De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegeheid
De heer mr. A.J. de Geus
Postbus 90801
2509 LV `s-GRAVENHAGE
Onderwerp Uw brief van Datum
Vrijstelling sollicitatieplicht in de WW 19 september 2005 28 januari 2006
Uw Kenmerk Ons kenmerk
2006/0017/AGC/TdW
Geachte heer De Geus,
In antwoord op uw brief van 19 september 2005 bericht ik u als volgt.
De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) stelt het op prijs dat u haar heeft gevraagd te
adviseren over de objectieve rechtvaardiging voor de leeftijdsgrens van 57,5 jaar in een
structurele, categorale vrijstellingsregeling voor vrijwilligers en mantelzorgers die op de
eerste werkloosheidsdag 57,5 jaar en ouder zijn en tenminste één jaar werkloos zijn. Die
vrijstelling geldt nu voor werknemers die op 31 december 2003 57,5 jaar of ouder waren
en tenminste één jaar werkloos zijn.
Op grond van artikel 16 van de Richtlijn tot instelling van een algemeen kader voor
gelijke behandeling in arbeid en beroep1 dienen de lidstaten van de Europese Unie
maatregelen te nemen om er voor te zorgen dat alle wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen die met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijn, worden afgeschaft.
De Richtlijn zelf is echter niet van toepassing op uitkeringen van welke aard dan ook die
worden verstrekt door wettelijke of daarmee gelijkgestelde stelsel, met inbegrip van de
stelsels van sociale zekerheid.2 De uitdrukkelijk op leeftijd toegespitste normen zijn dus
niet van toepassing op de door u voorgelegde kwestie.
De vraag of en in hoeverre de opheffing van de sollicitatieplicht is strijd is het
beginsel van gelijke behandeling kan wel worden beantwoord aan de hand van artikel 1
Grondwet (Gw), artikel 14 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) in
verbinding met artikel 1 van het Eerste Protocol en artikel 26 Internationaal Verdrag
inzake burger- en politieke rechten (IVBPR). Deze bepalingen ontberen de
uitzonderingsgrond die in uw vraag aan de orde wordt gesteld. Niettemin mag voor artikel
26 IVBPR worden aangenomen dat objectief te rechtvaardigen onderscheid geen strijd met
1 Nr. 2000/78/EG van 27 november 2000 (Pb EG 2000, L303); Gelijkebehandelingsrichtlijn.
2 Art. 3 lid 3 Gelijkebehandelingsrichtlijn; zie hierover de Memorie van Toelichting, Kamerstukken
II, 2001/03, 28170, nr. 3, p. 6. In CGB 24 januari 2005, oordeel 2005-3k heeft de CGB zich
onbevoegd geacht te oordelen over een verzoek over de weigering van UWV een vrijstelling van de
sollicitatieplicht te verlenen.
---
genoemde bepaling oplevert.3 In dezelfde zin heeft de Hoge Raad overwogen, met
verwijzing naar zowel artikel 1 Grondwet als artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM in
verbinding met artikel 1 van het Eerste Protocol.4
De vraag is hoe de objectieve rechtvaardigingstoets moet worden ingevuld.
Niettegenstaande het feit dat de Gelijkebehandelingsrichtlijn en de WGBL niet van
toepassing zijn, hanteert de CGB in het kader van dit advies de maatstaf van artikel 7 lid 1
aanhef en onder c WGBL. Er is sprake van een objectieve rechtvaardiging indien het
leeftijdonderscheid een legitiem doel dient, en de middelen voor het bereiken van dat
doel passend en noodzakelijk zijn. 5 Daarbij is van belang dat de WGBL is ingevoerd om
vooroordelen en stereotyperingen met betrekking tot leeftijd in verband met arbeid uit te
bannen en uitsluiting van groepen op grond van leeftijd tegen te gaan. Voorts is van belang
dat bij de toepassing van genoemde verdragsbepalingen scherper wordt gekeken naar de
grond en de mate waarin de grond verdacht is en welke beoordelingsvrijheid de overheid
ter zake toekomt. De toets die bij de toepassing van artikel 1 Gw, artikel 26 IVBPR en
artikel 14 EVRM in verbinding met artikel 1 van het Eerste Protocol wordt toegepast is -
zeker als het niet-verdachte gronden betreft - minder systematisch en minder strikt.6 Er
wordt gekeken of er "objectieve en redelijke gronden" zijn voor het onderscheid en dat is
in de regel voldoende.7
Vrijstelling sollicitatieplichtvoor 57,5 plussers in de overgangsregeling
De uitkering op grond van de werkloosheidswet is bestemd voor een tijdelijke overbrugging
tussen periodes van betaald werk. Activering gericht op het verkrijgen van betaalde
arbeid - staat daarom voorop. Dit geldt ook voor ouderen. Om die reden is per 1 januari
2004 de algemene vrijstellingsplicht van de sollicitatieplicht voor 57,5 plussers vervallen.
Er was evenwel aanleiding voor een uitzondering op de sollicitatieplicht voor degenen die
op 31 december 2003 57,5 of ouder was en al een jaar vruchteloos heeft gesolliciteerd. De
leeftijdsgrens is getrokken, omdat:
werknemers die op 31 december 2003 57,5 jaar of ouder waren, mochten verwachten dat
zij bij werkloosheid vrijgesteld zouden zijn van de sollicitatieplicht;
vrijwilligerswerk en mantelzorg zijn in de Nederlandse samenleving van groot belang zijn;
de huidige conjunctuur ruimte laat voor de vrijstelling.8
3 Human Rights Committee 9 april 1987, Communication No. 172/1984, CCPR/C/D/192/1984. Over
leeftijd (in het bijzonder het gedwongen ontslag van verkeersvliegers bij het bereiken van de 60-
jarige leeftijd) HRC 28 april 2003, Love, Bone, Craig en Ivanoff t. Australië, no. 983/2001,
CCPR/C/77/D/983/2001, NJCM-Bulletin 2004, p. 1038, m.nt. S. Carmelia en R. de Groot; zie met
name overweging 8.2.
4 HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 117. Zie ook HR 8 mei 1998, NJ 1998, 496, rov. 3.3.1. Voor de
toepassing van artikel 14 EVRM geldt de zogenaamde Belgische taal-zaak als standaardarrest: EHRM
23 juli 1968, Series A, vol. 6; een uitbreiding van de desbetreffende toets is gegeven in EHRM 13
juni 1979, Series A, vol. 31.
5 Conform artikel 6 lid 1 Gelijkebehandelingsrichtlijn.
6 Zie onder meer voor het IVBPR de noot van Carmelia en De Groot, a.w., p. 1046. Voor de toetsing
aan het EVRM door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens uitgebreid J.H. Gerards,
Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, diss. Maastricht 2002, Den Haag 2004, p. 120 e.v.
en met het oog op de toepassing door de Centrale Raad van Beroep - T. Loenen, Gelijke
behandeling na Van Raalte: geen revolutie in de sociale zekerheid, in: 50 jaar Europees Verdrag
voor de Rechten van de Mens, NJCM-bulletin 2000, p. 301 - 312.
7 Vergelijk HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 117, rov. 3.4.2: De Raad overwoog dat het bij het maken
van onderscheid naar leeftijd niet gaat om een bij voorbaat verdacht onderscheid zoals
bijvoorbeeld op grond van ras en geslacht. Hij paste in deze zaak het recht van vóór de
inwerkingtreding van de WGBL toe.
8 Zie de toelichting op de Wijziging Regeling vrijstelling verplichtingen WW en Vakantieregeling WW,
Stcrt. 10 mei 2005,, nr. 88. p. 14.
2
Het doel van de vrijstellingsregeling roept een vraag op die verband houdt met de oude
situatie, waarin 57,5-plussers in het algemeen waren vrijgesteld van de sollicitatieplicht.
De algemene vrijstelling leek te bevestigen dat een oudere werknemer niet de meest
aangewezen persoon is om in dienst te nemen, of dat er ruimte is voor mantelzorg of
vrijwilligerswerk in verband met de bestaande slechte perspectieven op de arbeidsmarkt.
De vrijstelling leek te impliceren dat men zich hierbij mocht neerleggen. Door de
vrijstelling te handhaven ook al is dit voor een beperkte groep - met expliciete verwijzing
naar de huidige conjunctuur, is het de vraag of het doel legitiem kan worden geacht. De
CGB beantwoordt deze vraag positief. Zij heeft verschillende malen geoordeeld dat een
regeling die beoogt rekening te houden met de kwetsbare arbeidsmarktpositie van oudere
werknemers een legitiem doel is, ook al kan het bijdragen aan het beeld dat ouderen in
het algemeen minder kansrijk zijn op de arbeidsmarkt.9
Hoewel vóór 1 januari 2004 al jaren in de lucht hing dat een einde zou komen aan
de algemene vrijstelling van de sollicitatieplicht voor 57,5 plussers, was het lange tijd
onzeker of en zo ja, in hoeverre de vrijstelling zou vervallen. Het honoreren van de
verwachtingen van hen die op 31 december 2003 de leeftijd hadden bereikt is dan ook
legitiem te achten.
Gelet op het doel de verwachtingen van betrokkenen te honoreren, is de vrijstelling van de
sollicitatieplicht een passend en noodzakelijk middel. De beperking tot 57,5-plussers die
mantelzorg of vrijwilligerswerk verrichten, behoeft in dit verband uit het oogpunt van
gelijke behandeling geen bespreking.
Structurele vrijstelling sollicitatieplicht voor 57,5-plussers in de overgangsregeling
De Tweede Kamer heeft u verzocht de vrijstellingsregeling uit te breiden naar alle
werknemers die tenminster één jaar werkloos zijn en op de eerste werkloosheidsdag 57,5
jaar of ouder waren.10 De redenen hiervoor zijn summier aangeduid. Dit wreekt zich bij de
beoordeling van de regeling. Uitvoering van de motie zou vergen dat u het doel van de
regeling en het daarin gemaakte leeftijdonderscheid nader uitwerkt. Die uitwerking
ontbreekt in uw brief van 19 september 2005. Voor het doel van de regeling zal de CGB
aansluiting zoeken bij het doel van de huidige overgangsregeling, met dien verstande dat
het doel is beperkt tot het belang van het vrijwilligerswerk en mantelzorg in de
Nederlandse samenleving enerzijds en het bieden van compensatie voor de kwetsbare
positie van ouderen op de arbeidsmarkt.11 Het element van de gerechtvaardigde
verwachtingen van hen die op 31 december 2003 57,5 of ouder waren, ontbreekt.
Uitgangspunt van de beoordeling kan wederom zijn dat een regeling die beoogt een
tegemoetkoming te bieden aan ouderen in verband met hun kwetsbare positie op de
arbeidsmarkt, een legitiem doel dient. Bij de beoordeling van de passendheid en de
noodzakelijkheid weegt de CGB mee dat het in feite zal gaan om mensen van 58,5 jaar en
ouder, gelet op de eis dat iemand één jaar werkloos moet zijn om voor vrijstelling in
aanmerking te komen.
Het gehanteerde middel is passend. De CGB is niet bekend met onderzoek waaruit
blijkt dat het hanteren van een sollicitatievrijstelling negatief effect heeft op de kansen
op de arbeidsmarkt. Integendeel, sinds de invoering van de sollicitatieplicht voor 57,5
plussers per 1 januari 2004 lijken de kansen op werk voor ouderen er niet beter op te zijn
geworden. Uit het CBS kwartaaloverzicht arbeidsmarkt 2005/2 blijkt dat in het tweede
kwartaal van 2005 vergeleken met dat kwartaal in 2004 het aantal werklozen in de
categorie 45-65-jarigen is gestegen, terwijl het aantal werklozen in de lagere
leeftijdsgroepen daalde.
9 CGB 31 oktober 2005, oordeel 2005-209, overweging 5.6; CGB 14 juli 2005, oordeel 2005, 228,
overweging 5.7.
10 Motie Smilde/Noorman-Den Uyl, Kamerstukken II 2004/05, 28 862, nr. 46.
11 Het laatste element is afgeleid uit de verwijzing naar de huidige conjunctuur in de motie die
aanleiding was voor de Wijziging Regeling vrijstelling verplichtingen WW en Vakantieregeling WW;
motie Smilde/Noorman-Den Uyl, Kamerstukken II 2003/04, 28 862, nr. 32.
3
Alternatieven om de positie van 58,5-plussers op de arbeidsmarkt te versterken zijn
denkbaar. Zolang echter moet worden aangenomen dat de arbeidsmarkt minder
toegankelijk is voor ouderen dan voor jongeren, is de noodzakelijkheid van het middel,
mede gelet op de aard van het onderscheid, verdedigbaar.
Een alternatief zou kunnen zijn dat de leeftijdsgrens wordt verhoogd. Naar mate de
periode van vrijstelling korter is, zal het bezwaar tegen het onderscheid geringer zijn.
Immers, hoe dichter een werknemer bij de algemeen gebruikelijke pensioengerechtigde
leeftijd is, hoe lastiger het zal zijn een passende vacature te vinden. Om wel te begrijpen
redenen, zoals de continuïteit van het bedrijf, zal een werkgever eerder een
maximumleeftijdgrens mogen stellen aan een vacature naar mate deze dichter tegen de
pensioengerechtigde leeftijd aan zit, aangenomen dat de leeftijden van het personeel
hoog is.12 Langs deze lijn redenerend kan dan ook worden gesteld dat een leeftijdsgrens
aan de vrijstelling eerder is gerechtvaardigd naar mate de grens hoger ligt. Bij de
voorliggende keuze, 58,5 of ouder, is de keuze naar het oordeel van de CGB mede gelet
op artikel 2 lid 2 van de Gelijkebehandelingsrichtlijn, de aard van het onderscheid en de
wijze waarop de toepasselijke verdragsbepalingen worden toegepast - aan de regelgever.
Gelet op het vorenstaande komt de CGB ook in dit verband niet toe aan de
beperking tot 57,5-plussers die mantelzorg of vrijwilligerswerk verrichten.
Samenvatting
Gelet op het doel van de huidige vrijstellingsregeling acht de CGB het
leeftijdsonderscheid, mede gelet op artikel 3 lid 3 van de Gelijkebehandelingsrichtlijn, de
aard van het onderscheid en de wijze waarop de toepasselijke verdragsbepalingen worden
toegepast - niet in strijd met grondwet of verdragen. Het doel van de voorgestelde
structurele regeling behoeft uitwerking. De CGB ziet goede mogelijkheden laatstgenoemde
regeling zo in te kleden dat er geen sprake is van verboden leeftijdonderscheid.
Hoogachtend,
A.G. Castermans,
voorzitter
12 Vergelijk Kamerstukken II 2001/02, 28.170, nr. 3, p. 34-35 en het advies van de CGB van 1
december 2005 inzake Leeftijdonderscheid in advertenties, par. 3.2.3.
4
Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid