen ooit een
andere afweging heeft gemaakt, staat haar uiteraard vrij. Om dit
vervolgens te sublimeren tot de stelling dat er gegronde redenen zijn om
aan het beleid van Unilever te twijfelen moge psychologisch nog wel
verklaarbaar zijn, maar logisch en juridisch gaat de redenering vele
bruggen te ver.
Ten overvloede wijst Unilever ten slotte op het volgende. Zelfs als al zou
moeten worden aangenomen dat Kempen zich in enigermate heeft doen
leiden door een eigen interpretatie van de e-mail correspondentie met
Jaap Winter zoals in het Verzoekschrift betoogd, is nog volstrekt
onduidelijk hoe deze toch minst genomen niet eenduidige e-
mailwisseling zou kunnen leiden tot de stelling dat Unilever structureel,
consistent en consequent de verwachting heeft gewekt de preferente
aandelen vijf jaar na de uitgifte te zullen inkopen in weerwil van het feit
dat daarover pas in 2004 zou worden besloten en in weerwil van hetgeen
zij overigens consistent en consequent heeft gecommuniceerd en ook
door Winter uitdrukkelijk voor het voetlicht is gebracht. Dat geldt eens te
meer nu de e-mail van Winter van 3 augustus 1999 gericht is op
bepaalde correcties in de specifieke tekst van Kempen (met de daarin
vervatte inconsistenties) en dus sowieso geen algemene betekenis heeft
of pretendeert.
Al met al kan de conclusie geen andere zijn dan dat Verzoekers
manmoedig proberen om aan een incidentele wisseling van een e-mail,
die blijkens de tijdstippen van ontvangst en verzending (nog geen
20 minuten) letterlijk tussen de bedrijven door, en (dus) zonder dat elk
woord op een goudschaaltje is gewogen, is afgehandeld, een betekenis
toe te kennen die de werkelijkheid verre ontstijgt.
Mededeling in AvA 2003 herhaling
37. In paragraaf 22 van het Verzoekschrift proberen Verzoekers aan een
mededeling van de huidige voorzitter van de raad van bestuur van
Unilever N.V., de heer Burgmans, in de algemene vergadering van
aandeelhouders van Unilever N.V. van 7 mei 2003 meer betekenis toe te
kennen dan aan de formule die ook in het Informatie Memorandum staat.
De heer Burgmans heeft in wezen niets anders gedaan dan die formule
nog een keer bevestigen. Het is juist dat hij gezegd heeft dat hij niets
meer kon zeggen over de preferente aandelen dan hij heeft gedaan (en
dan eerder was gedaan) en dat dit te maken heeft met afspraken die met
Onze ref. 44 / 80
de fiscus zijn gemaakt. Dat hij daarmee impliceerde dat Unilever N.V. een
inkoopkoers van NLG 14,50 zou bieden, is een gewrongen en
ongegronde conclusie. Sterker nog: het een volgt niet uit het ander. Het
getuigde overigens van wijs beleid van de heer Burgmans om in de
algemene vergadering niets meer te zeggen dan hij deed. Unilever N.V.
was beducht dat zij de fiscale behandeling in gevaar zou kunnen brengen
door meer te zeggen dan de formule die keer op keer was gebruikt in de
openbare berichtgeving en die met de fiscus was afgestemd. Hoezeer
Unilever N.V. beducht was, blijkt ook wel uit de omstandigheid dat toen
zij vóór 9 juni 2004 de voorgenomen conversie aankondigde, zij zich
vóóraf had vergewist dat de fiscus geen bezwaar maakte tegen het doen
van een mededeling vóór 9 juni 2004.
De toehoorders in de algemene vergadering hebben in redelijkheid ook
niet kunnen denken dat de heer Burgmans met zijn opmerking in feite
een hint gaf dat zou worden ingekocht en wel tegen een prijs van
NLG 14,50 c.q. EUR 6,58.
Correcte winstberekening "op verwaterde basis" biedt ook geen
houvast
38. Ten slotte zoeken Verzoekers in de berekening van de winst per aandeel
"op verwaterde basis" in de jaarrekeningen van Unilever N.V. over de
jaren 1999 2003 steun voor hun centrale stelling. Hoewel het juist is dat
bij de berekening van de winst per aandeel "op verwaterde basis" geen
rekening is gehouden met conversie, rechtvaardigt dat niet de conclusie
die Verzoekers daaraan verbinden. Men pleegt bij dit soort berekeningen
van de winst per aandeel "op verwaterde basis" geen rekening te houden
met conversierechten, waarbij het recht op uitoefening berust bij de
vennootschap en niet bij de houder van de stukken, in elk geval niet
zolang geen besluit tot conversie is genomen. Conversie was en is een
recht van Unilever N.V. en niet van de houder van de preferente
aandelen. Daarom is geen verwatering voor nieuw uit te geven aandelen
meegenomen, anders dan bij de Leverhulme Trust waar Unilever N.V.
wèl een verwatering opneemt voor de uitgifte van Plc aandelen in 2039,
omdat die verplicht is dan wel eenzijdig door de rechthebbende kan
worden afgedwongen.20 Daar komt bij dat de raad van bestuur geen
besluit genomen had tot conversie en er derhalve ter zake van een
20 De jaarrekening van Unilever N.V. geeft nadere informatie over de Leverhulme Trust; zie bladzijde
158.
Onze ref. 45 / 80
eventuele verwatering niets te melden was. In dit verband verdient
aandacht dat het voorgenomen besluit van de raad van bestuur inhoudt,
dat gewone aandelen die bij conversie in begin 2005 geleverd moeten
worden, ingekochte aandelen zullen zijn en niet nieuw uitgegeven.
Daarbij treedt geen verwatering op.
Uit een en ander volgt dat aan de berekening van de winst per aandeel
"op verwaterde basis" geen verwachtingen en zeker geen rechtens
relevante verwachtingen ontleend konden worden ten aanzien van
inkoop, laat staan ten aanzien van een door Unilever N.V. bij eventuele
inkoop in de toekomst met zekerheid te hanteren prijs.
Tussenconclusies
39. Uit het voorgaande trekt Unilever N.V. de volgende tussenconclusies:
(a) op grond van de openbare mededelingen van de Nederlandse
Belastingdienst alleen al konden en mochten beleggers niet
denken dat de preferente aandelen in feite de belichaming waren
van een uitgestelde dividendbetaling, zeker niet omdat de
voorwaarden van de preferente aandelen op de fiscale
ontstaansgronden er van zijn terug te voeren;
(b) op grond van de openbare statuten en het Informatie
Memorandum konden en mochten beleggers niet menen dat in de
preferente aandelen een recht of aanspraak belichaamd was tot
betaling van een nominaal bedrag van NLG 14,50 of EUR 6,58 na
ommekomst van een periode van vijf jaar na de eerste uitgifte op
9 juni 1999;
(c) Unilever N.V. heeft bij herhaling en onmiskenbaar in het openbaar
medegedeeld dat zij geen zekerheid kon en wilde geven en geen
harde uitspraken deed over wat er met de preferente aandelen na
9 juni 2004 zou gebeuren;
(d) aan de formule die in het Informatie Memorandum en vervolgens
in de Jaarrekeningen over de jaren 1999 tot en met 2003 is
opgenomen en vanaf 20 maart 2002 op de website van
Unilever N.V. is geplaatst en is herhaald door de voorzitter van de
raad van bestuur in de aandeelhoudersvergadering van 7 mei
2003, kon geen verwachting, laat staan een rechtens relevante
verwachting, worden ontleend dat Unilever N.V. na 9 juni 2004
met zekerheid preferente aandelen zou inkopen, laat staan zou
inkopen tegen een bedrag van NLG 14,50 of EUR 6,58;
Onze ref. 46 / 80
(e) geen van de door Verzoekers aangevoerde gronden biedt bij
nadere analyse steun voor de stelling dat Unilever N.V. een
zodanige verwachting, laat staan een zodanig rechtens relevante
verwachting, heeft gecreëerd, dat beleggers met zekerheid na
9 juni 2004 een waarde van NLG 14,50 of EUR 6,58 zouden
realiseren.
40. De hiervoor genoemde tussenconclusie stemt kennelijk overeen met
conclusies die beleggers zelf in het algemeen trokken, zoals overduidelijk
blijkt uit de ontwikkeling van de koers van de preferente aandelen na de
uitgifte op 9 juni 1999 tot aan de vooravond van de aankondiging op
24 maart 2004 van het voorgenomen conversiebesluit. In de als
Productie U-7 overgelegde grafiek wordt weergegeven hoe de koers van
de preferente aandelen zou zijn verlopen als houders daarvan met
zekerheid een opbrengst van NLG 14,50 of EUR 6,58 na 9 juni 2004
zouden realiseren. Daarnaast geeft de grafiek de feitelijke ontwikkeling
van de koers van de preferente aandelen weer. Uit de vergelijking blijkt
dat de werkelijke koers zich ontwikkelde met een zeer fors disconto ten
opzichte van de hypothetische koersontwikkeling van het preferente
aandeel met de Verzoekers bepleite zekerheid. Dit disconto geeft aan dat
de markt en de beleggers in het algemeen juist niet verwachtten dat
Unilever N.V. met zekerheid na 9 juni 2004 tot inkoop zou overgaan, laat
staan tot inkoop tegen een prijs van NLG 14,50 of EUR 6,58.
Hetgeen Verzoekers in paragraaf 37 van het Verzoekschrift aanvoeren,
klopt derhalve niet.
Artikel 2:98c lid 1 BW
41. Ten overvloede wijst Unilever N.V. op nog een andere reden waarom
beleggers er niet met zekerheid op hebben kunnen vertrouwen dat
Unilever N.V. de preferente aandelen na 9 juni 2004 voor NLG 14,50 of
EUR 6,58 zou inkopen. Iedere belegger weet, althans moet weten, dat
het een N.V. op grond van artikel 2:98c BW verboden is om met het oog
op het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal een koersgarantie te
geven. In artikel 2:98c lid 1 BW wordt het verbod op het geven van
koerssteun afzonderlijk genoemd naast de andere wijzen van het zich
sterk maken, omdat de bepaling zich in de eerste plaats tegen
koerssteun richt. Verboden is het geven van koerssteun in welke vorm
dan ook. Door het vertrouwen te wekken dat de preferente aandelen met
zekerheid voor EUR 6,58 zouden worden ingekocht, zou Unilever N.V. in
Onze ref. 47 / 80
strijd met dit verbod handelen. Het wekken van dat vertrouwen zou
immers neerkomen op de toezegging om de preferente aandelen voor
deze prijs in te kopen, ongeacht de conversiewaarde ervan. Zonder zo'n
toezegging zou de koers van de preferente aandelen gelijke tred houden
met de ontwikkeling van de conversiewaarde en dus meebewegen met
de koers van het gewone aandeel. Dat is in dit geval ook gebeurd. Met
zo'n toezegging zou de koers van het preferente aandeel, ongeacht de
koers van het gewone aandeel, zich hebben bewogen als een afgeleide
van het bedrag van EUR 6,58. Omdat het geven van dergelijke
koerssteun door een N.V. naar Nederlands recht verboden is en de
kwaliteit van de juridische advisering van Unilever N.V. zodanig is dat
aangenomen moet worden dat Unilever N.V. zich ook van deze basale
regel van ondernemingsrecht bewust was, kan er geen sprake van zijn
dat beleggers de mededelingen van Unilever N.V. zo hebben opgevat
dan wel: mochten opvatten, dat zeker was dat Unilever N.V. voor
EUR 6,58 zou gaan inkopen. Beleggers kunnen immers niet gedacht
hebben dat Unilever N.V., bijgestaan door interne en externe juridische
adviseurs, het wettelijke verbod tot het geven van koersgaranties zou
negeren.
Geen eenduidig beeld in media
42. Verzoekers betogen kennelijk ook dat "beleggers" in het algemeen de
interpretatie van Verzoekers van de door Unilever N.V. gedane
mededelingen eenduidig deelden. Unilever N.V. betwist dit.
Reeds de ontwikkeling van de koers van de preferente aandelen die
steeds bewoog met de ontwikkeling van de koers van de gewone
aandelen en niet bewoog alsof het een vastrentende, in de tweede helft
van 2004 aflosbare en opeisbare schuld betrof, ondergraaft dat
"beleggers" eenduidig de centrale stelling van Verzoekers deelden.
Ook de hoge rendementen door veel analisten berekend op soms rond
de 20% - duiden op een marktrisico dat verband hield met de kans, dat bij
een afwikkeling in 2004 niet een bedrag van EUR 6,58 zou worden
gerealiseerd. De "risicopremie" in de berekende rendementen was
onmiskenbaar en in het algemeen ook door analisten en de pers
gesignaleerd.
Onze ref. 48 / 80
Dat de centrale stelling van Verzoekers niet eenduidig door de markt
werd gedeeld, blijkt uitdrukkelijk uit de navolgende analistenrapporten die
Unilever N.V. hierbij in het geding brengt.
Allereerst een rapport van Rabobank Nederland, dat rond 19 juni 2003
door Rabobank Nederland is verspreid (Productie U-22). Rabobank
schrijft:
"Dit preferente aandeel zal hoogstwaarschijnlijk in juni
2004 worden afgelost door Unilever, waarbij Unilever
verwacht dat er in ieder geval na 1 december 2004 tot
conversie wordt overgegaan, mochten er nog preferente
aandelen uitstaan. Een wijdverbreid misverstand is dat de
conversie tegen 6,58 plaatsvindt.".
Rabobank komt dan op een gecalculeerde waarde van het preferente
aandeel per 19 juni 2003 van EUR 5,37 en adviseert dat de berekening
aangeeft dat de preferente aandelen ruim zijn overgewaardeerd en
verkocht zouden kunnen worden. Rabobank heeft derhalve zeer
nadrukkelijk gewezen op een misverstand21 dat conversie tegen
EUR 6,58 zou plaatsvinden. Het onderzoek van Rabobank Nederland is
kennelijk gebaseerd op een researchrapport van IRIS. Stroeve één van
de gangmakers in deze procedure is een dochter van Rabobank.
Stroeve vertegenwoordigt kennelijk ook de grootste groep particuliere
cliënten, die in deze procedure als Verzoeker optreden.
Van Lanschot Bankiers in een rapport d.d. 9 februari 2004 (Productie U-
23) schrijft:
21 Unilever N.V. betwist dat dit misverstand "wijdverbreid" zou zijn. Zoals uit de gegevens in deze
paragraaf blijkt, zagen belangrijke analisten dat de preferente aandelen overgewaardeerd waren.
De grootste retailbank in Nederland analyseerde het risico juist. Dat deed ook het researchbureau
van de grootste vermogensbeheerder van Nederland, Robeco. En dat deed ook de grootste private
clients bank van Nederland, Van Lanschot.
Onze ref. 49 / 80
Onze ref. 50 / 80
Onze ref. 51 / 80
Onze ref. 52 / 80
Onze ref. 53 / 80
Onze ref. 54 / 80
In een rapport van 19 juni 2003 verwachtte Van Lanschot zelfs nog dat
conversie de meest waarschijnlijke optie voor Unilever was (Productie U-
24).
Lehman Brothers schreef in november 2003 (Productie U-25):
Ook in de pers was de berichtgeving divers en zeker niet eenduidig.
Unilever N.V. brengt ook nog een transcript in het geding van een radio-
interview op of rond 24 maart 2004 met een woordvoerder van FBS
Bankiers als (Productie U-26). Han van der Moen van FBS Bankiers zegt
letterlijk op een vraag over de communicatie van Unilever N.V. over de
preferente aandelen of Unilever N.V. iets te verwijten valt:
"Nee, juridisch in ieder geval niet, want ze doen precies
zoals ze gezegd hebben mogelijkerwijs te zullen doen.
Unilever heeft nooit gezegd dat de beleggers er aanspraak
op konden maken dat ze cash zouden krijgen. Het is zelfs
ook nooit zo dat dat soort verwachtingen gewekt, ook over
het bedrag."
Centrale stelling mist feitelijke grondslag
43. De centrale stelling van Verzoekers zie paragraaf 20 mist derhalve
feitelijke grondslag en moet worden verworpen. Reeds om die reden kan
de centrale stelling van Verzoekers niet de grondslag vormen voor een
vaststelling dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid van
Unilever N.V. rond de berichtgeving over de preferente aandelen te
twijfelen.
Gebeurtenissen na aankondiging op 24 maart 2004
44. Nadat op 24 maart 2004 voorbeurs het voorgenomen besluit tot
conversie was aangekondigd, daalde de koers van de preferente
aandelen van een slotkoers op 23 maart 2004 van EUR 6,07 naar
EUR 4,83, daarmee volledig de conversiewaarde reflecterend.
Aangetekend zij dat de periode vóór de voorgenomen aankondiging de
koers van de preferente aandelen zonder duidelijke reden is gestegen
Onze ref. 55 / 80
van een openingskoers van EUR 5,61 op 2 januari 2004 tot de slotkoers
op 23 maart 2004 van EUR 6,07.
45. De aankondiging van het voorgenomen besluit tot conversie en de daling
van de koers van de preferente aandelen heeft tot kritiek van een aantal
houders van preferente aandelen en hun adviseurs aanleiding gegeven.
De raad van bestuur van Unilever N.V. heeft van tevoren rekening
gehouden met deze negatieve sentimenten, maar heeft bij de afweging
van de diverse voor- en nadelen en belangen natuurlijk niet kunnen
zwichten voor de aangekondigde "kat in de gordijnen"-taktiek van
teleurgestelde houders van preferente aandelen en hun
vertegenwoordigers.
46. In de hiervoor al besproken algemene vergadering van aandeelhouders
van 12 mei 2004 hebben opposanten van het voorgenomen besluit volop
gelegenheid gekregen om hun bezwaren naar voren te brengen en de
voorzitter van de raad van bestuur heeft volledig antwoord gegeven op
alle gestelde vragen en volledige opening van zaken verschaft.
47. Unilever N.V. heeft ook op hun verzoek diverse houders van preferente
aandelen en hun vertegenwoordigers te woord gestaan.
Gelet op het karakter van het voorgenomen besluit heeft de raad van
bestuur van Unilever N.V. duidelijk aangegeven dat hij bij de
totstandkoming van zijn besluitvoornemen alle relevante belangen had
geïdentificeerd en had laten meewegen, dat hij zijn voornemen tot
conversie handhaafde omdat de naar voren gebrachte bezwaren geen
aanleiding vormden en geen rechtvaardiging boden voor een andere
gedragslijn, maar ook dat hij met eventuele nieuwe elementen
vanzelfsprekend wel rekening wilde houden.
48. In de algemene vergadering van aandeelhouders van 12 mei 2004 heeft
één der aanwezigen Drs. T.E. Westerterp22 - de raad van bestuur in
overweging gegeven om na te denken over verlenging van de preferente
aandelen. Hoewel de raad van bestuur deze suggestie in haar eigen
overwegingen had betrokken voorafgaande aan het nemen van het
voorgenomen besluit, is door de raad van bestuur opnieuw aandacht
besteed aan deze mogelijkheid. Uiteindelijk is door Unilever N.V. opnieuw
overwogen dat "doorrollen" zoals door de heer Westerterp gesuggereerd
22 Eén van de Verzoekers.
Onze ref. 56 / 80
geen heilzame weg is. Een prudent bestuur zou bij het doen van een
dergelijk voorstel aan de houders van preferente aandelen er uitdrukkelijk
bij hebben moeten zeggen dat aanvaarding van dat voorstel te ontraden
is gelet op de nadelen, zoals hiervoor besproken. Zo'n voorstel moet een
raad van bestuur niet doen.
49. Uit overwegingen van extra prudentie en gelet op het grote belang van
deze zaak heeft Unilever N.V. aan Prof Dr J.C.M. van Sonderen, een
externe onafhankelijke belastingadviseur, een second opinion gevraagd
met betrekking tot de fiscale consequenties van de preferente aandelen.
De opinie van Prof Van Sonderen stemt overeen met de analyse van de
raad van bestuur en zijn interne adviseurs. Unilever N.V. brengt hierbij in
het geding een afschrift van de brief van Prof Van Sonderen aan haar
raadsman d.d. 6 augustus 2004 (Productie U-27).
50. Vanaf 24 maart 2004 heeft de markt het voorgenomen conversiebesluit
als een gegeven aanvaard. Met opmerkelijk hoge dagelijkse volumes
beweegt de koers ter beurze rond de conversiewaarde, zoals uit
bijgaande grafiek blijkt (Productie U-28). De markt negeert terecht
"analyses" van belanghebbende aandeelhouders, zoals die van
Effectenbank Stroeve.
Afwegingen RvB niet in strijd met gewekte verwachtingen
51. Het verwijt van Verzoekers dat de afwegingen die Unilever N.V. nu ten
grondslag legt aan haar voorgenomen besluit tot conversie in strijd zijn
met de door haar van 1999 tot aan 24 maart 2004 gewekte
verwachtingen (vgl. paragraaf 4 sub b Verzoekschrift) moet worden
verworpen om dezelfde redenen die gelden voor de verwerping van de
centrale stelling van Verzoekers.
Geen misleiding
52. Verder betogen Verzoekers:
"Als Unilever had gemeend dat deze afwegingen bepalend
zouden (mogen) zijn voor haar besluitvorming omtrent de
Preferente Aandelen, dan had zij deze overwegingen
(onder meer in het door haar uitgegeven Informatie
Memorandum van 31 maart 1999) bekend moeten maken.
Zij heeft dit niet gedaan, en heeft daarmee de betrokken
Onze ref. 57 / 80
Unilever aandeelhouders en beleggers (waaronder
Verzoekers) misleid;
Indien Unilever had gemeend dat de nu volgens haar aan
het conversiebesluit ten grondslag liggende overwegingen
bepalend zouden (mogen) zijn, dan had zij het alsdan
onjuiste marktbeeld publiekelijk moeten corrigeren.
Unilever heeft dat niet gedaan."
Vgl. paragraaf 4 b en c Verzoekschrift.
Dit betoog onderbouwen Verzoekers in de paragrafen 32 en 36 van het
Verzoekschrift, waar zij de moeilijke en zorgvuldige afwegingen van de
raad van bestuur en de uitvoerig verantwoorde voorgenomen
besluitvorming reduceren tot een karikatuur: de raad van bestuur zou bij
een beurskoers van EUR 73,18 of lager van het gewone aandeel altijd
converteren en bij een beurskoers van hoger dan EUR 73,18 altijd tot
inkoop overgaan.
Daargelaten dat het conversierisico uitdrukkelijk in de statuten was
verankerd en in het Informatie Memorandum was vermeld en dat
Unilever N.V. uitdrukkelijk geen zekerheid heeft gegeven en geen
toezeggingen heeft gedaan en daargelaten dat Unilever N.V. betwist dat
de beweerde verwachtingen bestaan respectievelijk door haar zijn
gecreëerd, miskennen Verzoekers dat de raad van bestuur vóór 23 maart
2004 geen enkel besluit heeft genomen en zich ook intern vóór die datum
op geen enkele richting had vastgelegd. Het was dus zeker niet zo dat
reeds in 1999 of in latere jaren vaststond dat bij een koers voor de
gewone aandelen boven EUR 73,18 zonder meer zou worden ingekocht
en bij een koers van EUR 73,18 of daaronder zonder meer zou worden
geconverteerd. Het zou ook weinig zin hebben gehad om zich in 1999
vast te leggen: het eerste moment waarop iets zou kunnen worden
besloten zou nog vijf jaar in de toekomst liggen. In die periode kon er van
alles en nog wat veranderen23, terwijl de fiscus uitdrukkelijk "onzekerheid"
had bedongen en deze "onzekerheid" vorm was gegeven in de
conversiemogelijkheid die in de openbare statuten en het Informatie
Memorandum was vastgelegd. Ten slotte verdient aantekening dat het,
gezien zowel het historisch koersverloop van het gewone aandeel
Unilever N.V. als ook de actuele koers van het aandeel Unilever N.V.
begin 1999, in de lijn van de verwachtingen lag dat voor de koers van het
gewone aandeel in 2004 een bedrag van EUR 73,18 niet onrealistisch
werd geacht.
Onze ref. 58 / 80
Unilever N.V. betwist dus uitdrukkelijk dat zij beleggers heeft misleid. De
omstandigheid dat uiteindelijk bij de afweging culminerend in het
voorgenomen besluit dat op 24 maart 2004 is aangekondigd, een inkoop
tegen EUR 6,58 toen op overwegende bezwaren stuitte, betekent niet dat
Unilever N.V. voordien daarover een mededeling aan de markt had
moeten doen.
Unilever N.V. betwist derhalve hetgeen Verzoekers betogen in de
paragrafen 4 b en c en 32 tot en met 36.
Geen overtreding Fondsenreglement
53. In paragraaf 38 van het Verzoekschrift wordt Unilever verder nog
verweten dat als zij had gemeend dat inkoop tegen EUR 6,58 niet de
gerechtvaardigde verwachting van beleggers zou mogen zijn geweest, zij
had moeten ingrijpen tegen deze alsdan onjuiste beeld- en
koersvorming, bijvoorbeeld op basis van artikel 28 sub h en sub g van het
Amsterdam Euronext Fondsenreglement. Dit verwijt is om verschillende
redenen ongegrond.
Allereerst mist het verwijt in zoverre feitelijke grondslag dat uit de
koersontwikkeling van preferente aandelen alleen al blijkt dat beleggers
niet de verwachting hadden dat de preferente aandelen met zekerheid
zouden worden ingekocht tegen EUR 6,58. Reeds om die reden kan het
verwijt geen stand houden. Daarnaast gaan Verzoekers uit van een
verkeerde uitleg van de openbaarmakingsverplichtingen die voor
Unilever N.V. golden en gelden.
Artikel 28 aanhef en sub h van het Fondsenreglement van Euronext
Amsterdam verplicht Unilever N.V. (slechts) tot het terstond doen van een
publicatie omtrent elk feit of elke gebeurtenis betreffende Unilever N.V.,
waarvan moet worden aangenomen dat hiervan een aanmerkelijke
invloed op de koers zal uitgaan. Van die verplichting heeft Unilever N.V.
zich gekweten, onder meer door de uitgifte van haar persbericht op
23 februari 1999 en door publicatie van het Informatie Memorandum, met
name door de formule die daarin is opgenomen en hiervoor in
paragraaf 25 is besproken. Andere "feiten" of "gebeurtenissen" waren er
toen niet en hebben zich nadien ook niet voorgedaan tot het moment van
23 Bijvoorbeeld is het inkomstenbelastingstelsel gewijzigd en een surtax ingevoerd.
Onze ref. 59 / 80
de aankondiging van het voorgenomen besluit, dat op 24 maart 2004
onverwijld na het nemen daarvan openbaar is gemaakt in
overeenstemming met artikel 28 aanhef en sub h FR. De omstandigheid
dat beleggers of andere marktpartijen bepaalde verwachtingen
koesteren, bepaalde interpretaties geven aan uitlatingen van
Unilever N.V. of analyses maken en presenteren, zijn geen feiten of
gebeurtenissen betreffende Unilever N.V. die op grond van artikel 28
aanhef en sub h FR, of op grond van welke andere bepaling van
Nederlands recht dan ook, op Unilever N.V. de rechtsplicht leggen om te
reageren of te corrigeren. Terzijde merkt Unilever N.V. in dit verband op
dat anders dan Verzoekers stellen de markt in het geheel niet
eenduidig verwachtte dat Unilever N.V. de preferente aandelen zou
inkopen tegen EUR 6,58. De koersontwikkeling en het forse disconto ten
opzichte van de "garantiewaarde" zijn daarvan het beste bewijs.
Daarnaast waren er tal van berichten en analyses van marktdeelnemers
die wezen op de onzekerheden en het gebrek aan harde toezeggingen.
Unilever N.V. kan bovendien niet uitsluiten dat een deel van de
marktverwachtingen is veroorzaakt door berichtgeving door
belanghebbende preferente aandeelhouders of hun adviseurs.
Afgezien dat op Unilever N.V. geen rechtsplicht rustte om andere
mededelingen te doen dan zij heeft gedaan, kan van Unilever N.V. in
redelijkheid ook niet gevergd worden dat zij reageert op mededelingen,
analyses en wat dies meer zij, afkomstig van derden. Rond de uitgifte van
de preferente aandelen zijn honderden mededelingen, analyses en wat
dies meer zij door derden, waaronder ook de pers, geuit. Ook daaruit
blijkt trouwens dat de markt geen eenduidige visie had. Maar zelfs als de
markt wel een eenduidige visie zou hebben gehad, zou er geen
rechtsplicht op Unilever N.V. hebben gerust om die te corrigeren.
Daar komt nog bij dat in artikel 50 van de statuten duidelijk was
weergegeven dat een beslissing omtrent conversie eerst na 9 juni 2004
genomen zou worden. Uit hetgeen de heer Tabaksblat in de algemene
vergadering van 4 mei 1999 uitdrukkelijk heeft gezegd, viel ook te
distilleren dat de raad van bestuur pas na 9 juni 2004 zou beslissen.
Unilever N.V. geeft nimmer commentaar op speculaties; wat zou de markt
wel denken als zij ooit "vergeet" een speculatie te corrigeren. Bedacht
dient te worden dat er jaarlijks duizenden keren over Unilever wordt
geschreven. Tenslotte is niet erg duidelijk welke bijdrage Unilever N.V.
eerder had kunnen leveren. Stel dat bij de afweging na 9 juni 2004 toch
zou zijn gebleken dat een inkoopmogelijkheid tegen EUR 6,58 reëel was,
Onze ref. 60 / 80
dan zou een eerdere mededeling meer kwaad dan goed hebben gedaan.
Door de vaste formule telkens te herhalen, wist de markt dat de
beslissing pas na 9 juni 2004 zou vallen en dat er tussendoor geen
andere mededelingen door Unilever N.V. werden gedaan dan een
herhaling van de vaste formule.
54. Van strijd met artikel 28 aanhef en sub g FR kan reeds daarom geen
sprake zijn, omdat in het onderhavige geval geen sprake is van een
verandering van de rechten verbonden aan de preferente aandelen. Een
dergelijke verandering zou hooguit bij wijziging van de statuten hebben
kunnen plaatsvinden en een dergelijke statutenwijziging heeft niet
plaatsgevonden en is niet voorgesteld.
Geen wanbeleid en geen gegronde redenen om aan een juist beleid
te twijfelen
55. Op grond van het voorgaande en onder verwijzing naar paragraaf 16 en
19 hiervoor constateert Unilever N.V. nogmaals dat Verzoekers geen
enkel punt van kritiek hebben op de inhoud en de wijze van
totstandkoming van de besluiten in 1999 tot uitkering van het speciale
dividend, alsmede het beleid en de gang van zaken die daarop
betrekking hebben. Verder constateert Unilever N.V. dat Verzoekers ook
geen punten van kritiek hebben op de inhoud en de wijze van
totstandkoming van het voorgenomen besluit tot conversie, behalve dat
zij dat besluit kort gezegd in strijd achten met eerder gewekte
verwachtingen. In het voorgaande meent Unilever N.V. te hebben
aangetoond dat die opvatting geen stand kan houden. Derhalve is geen
sprake van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen en kan
geen sprake zijn van wanbeleid. Unilever N.V. meent overigens dat zelfs
nog een stap verder gezet kan worden. Zelfs indien het voorgenomen
besluit in strijd zou zijn met eerder door Unilever N.V. gewekte
verwachtingen, zou de raad van bestuur van Unilever N.V. het
voorgenomen besluit toch hebben moeten nemen gelet op de
zwaarwegende belangen die pleiten tegen andere alternatieven. Het
"doorrollen" van de preferente aandelen is voor de houders daarvan niet
gunstiger dan conversie, inkoop tegen de conversiewaarde is niet
gunstiger voor de houders van preferente aandelen dan conversie en
inkoop tegen door Verzoekers verlangde prijs van EUR 6,58 leidt
mogelijkerwijs tot zeer ernstige gevolgen voor Unilever N.V. en de
toenmalige houders van gewone aandelen, die in 1999 gekozen hebben
voor het preferente aandelendividend. Deze bezwaren zijn zo zwaar en
Onze ref. 61 / 80
overwegend, dat de enkele omstandigheid dat conversie in strijd zou zijn
met eerder gewekte verwachtingen daartegen niet opweegt zodat ook
dan geen sprake kan zijn van twijfel aan de juistheid van het handelen
van het bestuur van Unilever N.V. en geen sprake kan zijn van
wanbeleid.
56. Daarbij zij wederom in herinnering geroepen dat Unilever N.V. de eerste
fase van haar besluitvorming omtrent de onderhavige kwestie pas,
conform plan en de aankondiging daarvan, in de eerste helft van 2004
heeft doen plaatsvinden en dat zeer zorgvuldig is geschied. Niet slechts
is van het voorgenomen besluit aanstonds publiekelijk mededeling
gedaan en is dit, publiekelijk, verantwoord, maar ook nadien heeft
Unilever N.V. uitermate zorgvuldig gehandeld. Het besluitvoornemen is
uitgebreid toegelicht zowel voorafgaande als in de algemene vergadering
van aandeelhouders als daarna. Unilever N.V. heeft zich ook
onomwonden bereid verklaard haar beslissing met Verzoekers te
bespreken en wederom uitgebreid nader toe te lichten (dit is onder
andere geschied in een gesprek tussen de voorzitter van het bestuur van
Unilever N.V. en de directeur van de VEB. Zo´n gesprek is ook aan de
raadslieden van Verzoekers aangeboden, maar deze hebben daar om
hen moverende redenen van afgezien).
57. Hier is van belang dat, afgezien van de beslissing van Unilever N.V. om
de preferente aandelen niet in te kopen tegen een bedrag van EUR 6,58,
maar deze te converteren in gewone aandelen (welke mogelijkheid
Unilever N.V. dus steeds uitdrukkelijk ten dienste heeft gestaan), het
beleid en bestuur van Unilever N.V. niet ter discussie staat en niet ter
discussie is gesteld. Dat zou ook moeilijk kunnen nu Unilever N.V. de
afgelopen jaren strijk-en-zet als een vennootschap wordt aangemerkt die
zowel met betrekking tot haar openheid ten opzichte van beleggers als
met betrekking tot haar corporate governance met de hoogste ratings
wordt bedeeld.
58. Aan de orde is dus uitsluitend de incidentele beslissing van Unilever om
de preferente aandelen met een specifieke ontstaansgeschiedenis en
bedoeling die in het voorgaande uitgebreid zijn geschetst te
converteren en niet in te kopen tegen een prijs van EUR 6,58. Het
behoeft hier geen omstandig betoog dat zo´n eenmalige beslissing
rechtens slechts de kwalificatie kan dragen dat sprake is van gegronde
redenen om aan een juist beleid te twijfelen als die beslissing heeft te
gelden als een "beleidsfout" die "tot voor die onderneming (zeer) nadelige
Onze ref. 62 / 80
gevolgen" leidt of kan leiden. De relevante jurisprudentie is de
Ondernemingskamer ambtshalve uiteraard bekend en behoeft hier geen
nadere bespreking.24
59. Mede in aanmerking genomen de hiervoor reeds uitgebreid besproken
zorgvuldige voorbereiding van het voorgenomen besluit, inclusief de
afweging van alternatieven en de uitgebreide (openbare) motivering
daarvan is niet in te zien dat in casu van een beleidsfout gesproken kan
worden. Dat wordt onderstreept door het uit de jurisprudentie af te leiden
tweede vereiste om eventueel een eenmalige beslissing voorwerp van
een enquête te maken, namelijk dat het voorgenomen besluit tot (zeer)
nadelige gevolgen voor de vennootschap zou leiden. Van zulke "(zeer)
nadelige gevolgen" is echter bij uitvoering van het voorgenomen besluit
van Unilever N.V. (om de preferente aandelen niet in te kopen, maar
deze te converteren) geen sprake. Integendeel, vaststaat dat conversie
voor de onderneming nu juist niet tot (zeer) nadelige gevolgen leidt terwijl
die bij een beslissing om preferente aandelen in te kopen tegen de door
Verzoekers gewenste betaling van EUR 6,58 nu juist wel zeer dreigend
zijn. Daarbij wordt er nog maar eens op gewezen dat de beslissing van
het bestuur op overweldigende steun van de algemene vergadering van
aandeelhouders bleek te mogen rekenen (zie reeds paragraaf 18) en dus
niet kan gelden als een omstreden keuze. Maar zelfs als de keuze wel
omstreden zou zijn, hetgeen dus niet het geval is, dan nog geldt dat
wanneer zo´n omstreden keuze in de algemene vergadering van
aandeelhouders wordt toegelicht, strijd met elementaire beginselen van
verantwoord ondernemerschap niet aan de orde is, zelfs niet als,
beweerdelijk, sprake zou zijn van een vertrouwensbreuk (hetgeen
blijkens de overweldigende steun van de aandeelhouders overigens niet
zo is) met aandeelhouders die zich met de gemaakte keuze niet kunnen
verenigen.25
60. Als er in deze zaak al een handelwijze kan worden ontwaard die kan
kwalificeren als een gedraging met voor de onderneming potentieel
"(zeer) nadelige gevolgen", dan is het niet de beslissing van
Unilever N.V. om de preferente aandelen te converteren en niet in te
kopen voor EUR 6,58, maar het onderhavige verzoek van beleggers die
de onderneming in termen van wanbeleid willen doen be- en veroordelen.
24 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) en HR 21 februari 2003, NJ 2003, 181, JOR 2003, 58
(VIBA), HR 21 februari 2003, NJ 2003, 183 (HBG) en HR 18 april 2003, NJ 2003, 286, JOR
2003/110 (RNA).
25 Vgl. HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 (HBG) r.o. 6.8.2.
Onze ref. 63 / 80
61. Op grond van al het voorgaande concludeert Unilever N.V. primair dat
het verwijt van wanbeleid feitelijke grondslag mist en dat er geen
gegronde redenen zijn om er aan te twijfelen dat elementaire beginselen
van verantwoord ondernemerschap zijn geschonden. De door Verzoekers
aangevoerde feiten en hun kwalificatie van die feiten zijn niet juist.
Subsidiair concludeert Unilever N.V. dat zelfs als, arguendo causa
aannemende dat alle door Verzoekers aangevoerde feiten wel juist
zouden zijn, deze feiten nog steeds niet gekwalificeerd kunnen worden
als "gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen" en nog
minder de grondslag kunnen vormen voor de kwalificatie van
"wanbeleid". Reeds op deze gronden moet het verzoek van Verzoekers
stranden.
Overige gronden waarop het Verzoek moet stranden
62. Behalve op grond van het voorgaande moet het Verzoek ook falen op
gronden die verbonden zijn met de aard van het geschil, het ontbreken
van een rechtens relevant belang van Verzoekers om deze
enquêteprocedure te entameren c.q. het ontbreken van een belang dat
afgewogen tegen de belangen van Unilever N.V. deze procedure
rechtvaardigt. Een en ander wordt hierna van nadere toelichting voorzien.
Beperkt en zuiver vermogensrechtelijk geschil
63. Wat Verzoekers hier aan de orde stellen, is een beperkt en zuiver
vermogensrechtelijk geschil. De kern daarvan is de wens van een
bepaalde groep aandeelhouders om een financieel voordeel te genieten
ten laste van de vennootschap en, daarmee, ten laste van de houders
van gewone aandelen. Verzoekers kiezen ter realisering daarvan
gemakshalve, maar ten onrechte, het instrument van het enquêterecht.
Unilever N.V. dreigt op deze wijze in een positie te worden gebracht
waarbij haar naam ten onrechte wordt beschadigd door een
beschuldiging van wanbeleid. Zou de vordering van verzoekers worden
toegewezen en een onderzoek gelast, dan is het niet moeilijk de
krantenkoppen in binnen- en buitenland voor zich te zien. Het eigenlijke
geschil de stelling van een beperkte groep aandeelhouders dat er
beweerdelijk gronden zijn waarop zij ruim een Euro meer per preferent
aandeel zouden kunnen claimen - krijgt dan een geheel andere dimensie
waarbij de vennootschap en haar onderneming als zodanig voorwerp van
juridisch onderzoek lijken te worden. Zelfs als de daardoor gewekte
Onze ref. 64 / 80
indruk en daarmee gecreëerde onzekerheid beperkt kunnen worden
gehouden realisere men zich dat elke procent koersdaling betekent dat
de marktwaarde van het Unilever concern met zo´n EUR 600 miljoen
vermindert, met alle gevolgen van dien.
Enquête in casu oneigenlijk doel en middel. Verzoekers missen
daarbij rechtens relevant belang
64. Ook Verzoekers zullen zich van het bovenstaande bewust zijn zo mag
Unilever N.V. aannemen. Dat betekent dat het doel van het entameren
van deze enquêteprocedure blijkbaar primair is om Unilever N.V. onder
druk te zetten om bij wege van inkoop of schadevergoeding reeds bij
voorbaat toch een bedrag van EUR 6,58 te betalen en daarmee om
uitsluitend met de belangen van Verzoekers te rekenen zonder dat een
rechtens gerechtvaardigde en bindende verwachting daartoe is gewekt
en zonder dat een verplichting of gehoudenheid daartoe is vastgesteld of
in een enquêteprocedure kan worden vastgesteld. Het vaststellen van
vermogensrechtelijke verplichtingen is immers exclusief het domein van
de gewone burgerlijke rechter. Voor dergelijke doeleinden is het
enquêterecht niet geschreven en niet gegeven. De door Verzoekers
geëntameerde procedure hoort derhalve ook helemaal niet bij de
Ondernemingskamer thuis, maar bij de gewone burgerlijke rechter.26
65. Voor zover Verzoekers zouden menen dat hun enquêteverzoek mede
van belang zou zijn voor (nog te voeren) (aansprakelijkheids)procedures
bij die gewone rechter, verliezen zij het voorgaande evenzeer uit het oog,
waarbij komt dat de Hoge Raad een en andermaal uitdrukkelijk heeft
vastgesteld dat een oordeel van de Ondernemingskamer de gewone
rechter niet bindt met betrekking tot diens oordeel over
vermogenrechtelijke verplichtingen en aansprakelijkheidsvragen. De
gewone burgerlijke rechter moet in het licht van de daarvoor geldende
relevante rechtsregels een eigen oordeel vormen en mag en kan zich niet
laten leiden door uitspraken van de Ondernemingskamer. 27 De
enquêteprocedure is voor beslissing van dergelijke vragen ook ten
enenmale ongeschikt. Het enquêterecht, en de enquêterechter, zouden
26 Vgl. HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci)
27
Dit beginsel is verankerd in de jurisprudentie van de Hoge Raad en reeds vastgelegd in HR 10
januari 1990 (Ogem) en bevestigd in onder meer HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 nt. Ma (Text-Lite) en
HR 4 april 2003 (Skipper Club), JOR 2003/134 nt. Borrius en JBPR 2003/44 nt. Broeders.
Onze ref. 65 / 80
zich voor dergelijke verkapte vermogensrechtelijke procedures ook niet
dienen te lenen.28
66. Het voorgaande wordt nog eens onderstreept door de centrale stelling
die Verzoekers opwerpen (zie paragraaf 20 hierboven) en die mede
inhoudt dat sprake zou zijn van een gerechtvaardigde verwachting bij
aandeelhouders en beleggers dat Unilever N.V. de preferente aandelen
zeker zou inkopen tegen betaling van EUR 6,58. De vraag of zulks het
geval is kan een enquête niet alleen niet rechtvaardigen, maar een
dergelijke vraag kan een enquête ook niet beantwoorden. Een intern
onderzoek bij Unilever N.V. kan immers omtrent de verwachtingen die bij
aandeelhouders en beleggers leefden per definitie geen opheldering
verschaffen. De door Verzoekers opgeworpen vraag kan slechts
beantwoord worden op basis van een analyse van informatie in het
publieke domein.
67. Het voorgaande brengt mee dat Verzoekers geen rechtens relevant
belang hebben bij hun Verzoek een enquête te entameren en dat zij
derhalve daarin door de Ondernemingskamer niet ontvangen kunnen
worden althans het Verzoek moet worden afgewezen.
28 Vgl. Maeijer in zijn noot onder HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite). Voorts in dit verband onder
meer Van Solinge, "Tussen wanbeleid en aansprakelijkheid" in "Drie Nijmeegse redes:
Beschouwingen over financiering, enquêterecht en privatisering", 1998, p. 37-63, p. 46-62 en Van
Schilfgaarde/Winter (2003), nr. 121.
Onze ref. 66 / 80
Het Verzoek strekt niet tot het realiseren van de doeleinden van het
enquêterecht
68. Niet slechts op grond van het bovenstaande, maar ook op andere
gronden ontbreekt het Verzoekers aan een rechtens relevant belang een
enquête te verzoeken. Daarbij wijst Unilever N.V. er uitdrukkelijk op dat
als rechtens relevante belangen die in aanmerking kunnen worden
genomen bij het beoordelen van een enquêteverzoek, slechts kunnen
kwalificeren de belangen die gegeven zijn met de doeleinden van het
enquêterecht.29 Die doeleinden zijn:
I. sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen
van reorganisatorische aard;
II. opening van zaken; en
III. vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust van mogelijk
blijkend wanbeleid.30
Hetgeen door Verzoekers wordt gesteld is niet gericht, en kan niet gericht
zijn op het bereiken van de vermelde doeleinden. Wat Verzoekers
beogen is dat Unilever N.V. alsnog de preferente aandelen inkoopt tegen
EUR 6,58 dan wel een vergoeding betaalt aan houders van preferente
aandelen ter hoogte van het verschil tussen de conversiekoers en een
bedrag van EUR 6,58. Met de vermelde doeleinden van het enquêterecht
heeft dat niets van doen. Een en ander wordt hierna toegelicht.
69. Ad I (sanering en herstel van gezonde verhoudingen): De door
Verzoekers verzochte enquête kan niet gerechtvaardigd worden door het
sub I vermelde doel en het belang van Verzoekers bij het bevelen van
29 Zie HR 1 februari 2002, NJ 2002, 226 (De Vries Robbé), r.o. 3.2 waarin de Hoge Raad (in verband
met de ontvankelijkheid van enquêteverzoeken van de advocaat-generaal om redenen van
openbaar belang) heeft geoordeeld dat de Ondernemingskamer "in verband met de doeleinden van
de enquête" moet beoordelen of een enquêteverzoek voor toewijzing in aanmerking komt.
30 TK 9596, Handelingen II, Bundel N.V. en BV, p. IXa 115 en HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466
(Ogem), r.o. 4.1. In latere uitspraken herhaald, bijvoorbeeld in HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text
Lite), r.o. 4.1.1. Als een vierde doelstelling wordt in dit verband wel eens genoemd dat er van een
enquête ook preventieve werking zou kunnen uitgaan. Uit de jurisprudentie die ter zake dan wordt
aangehaald is echter niet af te leiden dat de Hoge Raad zulks als een afzonderlijke doelstelling van
het enquêterecht beschouwd. Veeleer wordt geconstateerd dat die preventieve werking eventueel
mee kan wegen in een afweging van belangen als vaststaat dat een enquête kan strekken tot het
realiseren van één of meer van bovenstaande doeleinden (vgl. HR 20 november 1996, NJ 1997,
188 (Wijsmuller/Louder) r.o. 3.4 en HR 15 januari 1997, NJ 1997, 368 (Vie d´Ór) r.o. 4.5.1). Wat
daar overigens ook van zij, in deze zaak kan Unilever niet inzien wat, mede in aanmerking genomen
de specifieke constellatie en achtergrond van het onderhavige geschil, het preventief effect zou
kunnen zijn.
Onze ref. 67 / 80
een enquête kan daarin niet gelegen zijn. Niet gesteld of gebleken is dat
binnen Unilever geen sprake is van gezonde verhoudingen. Het Verzoek
richt zich daar ook helemaal niet op en bevat ook niets dat die stelling
zou kunnen onderbouwen.
Ad II (opening van zaken): De door Verzoekers verzochte enquête wordt
evenmin gerechtvaardigd door de tweede doelstelling van het
enquêterecht; opening van zaken. Het belang van Verzoekers bij het
bevelen van een enquête kan dus ook daarin niet gelegen zijn. Unilever
heeft omtrent de haar ten dienste staande mogelijkheden en de keuze die
zij heeft gemaakt immers volledige openheid betracht. Na de uitgebreide
beschouwing daaromtrent in het voorgaande hoeft dat niet nogmaals te
worden herhaald. Overigens hebben Verzoekers ook niet iets anders
gesteld. Mocht men echter al menen dat Unilever onvoldoende opening van
zaken zou hebben gegeven, hetgeen Unilever uitdrukkelijk weerspreekt (en
hiervoor weersproken heeft), dan heeft Unilever in ieder geval in de
afgelopen maanden (en in dit verweerschrift) die openheid gegeven. Ook
om deze reden kan er dus geen aanleiding bestaan een enquête te
gelasten.
Ad III (vaststelling verantwoordelijkheid): Tenslotte kan een door
Verzoekers gewenste enquête ook niet worden gerechtvaardigd door de
doelstelling vast te stellen bij wie de verantwoordelijkheid berust voor de
door Verzoekers ter discussie gestelde beslissing. Over die
verantwoordelijkheid bestaat volstrekt geen onduidelijkheid. Het bestuur
heeft ook in genendele verantwoordelijkheid ontkend. Integendeel, het heeft
uitdrukkelijk zijn verantwoordelijkheid genomen, en daaromtrent zowel
jegens de aandeelhouders als ten opzichte van anderen uitgebreid
verantwoording afgelegd, en daarvoor vervolgens de overweldigende steun
van de algemene vergadering van aandeelhouders verkregen.
Ook derhalve ontbreekt een rechtens te respecteren belang bij
enquête
70. In het licht van al het voorgaande meent Unilever N.V. dat wederom
geconcludeerd moet worden dat hier sprake is van een oneigenlijk
gebruik van het enquêterecht dat met de doeleinden daarvan niets te
maken heeft en dat het enquêterecht, terecht gezien als een bijzonder en
te koesteren, maar tegelijkertijd ingrijpend instrument van het Nederlands
Onze ref. 68 / 80
vennootschapsrecht, hier op lichtvaardig wijze wordt ingezet zonder dat
een rechtens relevant belang dit rechtvaardigt.31
71. Die analyse brengt mee dat Unilever N.V. meent dat het Verzoek moet
worden afgewezen nu in het licht van de in het voorgaande uitgebreid
besproken feiten en omstandigheden en alle betrokken belangen, een
voldoende rechtens relevant concreet belang bij hun verzoek als bedoeld in
artikel 3:303 BW ontbreekt. Een dergelijk belang is in het verzoekschrift niet
te ontwaren terwijl dit, ook in een enquêteprocedure, zoals in alle
verzoekschriftenprocedures, vereist is.32 Unilever N.V. meent derhalve dat
het enquêteverzoek door Verzoekers niet op redelijke grond is gedaan (art.
2:350 lid 2 BW).
Als al een belang dan moet belangenafweging tot afwijzing van het
Verzoek leiden
72. Zelfs echter als de Ondernemingskamer op zichzelf al zou willen aannemen
dat Verzoekers zich op een rechtens relevant concreet belang kunnen
beroepen hetgeen Unilever dus uitdrukkelijk bestrijdt dan opent zulks
slechts de deur naar een volgende toets en wel dat de Ondernemingskamer
vervolgens de belangen van de partijen bij het enquêteverzoek in een
belangenafweging moet betrekken. De bevoegdheid van de
Ondernemingskamer is immers een discretionaire33. Dat impliceert een
verplichting om belangen af te wegen, met dien verstande dat daarvoor
uiteraard slechts plaats is wanneer ingevolge artikel 2:350 lid 1 BW is
gebleken van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen en in
dat kader sprake is van een rechtens relevant belang.34 Het is dan aan de
Ondernemingskamer om bij het uitoefenen van die bevoegdheid de
betrokken belangen van partijen zorgvuldig af te wegen.35 Valt deze
belangenafweging in het nadeel van de Verzoekers uit dan dient het
Verzoek eveneens te worden afgewezen.
31 Vgl. in dit verband bijvoorbeeld ook de noot van Maeijer onder HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182
sub 4.
32 Zie Vermogensrecht (A.W. Jongbloed), artikel 3:303 BW, aant. 5 en 6 en de daar genoemde
jurisprudentie; Zie P.G.F.A. Geerts, Het redelijk belang van een enquête, Ondernemingsrecht, 2004,
pagina's 136 en 137 en Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Kluwer 2004, p.
50 e.v..
33 Zie reeds Artikel 2:345 lid 1 BW.
34 Zie HR 20 november 1996, NJ 1997,188 (Wijsmuller), r.o. 3.3.1. Vgl. Asser/Maeijer (2000) 2-III, nr.
526; Van Schilfgaarde/Winter (2003), nr. 119.
35 HR 26 juni 1996, NJ 1996, 730 (Transom), r.o. 3.4.
Onze ref. 69 / 80
73. Unilever meent dat in casu inderdaad heeft te gelden dat haar belangen bij
het niet bevelen van een enquête zwaarder dienen te wegen dan de
belangen van Verzoekers bij het toewijzen van hun enquêteverzoek.
Daarbij dient in ieder geval in aanmerking te worden genomen dat:
(i) toewijzing van een enquêteverzoek potentieel aanzienlijke en
disproportionele negatieve (financiële) gevolgen kan hebben voor de
vennootschap en alle daarbij betrokkenen;
(ii) een enquête in deze zaak niet kan leiden tot verwezenlijking van de
doeleinden waarvoor het instrument van het enquêterecht in het leven is
geroepen (zie reeds paragraaf 68 e.v.); en
(iii) een enquête niet kan leiden tot wat Verzoekers beogen, namelijk een
inkoop van preferente aandelen tegen een bedrag van EUR 6,58 c.q. een
vergoeding van door hen gestelde schade bij conversie (neerkomend op
het verschil tussen EUR 6,58 en de conversieprijs). Zo een rechter immers
al het een of het ander kan bevelen, kan dat niet de bevoegdheid van de
Ondernemingskamer zijn. Een dergelijk bevel stuit immers af op de
limitatieve catalogus van maatregelen die de Ondernemingskamer op grond
van art. 2:356 BW bindt.
Ook op de voorgaande overige gronden is het Verzoek niet voor
toewijzing vatbaar
74. Het voorgaande onderstreept, opnieuw, dat het enquêteverzoek blijkbaar
tot doel heeft een bepaalde groep beleggers een vergoeding te doen
verkrijgen voor een hen tegenvallende opbrengst van de voorgenomen
conversie van de preferente aandelen, en met dat doel de vennootschap
via een enquêteprocedure onder druk te zetten.36 Wederom moet worden
geconcludeerd dat aldus ofwel reeds een belang als vereist door artikel
3:303 BW ontbreekt, ofwel geen sprake is van een rechtens te honoreren
belang dat bij afweging in het kader van artikel 2:345 lid 1 BW een enquête
rechtvaardigt. Zou toch een enquête worden gelast, dan zal dat Unilever
36 Recentelijk is in de literatuur zowel geconstateerd dat dit oneigenlijk gebruik van de
enquêteprocedure - en zo wordt hier, vooruitlopend op nr. 76 e.v., reeds aan toegevoegd van de
mogelijkheid een voorlopige voorziening te verkrijgen - zich vaker aandient als ook dat de
Ondernemingskamer dit kritisch zou moeten bejegenen. Vgl. P.D. Olden, Tien jaar onmiddellijke
voorzieningen. Ondernemingsrecht 2003, p. 55. Kennelijk instemmend Geerts t.a.p. p. 53.
Onze ref. 70 / 80
N.V. veel negatieve publiciteit opleveren, reputatieschade toebrengen37 en
onrust in de markt kunnen veroorzaken met de daarbij behorende invloed
op de beurskoers. Dit alles zal gebeuren om redenen van een zuiver
vermogensrechtelijk geschil tussen een beperkte groep houders van
preferente aandelen en Unilever N.V., waarbij de Verzoekers hun doel hoe
dan ook pas zullen kunnen realiseren via het daartoe geëigende instrument
van een civiele procedure bij de gewone burgerlijke rechter nu in casu in
een enquêteprocedure noch de door Verzoekers nagestreefde doeleinden,
noch de doeleinden waarvoor het enquêterecht gegeven is kunnen worden
bereikt. De belangen van Unilever N.V. dienen dan ook zwaarder te wegen
dan de belangen van Verzoekers.
75. Subsidiair voor het geval de Ondernemingskamer, ondanks het naar de
overtuiging van Unilever ontbreken van gegronde redenen om aan een juist
beleid te twijfelen c.q. het ontbreken van (voldoende) belang van
Verzoekers c.q. ondanks de zwaarwegende belangen van Unilever die zich
tegen een enquête verzetten, niettemin onverhoopt mocht besluiten een
enquête te gelasten wijst Unilever nadrukkelijk op het volgende.
Verzoekers hebben om een enquête verzocht die de periode van 1999 tot
2004 beslaat. Een dergelijk onbeperkt onderzoek over een periode van vijf
jaar wordt door het Verzoek en de daarin vervatte gronden, niet
gerechtvaardigd. Unilever verzoekt de Ondernemingskamer dan ook voor
zover zij onverhoopt tot toekenning van het verzoek zou besluiten een
onderzoek zowel qua onderwerp als periode ten zeerste te beperken38 tot
(i) die aspecten van het beleid en de gang van zaken van de
rechtspersoon, waarop de in het verzoekschrift aangevoerde gronden
betrekking hebben, en dan nog slechts voorzover de Ondernemingskamer
daarin gegronde redenen ziet om te twijfelen aan juist beleid; en (ii) tot de
tijdsperiode waarin deze aspecten aan de orde waren. Gelet op hetgeen
Verzoekers in het verzoekschrift aan de orde hebben gesteld, kan een
dergelijk onderzoek dus uitsluitend zien op publieke uitlatingen van Unilever
met betrekking tot hetgeen zij in 2004 omtrent de preferente aandelen zou
kunnen besluiten. Voor de goede orde wijst Unilever er echter nogmaals op
dat de relevantie daarvan slechts gelegen kan zijn in het onderbouwen van
37 Vgl Maeijer in zijn noot onder HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 sub 4 waar hij schrijft: "De
kwalificatie wanbeleid brengt de vennootschap en de betrokken bestuurders en commissarissen in
opspraak. Dat is niet erg indien die kwalificatie wordt gereserveerd voor echt ernstige gevallen. Het
enquêterecht maakt een wezenlijk deel uit van ons ondernemingsrecht. Dit goed moeten wij
koesteren en dat kan mede door ons bewust te zijn van de door de wetgever gewilde beperkingen
(denk aan de ontvankelijkheidsvereisten) en het effectueren van dit rechtsinstrument."
38 Zie artikel 278 Rv.
Onze ref. 71 / 80
een vermogensrechtelijke aanspraak die pas in een geding voor de gewone
burgerlijke rechter aan de orde kan zijn.
Verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen moet
worden afgewezen
76. Verzoekers verzoeken de Ondernemingskamer tevens een onmiddellijke
voorziening te treffen. Dat verzoek houdt in dat Unilever N.V. wordt
verboden over te gaan tot het nemen van het besluit tot conversie c.q. om
uitvoering te geven aan zo'n besluit. Dat verzoek moet in elk geval
worden afgewezen, ook indien het verzoek om een enquête ondanks
hetgeen daartegen hiervoor is ingebracht onverhoopt zou worden
toegewezen.
77. Allereerst kan worden vastgesteld dat het treffen van de verzochte
onmiddellijke voorzieningen niet vereist is in verband met de toestand
van Unilever N.V. en evenmin in het belang van het verzochte onderzoek
kan zijn. Daar komt bij dat ook hier juist onverminderd van belang is dat
hetgeen Verzoekers eigenlijk nastreven niet de uitkomst van een
enquêteprocedure kan zijn maar een procedure bij de gewone burgerlijke
rechter vergt. Derhalve zijn ook reeds om die reden onmiddellijke
voorzieningen getroffen door de Ondernemingskamer niet geïndiceerd.
Reeds op deze gronden behoort het verzoek tot het treffen daarvan te
worden afgewezen.
78. Zou het voorgaande niet door de Ondernemingskamer worden
gehonoreerd, dan geldt in ieder geval dat een verzoek tot het treffen van
onmiddellijke voorzieningen slechts kan worden toegewezen na een
belangenafweging. In het kader van die belangenafweging constateert
Unilever N.V. (a) dat de verzochte voorzieningen gerechtvaardigde
belangen van Verzoekers niet kunnen dienen, (b) de belangen van
houders van preferente aandelen in het algemeen benadelen, en (c) het
belang van Unilever N.V. ernstig schade toebrengen. Mitsdien kan niet
anders worden geconcludeerd dan dat ook een afweging van belangen
de gevraagde voorzieningen niet passend en derhalve niet toewijsbaar
doen zijn. Het volgende overzicht, dat in het navolgende (zie de nrs. 79
e.v.) nader zal worden toegelicht, illustreert dat als volgt:
(i) : De voorziening kan niet bijdragen aan hetgeen Verzoekers
wensen en zou slechts onzekerheid scheppen c.q. onzekerheid vergroten
en nodeloos laten voortduren;
Onze ref. 72 / 80
(ii) : Met het besluit tot conversie wordt geen afbreuk gedaan aan
gerechtvaardigde belangen van Verzoekers en;
(iii) : Met de voorziening wordt bereikt dat juist de voor houders van
preferente aandelen minst aantrekkelijke optie ("doorrollen") wordt
gerealiseerd;
(iv) : Door niet te converteren kunnen de belangen van houders van
preferente aandelen ook overigens juist worden geschaad;
(v) : De voorziening bevordert de speculatie in preferente aandelen
en belemmert een gerechtvaardigde prijsvorming;
(vi) : De voorziening leidt tot financiële en fiscale nadelen voor
Unilever N.V. (en dus voor alle bij de vennootschap betrokkenen).
Gronden voor afwijzing voorlopige voorziening nader toegelicht
79. Ad (i): De voorziening kan niet bijdragen aan hetgeen Verzoekers
wensen en schept slechts onzekerheid. Zoals hiervoor al uitgebreid aan
de orde kwam wensen Verzoekers blijkbaar ofwel een veroordeling van
Unilever N.V. tot inkoop van de preferente aandelen voor EUR 6,58 ofwel
een veroordeling van Unilever N.V. tot vergoeding van het verschil tussen
EUR 6,58 per aandeel en de eventuele conversiekoers. Dergelijke
veroordelingen kunnen niet de uitkomst zijn van de nu door hen
nagestreefde enquêteprocedure. Immers: (a) bij wege van onmiddellijke
voorziening kunnen de door Verzoekers gewenste veroordelingen niet
plaats vinden omdat zij een definitief karakter zouden hebben, en (b) bij
wege van einduitspraak zijn de gewenste veroordelingen evenmin
mogelijk omdat de uitputtende catalogus van art. 2:356 BW daaraan in de
weg staat. Mede gelet hierop zou de voorziening onzekerheid scheppen,
deze vergroten c.q. nodeloos laten voortduren. Overigens merkt Unilever
N.V. op dat de nu verzochte voorziening slechts kan worden toegewezen
als daarvoor grond zou bestaan (hetgeen Unilever N.V. betwist) - voor
de duur van de enquêteprocedure en zich dus in geen geval kan
uitstrekken tot een eventueel geding voor de burgerlijke rechter waarin
Verzoekers de genoemde veroordelingen zouden nastreven. Ook dat
illustreert dat de voorziening niet gepast zou zijn.
80. Ad (ii): Met een besluit tot conversie wordt geen afbreuk gedaan aan
belangen van Verzoekers. Een besluit tot conversie benadeelt de
houders van preferente aandelen niet. Een besluit tot conversie frustreert
immers op geen enkele wijze Verzoekers om een procedure bij de
gewone burgerlijke rechter aanhangig te maken waarin ten toets kan
Onze ref. 73 / 80
komen of op Unilever N.V. een verplichting rust in de zin als door
Verzoekers gesteld en door Unilever N.V. onverminderd wordt bestreden.
Zou een dergelijke verplichting worden vastgesteld, hetgeen gelet op het
verweer van Unilever N.V. minst genomen zeer onzeker is, dan zal
alsnog het door Verzoekers kennelijk gewenste resultaat, betaling van
het door Verzoekers gewenste bedrag, kunnen worden bereikt. De
verzochte voorzieningen zijn daarvoor niet relevant.
81. Ad (iii): Met de voorziening zou de raad van bestuur van Unilever worden
gedwongen om de preferente aandelen te laten uitstaan omdat inkoop
tegen EUR 6,58 onder de huidige omstandigheden en gelet op de
daaraan ten grondslag liggende afwegingen (die hiervoor reeds
uitgebreid zijn besproken), onverantwoord bestuur en geen juist beleid
zou zijn. Daarmee wordt dus bereikt dat juist de voor houders van
preferente aandelen minst aantrekkelijke optie ("doorrollen") wordt
gerealiseerd. Die brengt mee dat de preferente aandelen langer blijven
uitstaan tegen een (veel) lagere vergoeding dan gewone aandelen! Het is
de derde mogelijke optie die Unilever N.V. met betrekking tot de prefs ten
dienste stond, maar die de raad van bestuur nu juist in het belang van de
houders van preferente aandelen heeft verworpen. Verwezen mag hier
wel worden naar de paragraaf 9 e.v. van dit Verweerschrift waar een en
ander al uitgebreid aan de orde was.
82. Ad (iv): Door niet te converteren dreigen de belangen van houders van
preferente aandelen ook overigens juist te worden geschaad.
Deze optie betekent immers een koersrisico voor de houders van
preferente aandelen. Daalt de prijs van de gewone aandelen en krijgt
Unilever N.V. rechtens het groene licht voor conversie dan wordt immers
tegen een dan lagere koers geconverteerd en kunnen de aldus verkregen
aandelen door de (voorheen) houders van preferente aandelen ook
slechts tegen een lagere koers te gelde worden gemaakt. Die koersdaling
is dan voor rekening van de houders van preferente aandelen. Maar zelfs
als Unilever N.V. in een bodemprocedure zou worden veroordeeld tot
vergoeding van schade, hetgeen op zichzelf al minst genomen uiterst
onzeker is, is het nog maar de vraag of de houders van preferente
aandelen voor dat nadeel zouden worden gecompenseerd. De keerzijde
is dat, gesteld dat Unilever N.V. onverhoopt wel tot vergoeding van die
schade worden veroordeeld, het nadeel voor haar slechts wordt vergroot!
Ook dat kan niet de bedoeling van een onmiddellijke voorziening zijn.
Onze ref. 74 / 80
83. Ad (v): De voorziening bevordert de speculatie in preferente aandelen
(door het "doorroleffect", onzekerheid over juridische situatie, de duur van
een procedure etc). De voorziening heeft aldus een effect dat voor zowel
houders van preferente aandelen als voor Unilever N.V. (en dus voor
gewone aandeelhouders) bepaald ongewenst is. Bij die speculatie in
preferente aandelen is niemand gebaat, behalve diegenen die met
speculatieve oogmerken zich de afgelopen periode in de discussie over
en handel in preferente aandelen hebben gemengd (en juist met die
oogmerken hun belang na 24 maart j.l. hebben aangehouden, verkregen
of vergroot). Unilever is van mening dat de belangen van die groep, gelet
op hun oogmerken, geen gewicht dient toe te komen. Opvallend is dat
Verzoekers in het Verzoekschrift onder nr. 40 een ander standpunt
innemen. Dat wordt gemotiveerd met de stelling dat het nemen van een
conversiebesluit tot (nog meer) verwarring ten aanzien van de koers en
de waarde van de preferente aandelen leiden zal. Die stelling wordt niet
onderbouwd. Zij is ook volstrekt niet aannemelijk. Integendeel, het nemen
van een conversiebesluit en bepaling van de datum waartegen de
conversie zal geschieden kan slechts leiden tot een stabilisatie van de
koers en zal dus ten zeerste bijdragen aan het verminderen van
speculatieve handel.
84. Ad (vi): Een uitstel van de mogelijkheid om tot conversie te besluiten leidt
tot aanzienlijke financiële nadelen voor Unilever N.V. (en daarmee voor alle
daarbij betrokkenen). Direct in het oog springt een fiscale schadepost die bij
een koers van EUR 55 om en nabij EUR 40 miljoen bedraagt, maar
afhankelijk van de koers van het gewone aandeel kan oplopen tot EUR 60
miljoen of meer, wegens verschuldigde surtax. Kort gezegd (het punt kwam
al aan de orde in nrs. 14 en 15 van dit verweerschrift), is de reden daarvan
dat bij conversie essentieel is dat verwatering van gewone aandeelhouders
wordt voorkomen. Dat impliceert het gebruik van ingekochte gewone
aandelen. En aangezien de medaille van ingekochte aandelen als keerzijde
(noodzakelijkerwijs) impliceert een uitkering aan aandeelhouders (de
aandelen zijn immers gekocht van aandeelhouders), telt de waarde van
ingekochte aandelen mee bij het bepalen van de fiscaal aanvaarde
uitkeringsruimte die Unilever N.V. heeft (en vermindert het dus deze
ruimte). Wordt de uitkeringsruimte overschreden, dan bedraagt de surtax
20%. Om te voorkomen dat deze surtax verschuldigd is, is cruciaal dat
Unilever N.V. de eventuele inkoop ter uitvoering van het besluit kan
spreiden over twee boekjaren (2004 en 2005). Zou de verzochte voorlopige
voorziening worden toegewezen, dan wordt die mogelijkheid geblokkeerd,
en leidt een eventuele inkoop in 2005 tot de vermelde miljoenenschade.
Onze ref. 75 / 80
Zulk een schade op zichzelf stelt al in het licht dat de verzochte voorlopige
voorziening niet behoort te worden toegewezen. Dat geldt eens te meer als
al het bovenstaande in aanmerking wordt genomen.
Geen gerechtvaardigd belang van Verzoekers bij voorlopige
voorziening, wel grote nadelen voor Unilever N.V.
85. Het voorgaande laat naar de overtuiging van Unilever geen andere
conclusie toe dan dat de gevraagde voorziening geen gerechtvaardigde
belangen van Verzoekers dient, maar wel zeer aanzienlijke nadelen voor
houders van preferente aandelen en Unilever N.V. (en haar gewone
aandeelhouders) meebrengt. Derhalve is naar de mening van
Unilever N.V. evident dat reeds een afweging van de diverse in
aanmerking komende belangen tot afwijzing van het verzoek tot
voorlopige voorzieningen moet leiden, nu deze geen goed, maar wel
(veel) kwaad doen.
87. Ten slotte wijst Unilever N.V. nog op het volgende. Hoewel de raad van
bestuur van Unilever N.V. vanaf 9 juni 2004 de bevoegdheid had om het
voorgenomen besluit definitief te maken en een aanvang te maken met
de uitvoering van het besluit, heeft de raad van bestuur op het moment
van indiening van dit Verweerschrift dat niet gedaan. De raadslieden van
Verzoekers hebben op 3 juni 2004 om een onderhoud gevraagd met de
voorzitter van de raad van bestuur van Unilever N.V. Het onderhoud kon
niet vóór 28/29 juni 2004 plaatsvinden. In verband met het waarborgen
van een ordelijke gang van zaken in geval Verzoekers mochten besluiten
de rechter te adiëren, is Unilever voorts bereid geweest aan de
raadslieden van Verzoekers toe te zeggen dat de definitieve
besluitvorming niet zou plaatsvinden vóór de zitting van de
Ondernemingskamer, waarin het Verzoek zou worden behandeld, welke
datum inmiddels op 6 september 2004 is bepaald.
88. Mede op grond van hetgeen hiervoor in paragraaf 78 e.v. naar voren is
gebracht, is echter duidelijk dat Unilever N.V. kort na de zitting van
6 september 2004 het voorgenomen besluit in een definitief besluit moet
omzetten en een aanvang moet maken met de uitvoering van dat besluit
wil het de hiervoor geschetste nadelen voorkomen (althans zoveel
mogelijk beperken). Zoals aangegeven is een direct kwantificeerbare
grond daarvoor dat om fiscale redenen van groot belang is reeds in 2004
zorg te dragen voor de beschikbaarheid van aandelen die nodig zijn ter
financiering van de conversie van de preferente aandelen in begin 2005.
Onze ref. 76 / 80
De ordelijke uitvoering van dergelijke besluiten vergt al snel enige
maanden. Het bestuur van Unilever N.V. moet derhalve op korte termijn
ter zake een besluit kunnen nemen. Zou een voorlopige voorziening
worden toegewezen dan kan deze besluitvorming niet plaatsvinden met
alle (zeer) nadelige gevolgen van dien.
Tussenconclusie: het verzoek tot treffen van voorlopige
voorzieningen moet worden afgewezen
89. Op grond van al het hiervoor gestelde, zowel afzonderlijk als tezamen
genomen, concludeert Unilever N.V. dat het verzoek tot het treffen van
voorlopige voorzieningen dient te worden afgewezen.
Ontvankelijkheid Verzoekers en overige kwesties
90. Unilever N.V. heeft geen aanleiding om te betwisten dat Verzoekers
voldoen aan de wettelijke ontvankelijkheidseisen als bedoeld in
artikel 2:346 aanhef en sub b BW en artikel 2:349 lid 1 BW. De juistheid
van de feitelijke gronden die Verzoekers hiertoe aanvoeren, laat
Unilever N.V. thans in het midden.
91. Unilever N.V. heeft kennisgenomen van een afschrift van een brief van
Mr Van der Korst aan de griffier van de Ondernemingskamer d.d.
9 augustus 2004 met als bijlage een nieuwe lijst van de namen van
Verzoekers. Uit deze nieuwe lijst blijkt dat CommonWealth Investments
B.V., Indivers B.V., Optimix Vermogensbeheer N.V., Veer Palthe Voûte
N.V., en Vleermuis Software Reseach B.V. niet (meer) als Verzoekers
optreden. Unilever N.V. begrijpt dat deze partijen (met uitzondering van
Vleermuis Software Reseach B.V.) wél als aanvoerders van Verzoekers
optreden, hetgeen ook lijkt te volgen uit de indeling van de nieuwe lijst
van de namen van de verzoekers in categorieën 1, 2, 3 etc. die
overeenstemt met de indeling van de oorspronkelijke lijst. Unilever N.V.
heeft er geen bezwaar tegen om alle op de nieuwe lijst genoemde
personen als "Verzoekers" in deze procedure aan te merken, maar
Unilever N.V. handhaaft overigens alle verweren, ook die ten aanzien van
de ontvankelijkheid van deze personen. Hun ontvankelijkheid op grond
van het bepaalde in artikel 2:346 aanhef en sub b BW en artikel 2:349 lid
1 BW wordt niet betwist.
Onze ref. 77 / 80
92. Wel betwist Unilever de ontvankelijkheid van Verzoekers op de grond
dat, mede in het licht van de doeleinden van een enquête, een rechtens
relevant belang ontbreekt als bedoeld in artikel 3:303 BW.
93. Voorts noteert Unilever dat Verzoekers desverzocht geen mededelingen
hebben willen doen over de tijdstippen waarop zij hun aandelen zouden
hebben gekocht. Hierdoor blijft ook onduidelijk wanneer zij gekocht
hebben en valt niet uit te sluiten dat zij, of sommigen hunner, gekocht
hebben ná 23 maart 2004.
94. Voor zover het Verzoekschrift nieuwe of afwijkende verwijten aan
Unilever N.V. bevat die niet in een eerder stadium ter attentie van de
raad van bestuur waren gebracht, heeft Unilever N.V. geen bezwaar om
die verwijten in de discussie te brengen en Unilever N.V. meent dat zij op
alle verwijten in het Verzoekschrift is ingegaan. Omgekeerd besteedt
Unilever N.V. geen aandacht aan verwijten die door één of meer
Verzoekers of anderen aan haar zijn gemaakt voorafgaande aan de
indiening van het Verzoekschrift, indien die verwijten niet in het
Verzoekschrift uitdrukkelijk en ondubbelzinnig aan de orde zijn gesteld.
De juistheid van alle andere verwijten wordt overigens betwist.
Algemene ontkenning
95. Voor zover uit het voorgaande niet ondubbelzinnig het tegendeel blijkt,
betwist Unilever N.V. de juistheid van alle door Verzoekers gestelde
feiten en de door hen getrokken conclusies.
Producties
96. Unilever N.V. vraagt akte dat zij de navolgende Producties in het geding
brengt, genummerd U-1 tot en met U-28:
U-1: Bladzijden 48 en 155 tot en met 159 van het "Unilever Jaarverslag
en Jaarrekening 2003";
U-2: Informatie Memorandum d.d. 31 maart 1999;
U-3: Overzicht van "Return on Investment";
U-4: Brief van Unilever N.V. aan de Inspecteur der Belastingen in
Rotterdam d.d. 4 februari 1999;
U-5: Persbericht van Unilever N.V. d.d. 23 februari 1999;
U-6: Brochure "F 6 miljard Speciaal Dividend met Preferente Aandelen
Alternatief & Consolidatie van het Gewone Aandelenkapitaal.
Enige vragen beantwoord";
Onze ref. 78 / 80
U-7: Grafiek koersoverzicht over de periode van 9 juni 1999 tot en met
23 maart 2004;
U-8: Hoofdpunten presentatie Antony Burgmans tijdens de algemene
vergadering van aandeelhouders van Unilever N.V. d.d. 12 mei
2004;
U-9: Zakelijk verslag van de algemene vergadering van aandeel-
houders van Unilever N.V. d.d. 12 mei 2004 te Rotterdam;
U-10: Persbericht van het Ministerie van Financiën d.d. 14 april 1999;
U-11: Verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van
Unilever N.V. d.d. 4 mei 1999;
U-12: Bladzijden 112, 113, 149 en 150 van het "Unilever Jaarverslag en
Jaarrekening 2003";
U-13: Presentatie getiteld: "Superdividend. Toelichting op de structuur"
van ABN-Amro Rothschild d.d. 23 februari 1999;
U-14: Presentatie getiteld: "Speciaal dividend. Achtergrond en structuur"
van Unilever N.V. d.d. maart 1999;
U-15: Presentatie getiteld "Speciaal dividend. Toelichting op de
structuur" van ABN-Amro Rothschild d.d. maart 1999;
U-16: E-mail van Joop Witteveen aan Jaap Winter d.d. 28 januari 2002
met als bijlage een Word-bestand, houdende de tekst van de e-
mail van Jaap Winter aan Joop Witteveen d.d. 3 augustus 1999;
U-17: E-mail van Jaap Winter aan Joop Witteveen d.d. 3 augustus 1999;
U-18: E-mail van Jaap Winter aan Jan Haars d.d. 30 november 1999
met de e-mail van Patrick Roquas aan Jaap Winter d.d.
30 november 1999;
U-19: E-mail van Jaap Winter aan Joop Witteveen d.d. 28 januari 2002;
U-20: E-mail van Joop Witteveen aan Jaap Winter d.d. 10 mei 2002;
U-21: Verklaring van Jaap Winter d.d. 9 augustus 2004;
U-22: Rapport van Rabobank Nederland, dat rond 19 juni 2003 is
verspreid;
U-23: Rapport van F. van Lanschot Bankiers d.d. 9 februari 2004;
U-24: Rapport van F. van Lanschot Bankiers d.d. 19 juni 2003;
U-25: Rapport van Lehman Brothers d.d. 18 november 2003;
U-26: Transcript van een radio interview op of rond 24 maart 2004 met
de woordvoerder van FBS Bankiers;
U-27: Brief van Prof Van Sonderen aan Mr S.E. Eisma d.d. 6 augustus
2004;
U-28: Grafiek van aandelenkoers na aankondiging van het voorgenomen
besluit op 24 maart 2004.
Onze ref. 79 / 80
REDENEN WAAROM
Unilever N.V. de Ondernemingskamer verzoekt Verzoekers niet ontvankelijk te
verklaren in hun verzoek, dan wel hun verzoek af te wijzen;
Kosten rechtens,
Procureur
Deze zaak wordt voor Unilever N.V. behandeld door Mr S.E. Eisma, Mr H.J. de Kluiver en Mr J. de Bie
Leuveling Tjeenk, advocaten in respectievelijk Den Haag en Amsterdam, verbonden aan De Brauw
Blackstone Westbroek N.V., postbus 90851, 2509 LW Den Haag, telefoon 070 3285584, telefax 070 3285410,
email: eismasec@debrauw.com
Onze ref. 80 / 80
zouden realiseren. Daarnaast geeft de grafiek de feitelijke ontwikkeling
van de koers van de preferente aandelen weer. Uit de vergelijking blijkt
dat de werkelijke koers zich ontwikkelde met een zeer fors disconto ten
opzichte van de hypothetische koersontwikkeling van het preferente
aandeel met de Verzoekers bepleite zekerheid. Dit disconto geeft aan dat
de markt en de beleggers in het algemeen juist niet verwachtten dat
Unilever N.V. met zekerheid na 9 juni 2004 tot inkoop zou overgaan, laat
staan tot inkoop tegen een prijs van NLG 14,50 of EUR 6,58.
Hetgeen Verzoekers in paragraaf 37 van het Verzoekschrift aanvoeren,
klopt derhalve niet.
Artikel 2:98c lid 1 BW
41. Ten overvloede wijst Unilever N.V. op nog een andere reden waarom
beleggers er niet met zekerheid op hebben kunnen vertrouwen dat
Unilever N.V. de preferente aandelen na 9 juni 2004 voor NLG 14,50 of
EUR 6,58 zou inkopen. Iedere belegger weet, althans moet weten, dat
het een N.V. op grond van artikel 2:98c BW verboden is om met het oog
op het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal een koersgarantie te
geven. In artikel 2:98c lid 1 BW wordt het verbod op het geven van
koerssteun afzonderlijk genoemd naast de andere wijzen van het zich
sterk maken, omdat de bepaling zich in de eerste plaats tegen
koerssteun richt. Verboden is het geven van koerssteun in welke vorm
dan ook. Door het vertrouwen te wekken dat de preferente aandelen met
zekerheid voor EUR 6,58 zouden worden ingekocht, zou Unilever N.V. in
Onze ref. 47 / 80
strijd met dit verbod handelen. Het wekken van dat vertrouwen zou
immers neerkomen op de toezegging om de preferente aandelen voor
deze prijs in te kopen, ongeacht de conversiewaarde ervan. Zonder zo'n
toezegging zou de koers van de preferente aandelen gelijke tred houden
met de ontwikkeling van de conversiewaarde en dus meebewegen met
de koers van het gewone aandeel. Dat is in dit geval ook gebeurd. Met
zo'n toezegging zou de koers van het preferente aandeel, ongeacht de
koers van het gewone aandeel, zich hebben bewogen als een afgeleide
van het bedrag van EUR 6,58. Omdat het geven van dergelijke
koerssteun door een N.V. naar Nederlands recht verboden is en de
kwaliteit van de juridische advisering van Unilever N.V. zodanig is dat
aangenomen moet worden dat Unilever N.V. zich ook van deze basale
regel van ondernemingsrecht bewust was, kan er geen sprake van zijn
dat beleggers de mededelingen van Unilever N.V. zo hebben opgevat
dan wel: mochten opvatten, dat zeker was dat Unilever N.V. voor
EUR 6,58 zou gaan inkopen. Beleggers kunnen immers niet gedacht
hebben dat Unilever N.V., bijgestaan door interne en externe juridische
adviseurs, het wettelijke verbod tot het geven van koersgaranties zou
negeren.
Geen eenduidig beeld in media
42. Verzoekers betogen kennelijk ook dat "beleggers" in het algemeen de
interpretatie van Verzoekers van de door Unilever N.V. gedane
mededelingen eenduidig deelden. Unilever N.V. betwist dit.
Reeds de ontwikkeling van de koers van de preferente aandelen die
steeds bewoog met de ontwikkeling van de koers van de gewone
aandelen en niet bewoog alsof het een vastrentende, in de tweede helft
van 2004 aflosbare en opeisbare schuld betrof, ondergraaft dat
"beleggers" eenduidig de centrale stelling van Verzoekers deelden.
Ook de hoge rendementen door veel analisten berekend op soms rond
de 20% - duiden op een marktrisico dat verband hield met de kans, dat bij
een afwikkeling in 2004 niet een bedrag van EUR 6,58 zou worden
gerealiseerd. De "risicopremie" in de berekende rendementen was
onmiskenbaar en in het algemeen ook door analisten en de pers
gesignaleerd.
Onze ref. 48 / 80
Dat de centrale stelling van Verzoekers niet eenduidig door de markt
werd gedeeld, blijkt uitdrukkelijk uit de navolgende analistenrapporten die
Unilever N.V. hierbij in het geding brengt.
Allereerst een rapport van Rabobank Nederland, dat rond 19 juni 2003
door Rabobank Nederland is verspreid (Productie U-22). Rabobank
schrijft:
"Dit preferente aandeel zal hoogstwaarschijnlijk in juni
2004 worden afgelost door Unilever, waarbij Unilever
verwacht dat er in ieder geval na 1 december 2004 tot
conversie wordt overgegaan, mochten er nog preferente
aandelen uitstaan. Een wijdverbreid misverstand is dat de
conversie tegen 6,58 plaatsvindt.".
Rabobank komt dan op een gecalculeerde waarde van het preferente
aandeel per 19 juni 2003 van EUR 5,37 en adviseert dat de berekening
aangeeft dat de preferente aandelen ruim zijn overgewaardeerd en
verkocht zouden kunnen worden. Rabobank heeft derhalve zeer
nadrukkelijk gewezen op een misverstand21 dat conversie tegen
EUR 6,58 zou plaatsvinden. Het onderzoek van Rabobank Nederland is
kennelijk gebaseerd op een researchrapport van IRIS. Stroeve één van
de gangmakers in deze procedure is een dochter van Rabobank.
Stroeve vertegenwoordigt kennelijk ook de grootste groep particuliere
cliënten, die in deze procedure als Verzoeker optreden.
Van Lanschot Bankiers in een rapport d.d. 9 februari 2004 (Productie U-
23) schrijft:
21 Unilever N.V. betwist dat dit misverstand "wijdverbreid" zou zijn. Zoals uit de gegevens in deze
paragraaf blijkt, zagen belangrijke analisten dat de preferente aandelen overgewaardeerd waren.
De grootste retailbank in Nederland analyseerde het risico juist. Dat deed ook het researchbureau
van de grootste vermogensbeheerder van Nederland, Robeco. En dat deed ook de grootste private
clients bank van Nederland, Van Lanschot.
Onze ref. 49 / 80
Onze ref. 50 / 80
Onze ref. 51 / 80
Onze ref. 52 / 80
Onze ref. 53 / 80
Onze ref. 54 / 80
In een rapport van 19 juni 2003 verwachtte Van Lanschot zelfs nog dat
conversie de meest waarschijnlijke optie voor Unilever was (Productie U-
24).
Lehman Brothers schreef in november 2003 (Productie U-25):
Ook in de pers was de berichtgeving divers en zeker niet eenduidig.
Unilever N.V. brengt ook nog een transcript in het geding van een radio-
interview op of rond 24 maart 2004 met een woordvoerder van FBS
Bankiers als (Productie U-26). Han van der Moen van FBS Bankiers zegt
letterlijk op een vraag over de communicatie van Unilever N.V. over de
preferente aandelen of Unilever N.V. iets te verwijten valt:
"Nee, juridisch in ieder geval niet, want ze doen precies
zoals ze gezegd hebben mogelijkerwijs te zullen doen.
Unilever heeft nooit gezegd dat de beleggers er aanspraak
op konden maken dat ze cash zouden krijgen. Het is zelfs
ook nooit zo dat dat soort verwachtingen gewekt, ook over
het bedrag."
Centrale stelling mist feitelijke grondslag
43. De centrale stelling van Verzoekers zie paragraaf 20 mist derhalve
feitelijke grondslag en moet worden verworpen. Reeds om die reden kan
de centrale stelling van Verzoekers niet de grondslag vormen voor een
vaststelling dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid van
Unilever N.V. rond de berichtgeving over de preferente aandelen te
twijfelen.
Gebeurtenissen na aankondiging op 24 maart 2004
44. Nadat op 24 maart 2004 voorbeurs het voorgenomen besluit tot
conversie was aangekondigd, daalde de koers van de preferente
aandelen van een slotkoers op 23 maart 2004 van EUR 6,07 naar
EUR 4,83, daarmee volledig de conversiewaarde reflecterend.
Aangetekend zij dat de periode vóór de voorgenomen aankondiging de
koers van de preferente aandelen zonder duidelijke reden is gestegen
Onze ref. 55 / 80
van een openingskoers van EUR 5,61 op 2 januari 2004 tot de slotkoers
op 23 maart 2004 van EUR 6,07.
45. De aankondiging van het voorgenomen besluit tot conversie en de daling
van de koers van de preferente aandelen heeft tot kritiek van een aantal
houders van preferente aandelen en hun adviseurs aanleiding gegeven.
De raad van bestuur van Unilever N.V. heeft van tevoren rekening
gehouden met deze negatieve sentimenten, maar heeft bij de afweging
van de diverse voor- en nadelen en belangen natuurlijk niet kunnen
zwichten voor de aangekondigde "kat in de gordijnen"-taktiek van
teleurgestelde houders van preferente aandelen en hun
vertegenwoordigers.
46. In de hiervoor al besproken algemene vergadering van aandeelhouders
van 12 mei 2004 hebben opposanten van het voorgenomen besluit volop
gelegenheid gekregen om hun bezwaren naar voren te brengen en de
voorzitter van de raad van bestuur heeft volledig antwoord gegeven op
alle gestelde vragen en volledige opening van zaken verschaft.
47. Unilever N.V. heeft ook op hun verzoek diverse houders van preferente
aandelen en hun vertegenwoordigers te woord gestaan.
Gelet op het karakter van het voorgenomen besluit heeft de raad van
bestuur van Unilever N.V. duidelijk aangegeven dat hij bij de
totstandkoming van zijn besluitvoornemen alle relevante belangen had
geïdentificeerd en had laten meewegen, dat hij zijn voornemen tot
conversie handhaafde omdat de naar voren gebrachte bezwaren geen
aanleiding vormden en geen rechtvaardiging boden voor een andere
gedragslijn, maar ook dat hij met eventuele nieuwe elementen
vanzelfsprekend wel rekening wilde houden.
48. In de algemene vergadering van aandeelhouders van 12 mei 2004 heeft
één der aanwezigen Drs. T.E. Westerterp22 - de raad van bestuur in
overweging gegeven om na te denken over verlenging van de preferente
aandelen. Hoewel de raad van bestuur deze suggestie in haar eigen
overwegingen had betrokken voorafgaande aan het nemen van het
voorgenomen besluit, is door de raad van bestuur opnieuw aandacht
besteed aan deze mogelijkheid. Uiteindelijk is door Unilever N.V. opnieuw
overwogen dat "doorrollen" zoals door de heer Westerterp gesuggereerd
22 Eén van de Verzoekers.
Onze ref. 56 / 80
geen heilzame weg is. Een prudent bestuur zou bij het doen van een
dergelijk voorstel aan de houders van preferente aandelen er uitdrukkelijk
bij hebben moeten zeggen dat aanvaarding van dat voorstel te ontraden
is gelet op de nadelen, zoals hiervoor besproken. Zo'n voorstel moet een
raad van bestuur niet doen.
49. Uit overwegingen van extra prudentie en gelet op het grote belang van
deze zaak heeft Unilever N.V. aan Prof Dr J.C.M. van Sonderen, een
externe onafhankelijke belastingadviseur, een second opinion gevraagd
met betrekking tot de fiscale consequenties van de preferente aandelen.
De opinie van Prof Van Sonderen stemt overeen met de analyse van de
raad van bestuur en zijn interne adviseurs. Unilever N.V. brengt hierbij in
het geding een afschrift van de brief van Prof Van Sonderen aan haar
raadsman d.d. 6 augustus 2004 (Productie U-27).
50. Vanaf 24 maart 2004 heeft de markt het voorgenomen conversiebesluit
als een gegeven aanvaard. Met opmerkelijk hoge dagelijkse volumes
beweegt de koers ter beurze rond de conversiewaarde, zoals uit
bijgaande grafiek blijkt (Productie U-28). De markt negeert terecht
"analyses" van belanghebbende aandeelhouders, zoals die van
Effectenbank Stroeve.
Afwegingen RvB niet in strijd met gewekte verwachtingen
51. Het verwijt van Verzoekers dat de afwegingen die Unilever N.V. nu ten
grondslag legt aan haar voorgenomen besluit tot conversie in strijd zijn
met de door haar van 1999 tot aan 24 maart 2004 gewekte
verwachtingen (vgl. paragraaf 4 sub b Verzoekschrift) moet worden
verworpen om dezelfde redenen die gelden voor de verwerping van de
centrale stelling van Verzoekers.
Geen misleiding
52. Verder betogen Verzoekers:
"Als Unilever had gemeend dat deze afwegingen bepalend
zouden (mogen) zijn voor haar besluitvorming omtrent de
Preferente Aandelen, dan had zij deze overwegingen
(onder meer in het door haar uitgegeven Informatie
Memorandum van 31 maart 1999) bekend moeten maken.
Zij heeft dit niet gedaan, en heeft daarmee de betrokken
Onze ref. 57 / 80
Unilever aandeelhouders en beleggers (waaronder
Verzoekers) misleid;
Indien Unilever had gemeend dat de nu volgens haar aan
het conversiebesluit ten grondslag liggende overwegingen
bepalend zouden (mogen) zijn, dan had zij het alsdan
onjuiste marktbeeld publiekelijk moeten corrigeren.
Unilever heeft dat niet gedaan."
Vgl. paragraaf 4 b en c Verzoekschrift.
Dit betoog onderbouwen Verzoekers in de paragrafen 32 en 36 van het
Verzoekschrift, waar zij de moeilijke en zorgvuldige afwegingen van de
raad van bestuur en de uitvoerig verantwoorde voorgenomen
besluitvorming reduceren tot een karikatuur: de raad van bestuur zou bij
een beurskoers van EUR 73,18 of lager van het gewone aandeel altijd
converteren en bij een beurskoers van hoger dan EUR 73,18 altijd tot
inkoop overgaan.
Daargelaten dat het conversierisico uitdrukkelijk in de statuten was
verankerd en in het Informatie Memorandum was vermeld en dat
Unilever N.V. uitdrukkelijk geen zekerheid heeft gegeven en geen
toezeggingen heeft gedaan en daargelaten dat Unilever N.V. betwist dat
de beweerde verwachtingen bestaan respectievelijk door haar zijn
gecreëerd, miskennen Verzoekers dat de raad van bestuur vóór 23 maart
2004 geen enkel besluit heeft genomen en zich ook intern vóór die datum
op geen enkele richting had vastgelegd. Het was dus zeker niet zo dat
reeds in 1999 of in latere jaren vaststond dat bij een koers voor de
gewone aandelen boven EUR 73,18 zonder meer zou worden ingekocht
en bij een koers van EUR 73,18 of daaronder zonder meer zou worden
geconverteerd. Het zou ook weinig zin hebben gehad om zich in 1999
vast te leggen: het eerste moment waarop iets zou kunnen worden
besloten zou nog vijf jaar in de toekomst liggen. In die periode kon er van
alles en nog wat veranderen23, terwijl de fiscus uitdrukkelijk "onzekerheid"
had bedongen en deze "onzekerheid" vorm was gegeven in de
conversiemogelijkheid die in de openbare statuten en het Informatie
Memorandum was vastgelegd. Ten slotte verdient aantekening dat het,
gezien zowel het historisch koersverloop van het gewone aandeel
Unilever N.V. als ook de actuele koers van het aandeel Unilever N.V.
begin 1999, in de lijn van de verwachtingen lag dat voor de koers van het
gewone aandeel in 2004 een bedrag van EUR 73,18 niet onrealistisch
werd geacht.
Onze ref. 58 / 80
Unilever N.V. betwist dus uitdrukkelijk dat zij beleggers heeft misleid. De
omstandigheid dat uiteindelijk bij de afweging culminerend in het
voorgenomen besluit dat op 24 maart 2004 is aangekondigd, een inkoop
tegen EUR 6,58 toen op overwegende bezwaren stuitte, betekent niet dat
Unilever N.V. voordien daarover een mededeling aan de markt had
moeten doen.
Unilever N.V. betwist derhalve hetgeen Verzoekers betogen in de
paragrafen 4 b en c en 32 tot en met 36.
Geen overtreding Fondsenreglement
53. In paragraaf 38 van het Verzoekschrift wordt Unilever verder nog
verweten dat als zij had gemeend dat inkoop tegen EUR 6,58 niet de
gerechtvaardigde verwachting van beleggers zou mogen zijn geweest, zij
had moeten ingrijpen tegen deze alsdan onjuiste beeld- en
koersvorming, bijvoorbeeld op basis van artikel 28 sub h en sub g van het
Amsterdam Euronext Fondsenreglement. Dit verwijt is om verschillende
redenen ongegrond.
Allereerst mist het verwijt in zoverre feitelijke grondslag dat uit de
koersontwikkeling van preferente aandelen alleen al blijkt dat beleggers
niet de verwachting hadden dat de preferente aandelen met zekerheid
zouden worden ingekocht tegen EUR 6,58. Reeds om die reden kan het
verwijt geen stand houden. Daarnaast gaan Verzoekers uit van een
verkeerde uitleg van de openbaarmakingsverplichtingen die voor
Unilever N.V. golden en gelden.
Artikel 28 aanhef en sub h van het Fondsenreglement van Euronext
Amsterdam verplicht Unilever N.V. (slechts) tot het terstond doen van een
publicatie omtrent elk feit of elke gebeurtenis betreffende Unilever N.V.,
waarvan moet worden aangenomen dat hiervan een aanmerkelijke
invloed op de koers zal uitgaan. Van die verplichting heeft Unilever N.V.
zich gekweten, onder meer door de uitgifte van haar persbericht op
23 februari 1999 en door publicatie van het Informatie Memorandum, met
name door de formule die daarin is opgenomen en hiervoor in
paragraaf 25 is besproken. Andere "feiten" of "gebeurtenissen" waren er
toen niet en hebben zich nadien ook niet voorgedaan tot het moment van
23 Bijvoorbeeld is het inkomstenbelastingstelsel gewijzigd en een surtax ingevoerd.
Onze ref. 59 / 80
de aankondiging van het voorgenomen besluit, dat op 24 maart 2004
onverwijld na het nemen daarvan openbaar is gemaakt in
overeenstemming met artikel 28 aanhef en sub h FR. De omstandigheid
dat beleggers of andere marktpartijen bepaalde verwachtingen
koesteren, bepaalde interpretaties geven aan uitlatingen van
Unilever N.V. of analyses maken en presenteren, zijn geen feiten of
gebeurtenissen betreffende Unilever N.V. die op grond van artikel 28
aanhef en sub h FR, of op grond van welke andere bepaling van
Nederlands recht dan ook, op Unilever N.V. de rechtsplicht leggen om te
reageren of te corrigeren. Terzijde merkt Unilever N.V. in dit verband op
dat anders dan Verzoekers stellen de markt in het geheel niet
eenduidig verwachtte dat Unilever N.V. de preferente aandelen zou
inkopen tegen EUR 6,58. De koersontwikkeling en het forse disconto ten
opzichte van de "garantiewaarde" zijn daarvan het beste bewijs.
Daarnaast waren er tal van berichten en analyses van marktdeelnemers
die wezen op de onzekerheden en het gebrek aan harde toezeggingen.
Unilever N.V. kan bovendien niet uitsluiten dat een deel van de
marktverwachtingen is veroorzaakt door berichtgeving door
belanghebbende preferente aandeelhouders of hun adviseurs.
Afgezien dat op Unilever N.V. geen rechtsplicht rustte om andere
mededelingen te doen dan zij heeft gedaan, kan van Unilever N.V. in
redelijkheid ook niet gevergd worden dat zij reageert op mededelingen,
analyses en wat dies meer zij, afkomstig van derden. Rond de uitgifte van
de preferente aandelen zijn honderden mededelingen, analyses en wat
dies meer zij door derden, waaronder ook de pers, geuit. Ook daaruit
blijkt trouwens dat de markt geen eenduidige visie had. Maar zelfs als de
markt wel een eenduidige visie zou hebben gehad, zou er geen
rechtsplicht op Unilever N.V. hebben gerust om die te corrigeren.
Daar komt nog bij dat in artikel 50 van de statuten duidelijk was
weergegeven dat een beslissing omtrent conversie eerst na 9 juni 2004
genomen zou worden. Uit hetgeen de heer Tabaksblat in de algemene
vergadering van 4 mei 1999 uitdrukkelijk heeft gezegd, viel ook te
distilleren dat de raad van bestuur pas na 9 juni 2004 zou beslissen.
Unilever N.V. geeft nimmer commentaar op speculaties; wat zou de markt
wel denken als zij ooit "vergeet" een speculatie te corrigeren. Bedacht
dient te worden dat er jaarlijks duizenden keren over Unilever wordt
geschreven. Tenslotte is niet erg duidelijk welke bijdrage Unilever N.V.
eerder had kunnen leveren. Stel dat bij de afweging na 9 juni 2004 toch
zou zijn gebleken dat een inkoopmogelijkheid tegen EUR 6,58 reëel was,
Onze ref. 60 / 80
dan zou een eerdere mededeling meer kwaad dan goed hebben gedaan.
Door de vaste formule telkens te herhalen, wist de markt dat de
beslissing pas na 9 juni 2004 zou vallen en dat er tussendoor geen
andere mededelingen door Unilever N.V. werden gedaan dan een
herhaling van de vaste formule.
54. Van strijd met artikel 28 aanhef en sub g FR kan reeds daarom geen
sprake zijn, omdat in het onderhavige geval geen sprake is van een
verandering van de rechten verbonden aan de preferente aandelen. Een
dergelijke verandering zou hooguit bij wijziging van de statuten hebben
kunnen plaatsvinden en een dergelijke statutenwijziging heeft niet
plaatsgevonden en is niet voorgesteld.
Geen wanbeleid en geen gegronde redenen om aan een juist beleid
te twijfelen
55. Op grond van het voorgaande en onder verwijzing naar paragraaf 16 en
19 hiervoor constateert Unilever N.V. nogmaals dat Verzoekers geen
enkel punt van kritiek hebben op de inhoud en de wijze van
totstandkoming van de besluiten in 1999 tot uitkering van het speciale
dividend, alsmede het beleid en de gang van zaken die daarop
betrekking hebben. Verder constateert Unilever N.V. dat Verzoekers ook
geen punten van kritiek hebben op de inhoud en de wijze van
totstandkoming van het voorgenomen besluit tot conversie, behalve dat
zij dat besluit kort gezegd in strijd achten met eerder gewekte
verwachtingen. In het voorgaande meent Unilever N.V. te hebben
aangetoond dat die opvatting geen stand kan houden. Derhalve is geen
sprake van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen en kan
geen sprake zijn van wanbeleid. Unilever N.V. meent overigens dat zelfs
nog een stap verder gezet kan worden. Zelfs indien het voorgenomen
besluit in strijd zou zijn met eerder door Unilever N.V. gewekte
verwachtingen, zou de raad van bestuur van Unilever N.V. het
voorgenomen besluit toch hebben moeten nemen gelet op de
zwaarwegende belangen die pleiten tegen andere alternatieven. Het
"doorrollen" van de preferente aandelen is voor de houders daarvan niet
gunstiger dan conversie, inkoop tegen de conversiewaarde is niet
gunstiger voor de houders van preferente aandelen dan conversie en
inkoop tegen door Verzoekers verlangde prijs van EUR 6,58 leidt
mogelijkerwijs tot zeer ernstige gevolgen voor Unilever N.V. en de
toenmalige houders van gewone aandelen, die in 1999 gekozen hebben
voor het preferente aandelendividend. Deze bezwaren zijn zo zwaar en
Onze ref. 61 / 80
overwegend, dat de enkele omstandigheid dat conversie in strijd zou zijn
met eerder gewekte verwachtingen daartegen niet opweegt zodat ook
dan geen sprake kan zijn van twijfel aan de juistheid van het handelen
van het bestuur van Unilever N.V. en geen sprake kan zijn van
wanbeleid.
56. Daarbij zij wederom in herinnering geroepen dat Unilever N.V. de eerste
fase van haar besluitvorming omtrent de onderhavige kwestie pas,
conform plan en de aankondiging daarvan, in de eerste helft van 2004
heeft doen plaatsvinden en dat zeer zorgvuldig is geschied. Niet slechts
is van het voorgenomen besluit aanstonds publiekelijk mededeling
gedaan en is dit, publiekelijk, verantwoord, maar ook nadien heeft
Unilever N.V. uitermate zorgvuldig gehandeld. Het besluitvoornemen is
uitgebreid toegelicht zowel voorafgaande als in de algemene vergadering
van aandeelhouders als daarna. Unilever N.V. heeft zich ook
onomwonden bereid verklaard haar beslissing met Verzoekers te
bespreken en wederom uitgebreid nader toe te lichten (dit is onder
andere geschied in een gesprek tussen de voorzitter van het bestuur van
Unilever N.V. en de directeur van de VEB. Zo´n gesprek is ook aan de
raadslieden van Verzoekers aangeboden, maar deze hebben daar om
hen moverende redenen van afgezien).
57. Hier is van belang dat, afgezien van de beslissing van Unilever N.V. om
de preferente aandelen niet in te kopen tegen een bedrag van EUR 6,58,
maar deze te converteren in gewone aandelen (welke mogelijkheid
Unilever N.V. dus steeds uitdrukkelijk ten dienste heeft gestaan), het
beleid en bestuur van Unilever N.V. niet ter discussie staat en niet ter
discussie is gesteld. Dat zou ook moeilijk kunnen nu Unilever N.V. de
afgelopen jaren strijk-en-zet als een vennootschap wordt aangemerkt die
zowel met betrekking tot haar openheid ten opzichte van beleggers als
met betrekking tot haar corporate governance met de hoogste ratings
wordt bedeeld.
58. Aan de orde is dus uitsluitend de incidentele beslissing van Unilever om
de preferente aandelen met een specifieke ontstaansgeschiedenis en
bedoeling die in het voorgaande uitgebreid zijn geschetst te
converteren en niet in te kopen tegen een prijs van EUR 6,58. Het
behoeft hier geen omstandig betoog dat zo´n eenmalige beslissing
rechtens slechts de kwalificatie kan dragen dat sprake is van gegronde
redenen om aan een juist beleid te twijfelen als die beslissing heeft te
gelden als een "beleidsfout" die "tot voor die onderneming (zeer) nadelige
Onze ref. 62 / 80
gevolgen" leidt of kan leiden. De relevante jurisprudentie is de
Ondernemingskamer ambtshalve uiteraard bekend en behoeft hier geen
nadere bespreking.24
59. Mede in aanmerking genomen de hiervoor reeds uitgebreid besproken
zorgvuldige voorbereiding van het voorgenomen besluit, inclusief de
afweging van alternatieven en de uitgebreide (openbare) motivering
daarvan is niet in te zien dat in casu van een beleidsfout gesproken kan
worden. Dat wordt onderstreept door het uit de jurisprudentie af te leiden
tweede vereiste om eventueel een eenmalige beslissing voorwerp van
een enquête te maken, namelijk dat het voorgenomen besluit tot (zeer)
nadelige gevolgen voor de vennootschap zou leiden. Van zulke "(zeer)
nadelige gevolgen" is echter bij uitvoering van het voorgenomen besluit
van Unilever N.V. (om de preferente aandelen niet in te kopen, maar
deze te converteren) geen sprake. Integendeel, vaststaat dat conversie
voor de onderneming nu juist niet tot (zeer) nadelige gevolgen leidt terwijl
die bij een beslissing om preferente aandelen in te kopen tegen de door
Verzoekers gewenste betaling van EUR 6,58 nu juist wel zeer dreigend
zijn. Daarbij wordt er nog maar eens op gewezen dat de beslissing van
het bestuur op overweldigende steun van de algemene vergadering van
aandeelhouders bleek te mogen rekenen (zie reeds paragraaf 18) en dus
niet kan gelden als een omstreden keuze. Maar zelfs als de keuze wel
omstreden zou zijn, hetgeen dus niet het geval is, dan nog geldt dat
wanneer zo´n omstreden keuze in de algemene vergadering van
aandeelhouders wordt toegelicht, strijd met elementaire beginselen van
verantwoord ondernemerschap niet aan de orde is, zelfs niet als,
beweerdelijk, sprake zou zijn van een vertrouwensbreuk (hetgeen
blijkens de overweldigende steun van de aandeelhouders overigens niet
zo is) met aandeelhouders die zich met de gemaakte keuze niet kunnen
verenigen.25
60. Als er in deze zaak al een handelwijze kan worden ontwaard die kan
kwalificeren als een gedraging met voor de onderneming potentieel
"(zeer) nadelige gevolgen", dan is het niet de beslissing van
Unilever N.V. om de preferente aandelen te converteren en niet in te
kopen voor EUR 6,58, maar het onderhavige verzoek van beleggers die
de onderneming in termen van wanbeleid willen doen be- en veroordelen.
24 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) en HR 21 februari 2003, NJ 2003, 181, JOR 2003, 58
(VIBA), HR 21 februari 2003, NJ 2003, 183 (HBG) en HR 18 april 2003, NJ 2003, 286, JOR
2003/110 (RNA).
25 Vgl. HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 (HBG) r.o. 6.8.2.
Onze ref. 63 / 80
61. Op grond van al het voorgaande concludeert Unilever N.V. primair dat
het verwijt van wanbeleid feitelijke grondslag mist en dat er geen
gegronde redenen zijn om er aan te twijfelen dat elementaire beginselen
van verantwoord ondernemerschap zijn geschonden. De door Verzoekers
aangevoerde feiten en hun kwalificatie van die feiten zijn niet juist.
Subsidiair concludeert Unilever N.V. dat zelfs als, arguendo causa
aannemende dat alle door Verzoekers aangevoerde feiten wel juist
zouden zijn, deze feiten nog steeds niet gekwalificeerd kunnen worden
als "gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen" en nog
minder de grondslag kunnen vormen voor de kwalificatie van
"wanbeleid". Reeds op deze gronden moet het verzoek van Verzoekers
stranden.
Overige gronden waarop het Verzoek moet stranden
62. Behalve op grond van het voorgaande moet het Verzoek ook falen op
gronden die verbonden zijn met de aard van het geschil, het ontbreken
van een rechtens relevant belang van Verzoekers om deze
enquêteprocedure te entameren c.q. het ontbreken van een belang dat
afgewogen tegen de belangen van Unilever N.V. deze procedure
rechtvaardigt. Een en ander wordt hierna van nadere toelichting voorzien.
Beperkt en zuiver vermogensrechtelijk geschil
63. Wat Verzoekers hier aan de orde stellen, is een beperkt en zuiver
vermogensrechtelijk geschil. De kern daarvan is de wens van een
bepaalde groep aandeelhouders om een financieel voordeel te genieten
ten laste van de vennootschap en, daarmee, ten laste van de houders
van gewone aandelen. Verzoekers kiezen ter realisering daarvan
gemakshalve, maar ten onrechte, het instrument van het enquêterecht.
Unilever N.V. dreigt op deze wijze in een positie te worden gebracht
waarbij haar naam ten onrechte wordt beschadigd door een
beschuldiging van wanbeleid. Zou de vordering van verzoekers worden
toegewezen en een onderzoek gelast, dan is het niet moeilijk de
krantenkoppen in binnen- en buitenland voor zich te zien. Het eigenlijke
geschil de stelling van een beperkte groep aandeelhouders dat er
beweerdelijk gronden zijn waarop zij ruim een Euro meer per preferent
aandeel zouden kunnen claimen - krijgt dan een geheel andere dimensie
waarbij de vennootschap en haar onderneming als zodanig voorwerp van
juridisch onderzoek lijken te worden. Zelfs als de daardoor gewekte
Onze ref. 64 / 80
indruk en daarmee gecreëerde onzekerheid beperkt kunnen worden
gehouden realisere men zich dat elke procent koersdaling betekent dat
de marktwaarde van het Unilever concern met zo´n EUR 600 miljoen
vermindert, met alle gevolgen van dien.
Enquête in casu oneigenlijk doel en middel. Verzoekers missen
daarbij rechtens relevant belang
64. Ook Verzoekers zullen zich van het bovenstaande bewust zijn zo mag
Unilever N.V. aannemen. Dat betekent dat het doel van het entameren
van deze enquêteprocedure blijkbaar primair is om Unilever N.V. onder
druk te zetten om bij wege van inkoop of schadevergoeding reeds bij
voorbaat toch een bedrag van EUR 6,58 te betalen en daarmee om
uitsluitend met de belangen van Verzoekers te rekenen zonder dat een
rechtens gerechtvaardigde en bindende verwachting daartoe is gewekt
en zonder dat een verplichting of gehoudenheid daartoe is vastgesteld of
in een enquêteprocedure kan worden vastgesteld. Het vaststellen van
vermogensrechtelijke verplichtingen is immers exclusief het domein van
de gewone burgerlijke rechter. Voor dergelijke doeleinden is het
enquêterecht niet geschreven en niet gegeven. De door Verzoekers
geëntameerde procedure hoort derhalve ook helemaal niet bij de
Ondernemingskamer thuis, maar bij de gewone burgerlijke rechter.26
65. Voor zover Verzoekers zouden menen dat hun enquêteverzoek mede
van belang zou zijn voor (nog te voeren) (aansprakelijkheids)procedures
bij die gewone rechter, verliezen zij het voorgaande evenzeer uit het oog,
waarbij komt dat de Hoge Raad een en andermaal uitdrukkelijk heeft
vastgesteld dat een oordeel van de Ondernemingskamer de gewone
rechter niet bindt met betrekking tot diens oordeel over
vermogenrechtelijke verplichtingen en aansprakelijkheidsvragen. De
gewone burgerlijke rechter moet in het licht van de daarvoor geldende
relevante rechtsregels een eigen oordeel vormen en mag en kan zich niet
laten leiden door uitspraken van de Ondernemingskamer. 27 De
enquêteprocedure is voor beslissing van dergelijke vragen ook ten
enenmale ongeschikt. Het enquêterecht, en de enquêterechter, zouden
26 Vgl. HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci)
27
Dit beginsel is verankerd in de jurisprudentie van de Hoge Raad en reeds vastgelegd in HR 10
januari 1990 (Ogem) en bevestigd in onder meer HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 nt. Ma (Text-Lite) en
HR 4 april 2003 (Skipper Club), JOR 2003/134 nt. Borrius en JBPR 2003/44 nt. Broeders.
Onze ref. 65 / 80
zich voor dergelijke verkapte vermogensrechtelijke procedures ook niet
dienen te lenen.28
66. Het voorgaande wordt nog eens onderstreept door de centrale stelling
die Verzoekers opwerpen (zie paragraaf 20 hierboven) en die mede
inhoudt dat sprake zou zijn van een gerechtvaardigde verwachting bij
aandeelhouders en beleggers dat Unilever N.V. de preferente aandelen
zeker zou inkopen tegen betaling van EUR 6,58. De vraag of zulks het
geval is kan een enquête niet alleen niet rechtvaardigen, maar een
dergelijke vraag kan een enquête ook niet beantwoorden. Een intern
onderzoek bij Unilever N.V. kan immers omtrent de verwachtingen die bij
aandeelhouders en beleggers leefden per definitie geen opheldering
verschaffen. De door Verzoekers opgeworpen vraag kan slechts
beantwoord worden op basis van een analyse van informatie in het
publieke domein.
67. Het voorgaande brengt mee dat Verzoekers geen rechtens relevant
belang hebben bij hun Verzoek een enquête te entameren en dat zij
derhalve daarin door de Ondernemingskamer niet ontvangen kunnen
worden althans het Verzoek moet worden afgewezen.
28 Vgl. Maeijer in zijn noot onder HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite). Voorts in dit verband onder
meer Van Solinge, "Tussen wanbeleid en aansprakelijkheid" in "Drie Nijmeegse redes:
Beschouwingen over financiering, enquêterecht en privatisering", 1998, p. 37-63, p. 46-62 en Van
Schilfgaarde/Winter (2003), nr. 121.
Onze ref. 66 / 80
Het Verzoek strekt niet tot het realiseren van de doeleinden van het
enquêterecht
68. Niet slechts op grond van het bovenstaande, maar ook op andere
gronden ontbreekt het Verzoekers aan een rechtens relevant belang een
enquête te verzoeken. Daarbij wijst Unilever N.V. er uitdrukkelijk op dat
als rechtens relevante belangen die in aanmerking kunnen worden
genomen bij het beoordelen van een enquêteverzoek, slechts kunnen
kwalificeren de belangen die gegeven zijn met de doeleinden van het
enquêterecht.29 Die doeleinden zijn:
I. sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen
van reorganisatorische aard;
II. opening van zaken; en
III. vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust van mogelijk
blijkend wanbeleid.30
Hetgeen door Verzoekers wordt gesteld is niet gericht, en kan niet gericht
zijn op het bereiken van de vermelde doeleinden. Wat Verzoekers
beogen is dat Unilever N.V. alsnog de preferente aandelen inkoopt tegen
EUR 6,58 dan wel een vergoeding betaalt aan houders van preferente
aandelen ter hoogte van het verschil tussen de conversiekoers en een
bedrag van EUR 6,58. Met de vermelde doeleinden van het enquêterecht
heeft dat niets van doen. Een en ander wordt hierna toegelicht.
69. Ad I (sanering en herstel van gezonde verhoudingen): De door
Verzoekers verzochte enquête kan niet gerechtvaardigd worden door het
sub I vermelde doel en het belang van Verzoekers bij het bevelen van
29 Zie HR 1 februari 2002, NJ 2002, 226 (De Vries Robbé), r.o. 3.2 waarin de Hoge Raad (in verband
met de ontvankelijkheid van enquêteverzoeken van de advocaat-generaal om redenen van
openbaar belang) heeft geoordeeld dat de Ondernemingskamer "in verband met de doeleinden van
de enquête" moet beoordelen of een enquêteverzoek voor toewijzing in aanmerking komt.
30 TK 9596, Handelingen II, Bundel N.V. en BV, p. IXa 115 en HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466
(Ogem), r.o. 4.1. In latere uitspraken herhaald, bijvoorbeeld in HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text
Lite), r.o. 4.1.1. Als een vierde doelstelling wordt in dit verband wel eens genoemd dat er van een
enquête ook preventieve werking zou kunnen uitgaan. Uit de jurisprudentie die ter zake dan wordt
aangehaald is echter niet af te leiden dat de Hoge Raad zulks als een afzonderlijke doelstelling van
het enquêterecht beschouwd. Veeleer wordt geconstateerd dat die preventieve werking eventueel
mee kan wegen in een afweging van belangen als vaststaat dat een enquête kan strekken tot het
realiseren van één of meer van bovenstaande doeleinden (vgl. HR 20 november 1996, NJ 1997,
188 (Wijsmuller/Louder) r.o. 3.4 en HR 15 januari 1997, NJ 1997, 368 (Vie d´Ór) r.o. 4.5.1). Wat
daar overigens ook van zij, in deze zaak kan Unilever niet inzien wat, mede in aanmerking genomen
de specifieke constellatie en achtergrond van het onderhavige geschil, het preventief effect zou
kunnen zijn.
Onze ref. 67 / 80
een enquête kan daarin niet gelegen zijn. Niet gesteld of gebleken is dat
binnen Unilever geen sprake is van gezonde verhoudingen. Het Verzoek
richt zich daar ook helemaal niet op en bevat ook niets dat die stelling
zou kunnen onderbouwen.
Ad II (opening van zaken): De door Verzoekers verzochte enquête wordt
evenmin gerechtvaardigd door de tweede doelstelling van het
enquêterecht; opening van zaken. Het belang van Verzoekers bij het
bevelen van een enquête kan dus ook daarin niet gelegen zijn. Unilever
heeft omtrent de haar ten dienste staande mogelijkheden en de keuze die
zij heeft gemaakt immers volledige openheid betracht. Na de uitgebreide
beschouwing daaromtrent in het voorgaande hoeft dat niet nogmaals te
worden herhaald. Overigens hebben Verzoekers ook niet iets anders
gesteld. Mocht men echter al menen dat Unilever onvoldoende opening van
zaken zou hebben gegeven, hetgeen Unilever uitdrukkelijk weerspreekt (en
hiervoor weersproken heeft), dan heeft Unilever in ieder geval in de
afgelopen maanden (en in dit verweerschrift) die openheid gegeven. Ook
om deze reden kan er dus geen aanleiding bestaan een enquête te
gelasten.
Ad III (vaststelling verantwoordelijkheid): Tenslotte kan een door
Verzoekers gewenste enquête ook niet worden gerechtvaardigd door de
doelstelling vast te stellen bij wie de verantwoordelijkheid berust voor de
door Verzoekers ter discussie gestelde beslissing. Over die
verantwoordelijkheid bestaat volstrekt geen onduidelijkheid. Het bestuur
heeft ook in genendele verantwoordelijkheid ontkend. Integendeel, het heeft
uitdrukkelijk zijn verantwoordelijkheid genomen, en daaromtrent zowel
jegens de aandeelhouders als ten opzichte van anderen uitgebreid
verantwoording afgelegd, en daarvoor vervolgens de overweldigende steun
van de algemene vergadering van aandeelhouders verkregen.
Ook derhalve ontbreekt een rechtens te respecteren belang bij
enquête
70. In het licht van al het voorgaande meent Unilever N.V. dat wederom
geconcludeerd moet worden dat hier sprake is van een oneigenlijk
gebruik van het enquêterecht dat met de doeleinden daarvan niets te
maken heeft en dat het enquêterecht, terecht gezien als een bijzonder en
te koesteren, maar tegelijkertijd ingrijpend instrument van het Nederlands
Onze ref. 68 / 80
vennootschapsrecht, hier op lichtvaardig wijze wordt ingezet zonder dat
een rechtens relevant belang dit rechtvaardigt.31
71. Die analyse brengt mee dat Unilever N.V. meent dat het Verzoek moet
worden afgewezen nu in het licht van de in het voorgaande uitgebreid
besproken feiten en omstandigheden en alle betrokken belangen, een
voldoende rechtens relevant concreet belang bij hun verzoek als bedoeld in
artikel 3:303 BW ontbreekt. Een dergelijk belang is in het verzoekschrift niet
te ontwaren terwijl dit, ook in een enquêteprocedure, zoals in alle
verzoekschriftenprocedures, vereist is.32 Unilever N.V. meent derhalve dat
het enquêteverzoek door Verzoekers niet op redelijke grond is gedaan (art.
2:350 lid 2 BW).
Als al een belang dan moet belangenafweging tot afwijzing van het
Verzoek leiden
72. Zelfs echter als de Ondernemingskamer op zichzelf al zou willen aannemen
dat Verzoekers zich op een rechtens relevant concreet belang kunnen
beroepen hetgeen Unilever dus uitdrukkelijk bestrijdt dan opent zulks
slechts de deur naar een volgende toets en wel dat de Ondernemingskamer
vervolgens de belangen van de partijen bij het enquêteverzoek in een
belangenafweging moet betrekken. De bevoegdheid van de
Ondernemingskamer is immers een discretionaire33. Dat impliceert een
verplichting om belangen af te wegen, met dien verstande dat daarvoor
uiteraard slechts plaats is wanneer ingevolge artikel 2:350 lid 1 BW is
gebleken van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen en in
dat kader sprake is van een rechtens relevant belang.34 Het is dan aan de
Ondernemingskamer om bij het uitoefenen van die bevoegdheid de
betrokken belangen van partijen zorgvuldig af te wegen.35 Valt deze
belangenafweging in het nadeel van de Verzoekers uit dan dient het
Verzoek eveneens te worden afgewezen.
31 Vgl. in dit verband bijvoorbeeld ook de noot van Maeijer onder HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182
sub 4.
32 Zie Vermogensrecht (A.W. Jongbloed), artikel 3:303 BW, aant. 5 en 6 en de daar genoemde
jurisprudentie; Zie P.G.F.A. Geerts, Het redelijk belang van een enquête, Ondernemingsrecht, 2004,
pagina's 136 en 137 en Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Kluwer 2004, p.
50 e.v..
33 Zie reeds Artikel 2:345 lid 1 BW.
34 Zie HR 20 november 1996, NJ 1997,188 (Wijsmuller), r.o. 3.3.1. Vgl. Asser/Maeijer (2000) 2-III, nr.
526; Van Schilfgaarde/Winter (2003), nr. 119.
35 HR 26 juni 1996, NJ 1996, 730 (Transom), r.o. 3.4.
Onze ref. 69 / 80
73. Unilever meent dat in casu inderdaad heeft te gelden dat haar belangen bij
het niet bevelen van een enquête zwaarder dienen te wegen dan de
belangen van Verzoekers bij het toewijzen van hun enquêteverzoek.
Daarbij dient in ieder geval in aanmerking te worden genomen dat:
(i) toewijzing van een enquêteverzoek potentieel aanzienlijke en
disproportionele negatieve (financiële) gevolgen kan hebben voor de
vennootschap en alle daarbij betrokkenen;
(ii) een enquête in deze zaak niet kan leiden tot verwezenlijking van de
doeleinden waarvoor het instrument van het enquêterecht in het leven is
geroepen (zie reeds paragraaf 68 e.v.); en
(iii) een enquête niet kan leiden tot wat Verzoekers beogen, namelijk een
inkoop van preferente aandelen tegen een bedrag van EUR 6,58 c.q. een
vergoeding van door hen gestelde schade bij conversie (neerkomend op
het verschil tussen EUR 6,58 en de conversieprijs). Zo een rechter immers
al het een of het ander kan bevelen, kan dat niet de bevoegdheid van de
Ondernemingskamer zijn. Een dergelijk bevel stuit immers af op de
limitatieve catalogus van maatregelen die de Ondernemingskamer op grond
van art. 2:356 BW bindt.
Ook op de voorgaande overige gronden is het Verzoek niet voor
toewijzing vatbaar
74. Het voorgaande onderstreept, opnieuw, dat het enquêteverzoek blijkbaar
tot doel heeft een bepaalde groep beleggers een vergoeding te doen
verkrijgen voor een hen tegenvallende opbrengst van de voorgenomen
conversie van de preferente aandelen, en met dat doel de vennootschap
via een enquêteprocedure onder druk te zetten.36 Wederom moet worden
geconcludeerd dat aldus ofwel reeds een belang als vereist door artikel
3:303 BW ontbreekt, ofwel geen sprake is van een rechtens te honoreren
belang dat bij afweging in het kader van artikel 2:345 lid 1 BW een enquête
rechtvaardigt. Zou toch een enquête worden gelast, dan zal dat Unilever
36 Recentelijk is in de literatuur zowel geconstateerd dat dit oneigenlijk gebruik van de
enquêteprocedure - en zo wordt hier, vooruitlopend op nr. 76 e.v., reeds aan toegevoegd van de
mogelijkheid een voorlopige voorziening te verkrijgen - zich vaker aandient als ook dat de
Ondernemingskamer dit kritisch zou moeten bejegenen. Vgl. P.D. Olden, Tien jaar onmiddellijke
voorzieningen. Ondernemingsrecht 2003, p. 55. Kennelijk instemmend Geerts t.a.p. p. 53.
Onze ref. 70 / 80
N.V. veel negatieve publiciteit opleveren, reputatieschade toebrengen37 en
onrust in de markt kunnen veroorzaken met de daarbij behorende invloed
op de beurskoers. Dit alles zal gebeuren om redenen van een zuiver
vermogensrechtelijk geschil tussen een beperkte groep houders van
preferente aandelen en Unilever N.V., waarbij de Verzoekers hun doel hoe
dan ook pas zullen kunnen realiseren via het daartoe geëigende instrument
van een civiele procedure bij de gewone burgerlijke rechter nu in casu in
een enquêteprocedure noch de door Verzoekers nagestreefde doeleinden,
noch de doeleinden waarvoor het enquêterecht gegeven is kunnen worden
bereikt. De belangen van Unilever N.V. dienen dan ook zwaarder te wegen
dan de belangen van Verzoekers.
75. Subsidiair voor het geval de Ondernemingskamer, ondanks het naar de
overtuiging van Unilever ontbreken van gegronde redenen om aan een juist
beleid te twijfelen c.q. het ontbreken van (voldoende) belang van
Verzoekers c.q. ondanks de zwaarwegende belangen van Unilever die zich
tegen een enquête verzetten, niettemin onverhoopt mocht besluiten een
enquête te gelasten wijst Unilever nadrukkelijk op het volgende.
Verzoekers hebben om een enquête verzocht die de periode van 1999 tot
2004 beslaat. Een dergelijk onbeperkt onderzoek over een periode van vijf
jaar wordt door het Verzoek en de daarin vervatte gronden, niet
gerechtvaardigd. Unilever verzoekt de Ondernemingskamer dan ook voor
zover zij onverhoopt tot toekenning van het verzoek zou besluiten een
onderzoek zowel qua onderwerp als periode ten zeerste te beperken38 tot
(i) die aspecten van het beleid en de gang van zaken van de
rechtspersoon, waarop de in het verzoekschrift aangevoerde gronden
betrekking hebben, en dan nog slechts voorzover de Ondernemingskamer
daarin gegronde redenen ziet om te twijfelen aan juist beleid; en (ii) tot de
tijdsperiode waarin deze aspecten aan de orde waren. Gelet op hetgeen
Verzoekers in het verzoekschrift aan de orde hebben gesteld, kan een
dergelijk onderzoek dus uitsluitend zien op publieke uitlatingen van Unilever
met betrekking tot hetgeen zij in 2004 omtrent de preferente aandelen zou
kunnen besluiten. Voor de goede orde wijst Unilever er echter nogmaals op
dat de relevantie daarvan slechts gelegen kan zijn in het onderbouwen van
37 Vgl Maeijer in zijn noot onder HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 sub 4 waar hij schrijft: "De
kwalificatie wanbeleid brengt de vennootschap en de betrokken bestuurders en commissarissen in
opspraak. Dat is niet erg indien die kwalificatie wordt gereserveerd voor echt ernstige gevallen. Het
enquêterecht maakt een wezenlijk deel uit van ons ondernemingsrecht. Dit goed moeten wij
koesteren en dat kan mede door ons bewust te zijn van de door de wetgever gewilde beperkingen
(denk aan de ontvankelijkheidsvereisten) en het effectueren van dit rechtsinstrument."
38 Zie artikel 278 Rv.
Onze ref. 71 / 80
een vermogensrechtelijke aanspraak die pas in een geding voor de gewone
burgerlijke rechter aan de orde kan zijn.
Verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen moet
worden afgewezen
76. Verzoekers verzoeken de Ondernemingskamer tevens een onmiddellijke
voorziening te treffen. Dat verzoek houdt in dat Unilever N.V. wordt
verboden over te gaan tot het nemen van het besluit tot conversie c.q. om
uitvoering te geven aan zo'n besluit. Dat verzoek moet in elk geval
worden afgewezen, ook indien het verzoek om een enquête ondanks
hetgeen daartegen hiervoor is ingebracht onverhoopt zou worden
toegewezen.
77. Allereerst kan worden vastgesteld dat het treffen van de verzochte
onmiddellijke voorzieningen niet vereist is in verband met de toestand
van Unilever N.V. en evenmin in het belang van het verzochte onderzoek
kan zijn. Daar komt bij dat ook hier juist onverminderd van belang is dat
hetgeen Verzoekers eigenlijk nastreven niet de uitkomst van een
enquêteprocedure kan zijn maar een procedure bij de gewone burgerlijke
rechter vergt. Derhalve zijn ook reeds om die reden onmiddellijke
voorzieningen getroffen door de Ondernemingskamer niet geïndiceerd.
Reeds op deze gronden behoort het verzoek tot het treffen daarvan te
worden afgewezen.
78. Zou het voorgaande niet door de Ondernemingskamer worden
gehonoreerd, dan geldt in ieder geval dat een verzoek tot het treffen van
onmiddellijke voorzieningen slechts kan worden toegewezen na een
belangenafweging. In het kader van die belangenafweging constateert
Unilever N.V. (a) dat de verzochte voorzieningen gerechtvaardigde
belangen van Verzoekers niet kunnen dienen, (b) de belangen van
houders van preferente aandelen in het algemeen benadelen, en (c) het
belang van Unilever N.V. ernstig schade toebrengen. Mitsdien kan niet
anders worden geconcludeerd dan dat ook een afweging van belangen
de gevraagde voorzieningen niet passend en derhalve niet toewijsbaar
doen zijn. Het volgende overzicht, dat in het navolgende (zie de nrs. 79
e.v.) nader zal worden toegelicht, illustreert dat als volgt:
(i) : De voorziening kan niet bijdragen aan hetgeen Verzoekers
wensen en zou slechts onzekerheid scheppen c.q. onzekerheid vergroten
en nodeloos laten voortduren;
Onze ref. 72 / 80
(ii) : Met het besluit tot conversie wordt geen afbreuk gedaan aan
gerechtvaardigde belangen van Verzoekers en;
(iii) : Met de voorziening wordt bereikt dat juist de voor houders van
preferente aandelen minst aantrekkelijke optie ("doorrollen") wordt
gerealiseerd;
(iv) : Door niet te converteren kunnen de belangen van houders van
preferente aandelen ook overigens juist worden geschaad;
(v) : De voorziening bevordert de speculatie in preferente aandelen
en belemmert een gerechtvaardigde prijsvorming;
(vi) : De voorziening leidt tot financiële en fiscale nadelen voor
Unilever N.V. (en dus voor alle bij de vennootschap betrokkenen).
Gronden voor afwijzing voorlopige voorziening nader toegelicht
79. Ad (i): De voorziening kan niet bijdragen aan hetgeen Verzoekers
wensen en schept slechts onzekerheid. Zoals hiervoor al uitgebreid aan
de orde kwam wensen Verzoekers blijkbaar ofwel een veroordeling van
Unilever N.V. tot inkoop van de preferente aandelen voor EUR 6,58 ofwel
een veroordeling van Unilever N.V. tot vergoeding van het verschil tussen
EUR 6,58 per aandeel en de eventuele conversiekoers. Dergelijke
veroordelingen kunnen niet de uitkomst zijn van de nu door hen
nagestreefde enquêteprocedure. Immers: (a) bij wege van onmiddellijke
voorziening kunnen de door Verzoekers gewenste veroordelingen niet
plaats vinden omdat zij een definitief karakter zouden hebben, en (b) bij
wege van einduitspraak zijn de gewenste veroordelingen evenmin
mogelijk omdat de uitputtende catalogus van art. 2:356 BW daaraan in de
weg staat. Mede gelet hierop zou de voorziening onzekerheid scheppen,
deze vergroten c.q. nodeloos laten voortduren. Overigens merkt Unilever
N.V. op dat de nu verzochte voorziening slechts kan worden toegewezen
als daarvoor grond zou bestaan (hetgeen Unilever N.V. betwist) - voor
de duur van de enquêteprocedure en zich dus in geen geval kan
uitstrekken tot een eventueel geding voor de burgerlijke rechter waarin
Verzoekers de genoemde veroordelingen zouden nastreven. Ook dat
illustreert dat de voorziening niet gepast zou zijn.
80. Ad (ii): Met een besluit tot conversie wordt geen afbreuk gedaan aan
belangen van Verzoekers. Een besluit tot conversie benadeelt de
houders van preferente aandelen niet. Een besluit tot conversie frustreert
immers op geen enkele wijze Verzoekers om een procedure bij de
gewone burgerlijke rechter aanhangig te maken waarin ten toets kan
Onze ref. 73 / 80
komen of op Unilever N.V. een verplichting rust in de zin als door
Verzoekers gesteld en door Unilever N.V. onverminderd wordt bestreden.
Zou een dergelijke verplichting worden vastgesteld, hetgeen gelet op het
verweer van Unilever N.V. minst genomen zeer onzeker is, dan zal
alsnog het door Verzoekers kennelijk gewenste resultaat, betaling van
het door Verzoekers gewenste bedrag, kunnen worden bereikt. De
verzochte voorzieningen zijn daarvoor niet relevant.
81. Ad (iii): Met de voorziening zou de raad van bestuur van Unilever worden
gedwongen om de preferente aandelen te laten uitstaan omdat inkoop
tegen EUR 6,58 onder de huidige omstandigheden en gelet op de
daaraan ten grondslag liggende afwegingen (die hiervoor reeds
uitgebreid zijn besproken), onverantwoord bestuur en geen juist beleid
zou zijn. Daarmee wordt dus bereikt dat juist de voor houders van
preferente aandelen minst aantrekkelijke optie ("doorrollen") wordt
gerealiseerd. Die brengt mee dat de preferente aandelen langer blijven
uitstaan tegen een (veel) lagere vergoeding dan gewone aandelen! Het is
de derde mogelijke optie die Unilever N.V. met betrekking tot de prefs ten
dienste stond, maar die de raad van bestuur nu juist in het belang van de
houders van preferente aandelen heeft verworpen. Verwezen mag hier
wel worden naar de paragraaf 9 e.v. van dit Verweerschrift waar een en
ander al uitgebreid aan de orde was.
82. Ad (iv): Door niet te converteren dreigen de belangen van houders van
preferente aandelen ook overigens juist te worden geschaad.
Deze optie betekent immers een koersrisico voor de houders van
preferente aandelen. Daalt de prijs van de gewone aandelen en krijgt
Unilever N.V. rechtens het groene licht voor conversie dan wordt immers
tegen een dan lagere koers geconverteerd en kunnen de aldus verkregen
aandelen door de (voorheen) houders van preferente aandelen ook
slechts tegen een lagere koers te gelde worden gemaakt. Die koersdaling
is dan voor rekening van de houders van preferente aandelen. Maar zelfs
als Unilever N.V. in een bodemprocedure zou worden veroordeeld tot
vergoeding van schade, hetgeen op zichzelf al minst genomen uiterst
onzeker is, is het nog maar de vraag of de houders van preferente
aandelen voor dat nadeel zouden worden gecompenseerd. De keerzijde
is dat, gesteld dat Unilever N.V. onverhoopt wel tot vergoeding van die
schade worden veroordeeld, het nadeel voor haar slechts wordt vergroot!
Ook dat kan niet de bedoeling van een onmiddellijke voorziening zijn.
Onze ref. 74 / 80
83. Ad (v): De voorziening bevordert de speculatie in preferente aandelen
(door het "doorroleffect", onzekerheid over juridische situatie, de duur van
een procedure etc). De voorziening heeft aldus een effect dat voor zowel
houders van preferente aandelen als voor Unilever N.V. (en dus voor
gewone aandeelhouders) bepaald ongewenst is. Bij die speculatie in
preferente aandelen is niemand gebaat, behalve diegenen die met
speculatieve oogmerken zich de afgelopen periode in de discussie over
en handel in preferente aandelen hebben gemengd (en juist met die
oogmerken hun belang na 24 maart j.l. hebben aangehouden, verkregen
of vergroot). Unilever is van mening dat de belangen van die groep, gelet
op hun oogmerken, geen gewicht dient toe te komen. Opvallend is dat
Verzoekers in het Verzoekschrift onder nr. 40 een ander standpunt
innemen. Dat wordt gemotiveerd met de stelling dat het nemen van een
conversiebesluit tot (nog meer) verwarring ten aanzien van de koers en
de waarde van de preferente aandelen leiden zal. Die stelling wordt niet
onderbouwd. Zij is ook volstrekt niet aannemelijk. Integendeel, het nemen
van een conversiebesluit en bepaling van de datum waartegen de
conversie zal geschieden kan slechts leiden tot een stabilisatie van de
koers en zal dus ten zeerste bijdragen aan het verminderen van
speculatieve handel.
84. Ad (vi): Een uitstel van de mogelijkheid om tot conversie te besluiten leidt
tot aanzienlijke financiële nadelen voor Unilever N.V. (en daarmee voor alle
daarbij betrokkenen). Direct in het oog springt een fiscale schadepost die bij
een koers van EUR 55 om en nabij EUR 40 miljoen bedraagt, maar
afhankelijk van de koers van het gewone aandeel kan oplopen tot EUR 60
miljoen of meer, wegens verschuldigde surtax. Kort gezegd (het punt kwam
al aan de orde in nrs. 14 en 15 van dit verweerschrift), is de reden daarvan
dat bij conversie essentieel is dat verwatering van gewone aandeelhouders
wordt voorkomen. Dat impliceert het gebruik van ingekochte gewone
aandelen. En aangezien de medaille van ingekochte aandelen als keerzijde
(noodzakelijkerwijs) impliceert een uitkering aan aandeelhouders (de
aandelen zijn immers gekocht van aandeelhouders), telt de waarde van
ingekochte aandelen mee bij het bepalen van de fiscaal aanvaarde
uitkeringsruimte die Unilever N.V. heeft (en vermindert het dus deze
ruimte). Wordt de uitkeringsruimte overschreden, dan bedraagt de surtax
20%. Om te voorkomen dat deze surtax verschuldigd is, is cruciaal dat
Unilever N.V. de eventuele inkoop ter uitvoering van het besluit kan
spreiden over twee boekjaren (2004 en 2005). Zou de verzochte voorlopige
voorziening worden toegewezen, dan wordt die mogelijkheid geblokkeerd,
en leidt een eventuele inkoop in 2005 tot de vermelde miljoenenschade.
Onze ref. 75 / 80
Zulk een schade op zichzelf stelt al in het licht dat de verzochte voorlopige
voorziening niet behoort te worden toegewezen. Dat geldt eens te meer als
al het bovenstaande in aanmerking wordt genomen.
Geen gerechtvaardigd belang van Verzoekers bij voorlopige
voorziening, wel grote nadelen voor Unilever N.V.
85. Het voorgaande laat naar de overtuiging van Unilever geen andere
conclusie toe dan dat de gevraagde voorziening geen gerechtvaardigde
belangen van Verzoekers dient, maar wel zeer aanzienlijke nadelen voor
houders van preferente aandelen en Unilever N.V. (en haar gewone
aandeelhouders) meebrengt. Derhalve is naar de mening van
Unilever N.V. evident dat reeds een afweging van de diverse in
aanmerking komende belangen tot afwijzing van het verzoek tot
voorlopige voorzieningen moet leiden, nu deze geen goed, maar wel
(veel) kwaad doen.
87. Ten slotte wijst Unilever N.V. nog op het volgende. Hoewel de raad van
bestuur van Unilever N.V. vanaf 9 juni 2004 de bevoegdheid had om het
voorgenomen besluit definitief te maken en een aanvang te maken met
de uitvoering van het besluit, heeft de raad van bestuur op het moment
van indiening van dit Verweerschrift dat niet gedaan. De raadslieden van
Verzoekers hebben op 3 juni 2004 om een onderhoud gevraagd met de
voorzitter van de raad van bestuur van Unilever N.V. Het onderhoud kon
niet vóór 28/29 juni 2004 plaatsvinden. In verband met het waarborgen
van een ordelijke gang van zaken in geval Verzoekers mochten besluiten
de rechter te adiëren, is Unilever voorts bereid geweest aan de
raadslieden van Verzoekers toe te zeggen dat de definitieve
besluitvorming niet zou plaatsvinden vóór de zitting van de
Ondernemingskamer, waarin het Verzoek zou worden behandeld, welke
datum inmiddels op 6 september 2004 is bepaald.
88. Mede op grond van hetgeen hiervoor in paragraaf 78 e.v. naar voren is
gebracht, is echter duidelijk dat Unilever N.V. kort na de zitting van
6 september 2004 het voorgenomen besluit in een definitief besluit moet
omzetten en een aanvang moet maken met de uitvoering van dat besluit
wil het de hiervoor geschetste nadelen voorkomen (althans zoveel
mogelijk beperken). Zoals aangegeven is een direct kwantificeerbare
grond daarvoor dat om fiscale redenen van groot belang is reeds in 2004
zorg te dragen voor de beschikbaarheid van aandelen die nodig zijn ter
financiering van de conversie van de preferente aandelen in begin 2005.
Onze ref. 76 / 80
De ordelijke uitvoering van dergelijke besluiten vergt al snel enige
maanden. Het bestuur van Unilever N.V. moet derhalve op korte termijn
ter zake een besluit kunnen nemen. Zou een voorlopige voorziening
worden toegewezen dan kan deze besluitvorming niet plaatsvinden met
alle (zeer) nadelige gevolgen van dien.
Tussenconclusie: het verzoek tot treffen van voorlopige
voorzieningen moet worden afgewezen
89. Op grond van al het hiervoor gestelde, zowel afzonderlijk als tezamen
genomen, concludeert Unilever N.V. dat het verzoek tot het treffen van
voorlopige voorzieningen dient te worden afgewezen.
Ontvankelijkheid Verzoekers en overige kwesties
90. Unilever N.V. heeft geen aanleiding om te betwisten dat Verzoekers
voldoen aan de wettelijke ontvankelijkheidseisen als bedoeld in
artikel 2:346 aanhef en sub b BW en artikel 2:349 lid 1 BW. De juistheid
van de feitelijke gronden die Verzoekers hiertoe aanvoeren, laat
Unilever N.V. thans in het midden.
91. Unilever N.V. heeft kennisgenomen van een afschrift van een brief van
Mr Van der Korst aan de griffier van de Ondernemingskamer d.d.
9 augustus 2004 met als bijlage een nieuwe lijst van de namen van
Verzoekers. Uit deze nieuwe lijst blijkt dat CommonWealth Investments
B.V., Indivers B.V., Optimix Vermogensbeheer N.V., Veer Palthe Voûte
N.V., en Vleermuis Software Reseach B.V. niet (meer) als Verzoekers
optreden. Unilever N.V. begrijpt dat deze partijen (met uitzondering van
Vleermuis Software Reseach B.V.) wél als aanvoerders van Verzoekers
optreden, hetgeen ook lijkt te volgen uit de indeling van de nieuwe lijst
van de namen van de verzoekers in categorieën 1, 2, 3 etc. die
overeenstemt met de indeling van de oorspronkelijke lijst. Unilever N.V.
heeft er geen bezwaar tegen om alle op de nieuwe lijst genoemde
personen als "Verzoekers" in deze procedure aan te merken, maar
Unilever N.V. handhaaft overigens alle verweren, ook die ten aanzien van
de ontvankelijkheid van deze personen. Hun ontvankelijkheid op grond
van het bepaalde in artikel 2:346 aanhef en sub b BW en artikel 2:349 lid
1 BW wordt niet betwist.
Onze ref. 77 / 80
92. Wel betwist Unilever de ontvankelijkheid van Verzoekers op de grond
dat, mede in het licht van de doeleinden van een enquête, een rechtens
relevant belang ontbreekt als bedoeld in artikel 3:303 BW.
93. Voorts noteert Unilever dat Verzoekers desverzocht geen mededelingen
hebben willen doen over de tijdstippen waarop zij hun aandelen zouden
hebben gekocht. Hierdoor blijft ook onduidelijk wanneer zij gekocht
hebben en valt niet uit te sluiten dat zij, of sommigen hunner, gekocht
hebben ná 23 maart 2004.
94. Voor zover het Verzoekschrift nieuwe of afwijkende verwijten aan
Unilever N.V. bevat die niet in een eerder stadium ter attentie van de
raad van bestuur waren gebracht, heeft Unilever N.V. geen bezwaar om
die verwijten in de discussie te brengen en Unilever N.V. meent dat zij op
alle verwijten in het Verzoekschrift is ingegaan. Omgekeerd besteedt
Unilever N.V. geen aandacht aan verwijten die door één of meer
Verzoekers of anderen aan haar zijn gemaakt voorafgaande aan de
indiening van het Verzoekschrift, indien die verwijten niet in het
Verzoekschrift uitdrukkelijk en ondubbelzinnig aan de orde zijn gesteld.
De juistheid van alle andere verwijten wordt overigens betwist.
Algemene ontkenning
95. Voor zover uit het voorgaande niet ondubbelzinnig het tegendeel blijkt,
betwist Unilever N.V. de juistheid van alle door Verzoekers gestelde
feiten en de door hen getrokken conclusies.
Producties
96. Unilever N.V. vraagt akte dat zij de navolgende Producties in het geding
brengt, genummerd U-1 tot en met U-28:
U-1: Bladzijden 48 en 155 tot en met 159 van het "Unilever Jaarverslag
en Jaarrekening 2003";
U-2: Informatie Memorandum d.d. 31 maart 1999;
U-3: Overzicht van "Return on Investment";
U-4: Brief van Unilever N.V. aan de Inspecteur der Belastingen in
Rotterdam d.d. 4 februari 1999;
U-5: Persbericht van Unilever N.V. d.d. 23 februari 1999;
U-6: Brochure "F 6 miljard Speciaal Dividend met Preferente Aandelen
Alternatief & Consolidatie van het Gewone Aandelenkapitaal.
Enige vragen beantwoord";
Onze ref. 78 / 80
U-7: Grafiek koersoverzicht over de periode van 9 juni 1999 tot en met
23 maart 2004;
U-8: Hoofdpunten presentatie Antony Burgmans tijdens de algemene
vergadering van aandeelhouders van Unilever N.V. d.d. 12 mei
2004;
U-9: Zakelijk verslag van de algemene vergadering van aandeel-
houders van Unilever N.V. d.d. 12 mei 2004 te Rotterdam;
U-10: Persbericht van het Ministerie van Financiën d.d. 14 april 1999;
U-11: Verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van
Unilever N.V. d.d. 4 mei 1999;
U-12: Bladzijden 112, 113, 149 en 150 van het "Unilever Jaarverslag en
Jaarrekening 2003";
U-13: Presentatie getiteld: "Superdividend. Toelichting op de structuur"
van ABN-Amro Rothschild d.d. 23 februari 1999;
U-14: Presentatie getiteld: "Speciaal dividend. Achtergrond en structuur"
van Unilever N.V. d.d. maart 1999;
U-15: Presentatie getiteld "Speciaal dividend. Toelichting op de
structuur" van ABN-Amro Rothschild d.d. maart 1999;
U-16: E-mail van Joop Witteveen aan Jaap Winter d.d. 28 januari 2002
met als bijlage een Word-bestand, houdende de tekst van de e-
mail van Jaap Winter aan Joop Witteveen d.d. 3 augustus 1999;
U-17: E-mail van Jaap Winter aan Joop Witteveen d.d. 3 augustus 1999;
U-18: E-mail van Jaap Winter aan Jan Haars d.d. 30 november 1999
met de e-mail van Patrick Roquas aan Jaap Winter d.d.
30 november 1999;
U-19: E-mail van Jaap Winter aan Joop Witteveen d.d. 28 januari 2002;
U-20: E-mail van Joop Witteveen aan Jaap Winter d.d. 10 mei 2002;
U-21: Verklaring van Jaap Winter d.d. 9 augustus 2004;
U-22: Rapport van Rabobank Nederland, dat rond 19 juni 2003 is
verspreid;
U-23: Rapport van F. van Lanschot Bankiers d.d. 9 februari 2004;
U-24: Rapport van F. van Lanschot Bankiers d.d. 19 juni 2003;
U-25: Rapport van Lehman Brothers d.d. 18 november 2003;
U-26: Transcript van een radio interview op of rond 24 maart 2004 met
de woordvoerder van FBS Bankiers;
U-27: Brief van Prof Van Sonderen aan Mr S.E. Eisma d.d. 6 augustus
2004;
U-28: Grafiek van aandelenkoers na aankondiging van het voorgenomen
besluit op 24 maart 2004.
Onze ref. 79 / 80
REDENEN WAAROM
Unilever N.V. de Ondernemingskamer verzoekt Verzoekers niet ontvankelijk te
verklaren in hun verzoek, dan wel hun verzoek af te wijzen;
Kosten rechtens,
Procureur
Deze zaak wordt voor Unilever N.V. behandeld door Mr S.E. Eisma, Mr H.J. de Kluiver en Mr J. de Bie
Leuveling Tjeenk, advocaten in respectievelijk Den Haag en Amsterdam, verbonden aan De Brauw
Blackstone Westbroek N.V., postbus 90851, 2509 LW Den Haag, telefoon 070 3285584, telefax 070 3285410,
email: eismasec@debrauw.com
Onze ref. 80 / 80
---- --
Unilever NV