Advies aan de minister van Economische Zaken inzake Besluit
vrijstelling combinatieovereenkomsten
14-09-2004 / 09:00
Geachte heer Brinkhorst,
De NMa zegde in november 2001 toe onderzoek te doen naar
combinatievorming in de bouwsector en de relatie met het Besluit
vrijstelling combinatieovereenkomsten (Staatsblad 1997, 592).
Medio 2002 resulteerde dit in het rapport Scan van de Nederlandse
bouwsector (onderzoek uitgevoerd in opdracht van de NMa door het
bureau Cap Analysis). Dit rapport deed de NMa uw Ministerie destijds
toekomen. In vervolg daarop zend ik u het in deze brief vervatte
advies over het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten en de
bouwsector. Bij dit advies zijn meegewogen de ervaringen van de NMa in
het kader van haar onderzoeken naar kartelvorming in de bouwsector.
Desgewenst adviseert de NMa u nader bij de eventuele opvolging van het
onderhavige advies.
Vrijstelling voor combinaties behouden
De vrijstelling voor combinatieovereenkomsten die nu geldt is gericht
op samenwerkingsvormen die zodanige voordelen met zich brengen, zowel
voor de betrokken ondernemingen als voor afnemers, dat er aanleiding
is om deze vormen van samenwerking vrij te stellen van het
kartelverbod. Een voorbeeld is de samenwerking tussen relatief
kleinere, met elkaar concurrerende ondernemingen, die het mogelijk
maakt om met grotere ondernemingen te concurreren om een grote
opdracht die deze kleinere ondernemingen zelfstandig niet zouden
kunnen uitvoeren. Hierdoor neemt het aantal (potentiële) concurrenten
voor de opdracht toe.
Vanwege deze mogelijke economische voordelen is de NMa van mening dat
bepaalde combinaties, waarvoor mogelijk het kartelverbod zou gelden,
toegestaan moeten blijven. Afschaffing van deze mogelijkheid zou het
midden- en kleinbedrijf mogelijk onevenredig treffen.
Constateringen van de NMa
Een van de conclusies van het genoemde rapport Scan van de Nederlandse
bouwsector is dat in de bouwsector veelvuldig wordt samengewerkt in
combinaties. Behalve dat er misschien meer combinaties zijn dan nodig
is, nemen soms ook méér bouwondernemingen deel aan combinaties dan
noodzakelijk is voor het uitvoeren van de betreffende werken, aldus
het rapport.
De recente en huidige onderzoeken van de NMa naar mogelijke kartels
richten zich met name op prijs- en marktverdelingsafspraken tussen
ondernemingen. Het onderzoek is niet gefocust op de verenigbaarheid
van combinatieovereenkomsten op zichzelf met het kartelverbod of de
vrijstelling daarvoor. Combinaties kunnen bij de kartelonderzoeken wel
een rol spelen. Hoewel de NMa niet in alle (deel-) markten van de
bouwsector onderzoek heeft verricht of afgerond en combinatievorming
zeker niet in alle (deel-) markten van de bouwsector een even grote
rol speelt, heeft de NMa wel enkele constateringen gedaan. Zo heeft de
NMa gevallen geconstateerd waarin karteldeelnemers die onderling
afspraken wie van hen als laagste zou inschrijven, besloten dat twee
of meer van hen in een combinatie als laagste zouden inschrijven.
Ook constateert de NMa dat het begrip combinatie een rol speelt bij 25
procent van de in de zogenoemde schaduwboekhouding van het bouwbedrijf
Koop Tjuchem opgenomen aanbestedingen in het jaar 1998. In sommige
gevallen blijkt dat een combinatie deel uitmaakt van het kartel. In
andere gevallen mag een kleine onderneming alleen deelnemen aan het
kartel als zij een combinatie vormt met een andere karteldeelnemer.
Indien grote ondernemingen in combinaties opereren bij projecten
waarbij kan worden verondersteld dat zonder combinatie of met een
combinatie van minder ondernemingen kan worden volstaan, dan
vermindert de concurrentie om deze projecten. In bepaalde situaties
kunnen er minder bieders zijn. Een ander nadeel voor de concurrentie
is dat bij veelvuldig samenwerken in combinaties die niet noodzakelijk
zijn, ondernemingen onwenselijk veel inzicht krijgen in elkaars
commerciële afwegingen en mogelijk van elkaar afhankelijk worden. Dit
is niet bevorderlijk voor de concurrentie. De parlementaire
enquêtecommissie bouwnijverheid verwoordde in haar eindrapport
vergelijkbare conclusies.
Norm voor vrijstelling
Combinaties waarbij de deelnemers niet in staat zijn individueel een
opdracht uit te voeren of die worden afgedwongen door de aanbesteder,
vallen niet onder het kartelverbod. Combinaties die wel onder het
kartelverbod vallen zijn onder bepaalde voorwaarden daarvan
vrijgesteld als deze samenwerkingsvorm bepaalde voordelen met zich
brengt voor zowel ondernemingen als afnemers. Bijvoorbeeld verbetering
van de productie of van de distributie of bevordering van de
technische of economische vooruitgang. Een belangrijke voorwaarde is
dat combinatieovereenkomsten zijn toegestaan, tenzij gezien de aard en
de omvang van de uit te voeren opdracht in relatie tot de betekenis en
de capaciteit van de betrokken ondernemingen, het aantal ondernemingen
dat aan de desbetreffende combinatieovereenkomst deelneemt onevenredig
groot is.
Een beoordeling van een combinatieovereenkomst op basis van deze
formulering vereist derhalve vergaand inzicht in de betrokken
ondernemingen en de betreffende opdracht en een beoordeling van wat
onevenredig is. De NMa veronderstelt dat bouwondernemingen die zelf
moeten beoordelen of zij kunnen profiteren van de vrijstelling, deze
beoordeling niet eenvoudig kunnen maken. Ook voor de NMa is de
beoordeling niet eenvoudig. Het vereiste inzicht in de ondernemingen,
hun capaciteitsplanning, het werk en de daarbij behorende
risicobeoordeling zal doorgaans niet binnen het tijdbestek van (de
voorbereiding op) een aanbestedingsprocedure kunnen worden verkregen;
de NMa kan bij wijze van spreken niet eenvoudig op de stoel van de
ondernemer plaatsnemen om te beoordelen of een onderneming een
opdracht zélf (of in een kleinere combinatie) kan uitvoeren. De NMa
constateert ook dat er opdrachtgevers zijn die moeilijk kunnen
beoordelen of een combinatie nodig is.
De NMa kan in dit kader niet terugvallen op een beschikkingspraktijk.
Beoordelingen van combinaties zijn in de praktijk niet of nauwelijks
aan de orde geweest. Ook zijn geen klachten ontvangen over
combinaties. De huidige normdefinitie voor het toestaan van
combinaties is derhalve moeilijk te operationaliseren.
Advies: onderzoeken mogelijkheid nadere invulling van de norm
De NMa adviseert u nader te onderzoeken of het wenselijk en mogelijk
is om de norm voor het toestaan van bouwcombinaties te
operationaliseren. Een en ander zou een nadere invulling inhouden van
de vrijstellingsvoorwaarden, hetgeen aansluit bij hetgeen hierover is
opgenomen in de nota van toelichting bij het huidige besluit. Een
nader ingevulde norm zou meer helderheid kunnen scheppen over welke
combinaties wel en welke niet toelaatbaar zijn en de beoordeling van
die toelaatbaarheid van combinaties kunnen versnellen.
Een nader ingevulde norm draagt derhalve bij aan de mogelijkheid van
self assessment van bouwondernemingen. Dit past in de modernisering
van het Europese mededingingsbeleid, waar ex ante meer aan de
verantwoordelijkheid van ondernemingen wordt overgelaten. Idealiter
zou het ook voor aanbestedende diensten controleerbaar zijn of een
(aspirant-) inschrijver aan de norm voldoet.
De NMa is desgewenst graag betrokken bij een dergelijk onderzoek. Ik
adviseer u bij het onderzoek in ieder geval ook de bouwsector en
opdrachtgevers te consulteren, mede vanwege mogelijke effecten van een
nadere invulling op de structuur van bepaalde marktsegmenten. Ten
slotte dient de vrijstelling voor combinaties te worden bekeken in het
licht van de veranderingen in de Mededingingswet onder invloed van de
modernisering van het Europese mededingingsbeleid. Dit kan van belang
zijn voor de juridische vorm waarin de norm in de toekomst wordt
vastgelegd.
Afsluitend
De NMa is graag bereid met u en uw medewerkers van gedachten te
wisselen over dit onderwerp en u nader van advies te dienen.
Hoogachtend,
Drs. R.J.P. Jansen
Plv. directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa)