Partij van de Arbeid

Den Haag, 25 november 2008

Bijdrage Eerste Kamerlid Rehwinkel (PvdA) aan initiatief-Halsema constitutionele toetsing

Gesproken woord geldt!

Mevrouw de Voorzitter!

Sinds 1848 bepaalt de Nederlandse Grondwet dat de rechter wetten niet aan de Grondwet toetst. De ´wetten zijn onschendbaar´ luidt het adagium waarop in Nederland de staatsrechtelijke verhoudingen zijn gestoeld. Over de wenselijkheid van het verbod is ook sinds 1848 gediscussieerd. De initiatiefneemster, mevrouw Halsema, verdient waardering voor het feit dat zij de problematiek rond artikel 120 Gw uit de kring van sterk verdeelde wetenschappers en lang nadenkende politici heeft gehaald. Al jaren is er discussie over de vraag of het toetsingsverbod van de rechter uit artikel 120 Gw opgeheven zou moeten worden. De Grondwet van 1848 legde vast dat de wetgever (regering en parlement) in hoogste instantie de bepalingen van de Grondwet uitlegt en toepast. Dit wetsvoorstel voorziet in de introductie van een beperkte bevoegdheid tot constitutionele toetsing door de rechter. Binnen de PvdA fractie leven hier uiteenlopende opvattingen over. Onze oud-collega Erik Jurgens leverde al in 2005 een zeer kritische inbreng voor het voorlopig verslag bij dit wetsvoorstel die vooral gericht was op de verhouding tussen de rechtsprekende en wetgevende macht en de vraag of de rechter met toetsing aan de grondwet niet teveel op de stoel van de democratisch gelegitimeerde wetgever komt te zitten. In 2007 kwam er antwoord op onze vragen, waarna de nadere procedure heeft plaatsgevonden. Vandaag kunnen we eindelijk plenair over dit wetsvoorstel spreken, maar de meningen binnen de PvdA fractie liggen verdeeld. De kritiek van Jurgens leeft nog steeds in onze fractie. Anderzijds zien we er de waarde van in dat met dit wetsvoorstel de Grondwet meer als basis van ons rechtssysteem neergezet kan worden en de toegankelijkheid van de rechter voor de burger wordt vergroot waar het gaat om een beroep op de klassieke grondrechten. Ik kom er aan het slot van mijn inbreng nog op terug hoe de leden van mijn fractie de weging tussen de voor- en nadelen van dit wetsvoorstel zullen maken. Ik zal allereerst achtereenvolgens ingaan op de argumenten die voor de opheffing van het toetsingsverbod pleiten, en de bezwaren die daaraan kleven en waarop wij graag een reactie van zowel de indienster als de regering krijgen.

Met het voorliggende wetsvoorstel krijgt de rechter de bevoegdheid om formele wetten te toetsen aan een aantal, in een nieuw tweede lid van artikel 120 met name genoemde klassieke grondrechten. De indienster heeft gekozen de beperking van de rechterlijke toetsingsbevoegdheid tot de klassieke grondrechten en de daarmee gelijk te stellen bepalingen. Het toetsingsverbod voor de sociale grondrechten, de overige grondwettelijke bepalingen en de ongeschreven fundamentele rechtsbeginselen, wordt dus in stand gelaten. Er zijn grofweg twee voordelen aan dit beperkt toetsingsrecht.

Verbetering rechtsbescherming
In de eerste plaats dat de rechtsbescherming van burgers erdoor kan verbeteren. Op dit moment wordt al getoetst aan internationale verdragen, zoals het EVRM dat een minimumbescherming biedt. Onze Grondwet kent op sommige onderdelen meer bescherming, zoals rond de vrijheid van meningsuiting (censuurverbod), de vrijheid van onderwijs en de vrijheid van godsdienst. Wanneer de Nederlandse burger zijn rechtsbescherming bij het Europese Hof in Straatsburg moet halen duurt dat minimaal 6 jaar, waarna de Nederlandse rechter het Europese Hof volgt omdat er voor hemzelf een toetsingsverbod aan de Grondwet bestaat. Dat betekent dat de minimumbescherming die het EVRM biedt ook de maximumbescherming is geworden. Wij zien in de opheffing van het toetsingsverbod dus een opening om de rechtsbescherming van burgers in Nederland te verbeteren. Van de indienster zouden wij echter wel willen vernemen op basis waarvan zij van mening is dat dit ook daadwerkelijk zo zal uitpakken, aangezien de rechter toch ook heel terughoudend toetst aan het EVRM. Is hier met andere woorden echt sprake van een kans en welke ontwikkelingen maken dat die toetsingsmogelijkheid zoden aan de dijk zet?

Versterking van de rol en betekenis van de Grondwet Een tweede voordeel van de opheffing van het toetsingsverbod kan zijn dat de Grondwet, populair gezegd, meer smoel krijgt binnen ons rechtssysteem. Waar we in tal van landen zien dat de Grondwet ook echt een betekenis heeft in het politieke, maatschappelijke en juridische verkeer, is dat in Nederland nauwelijks het geval. De opheffing van het toetsingsverbod zou de Grondwet tot een meer levend document kunnen maken, waar burgers ook direct een beroep op kunnen doen. Het kan er bovendien toe leiden dat ook de wetgever, waar dat nu al met internationale verdragen intensiever gebeurt, ook de Grondwet meer als basis en kader voor wetgeving gaat beschouwen. Met andere woorden, mogelijk gaat de wetgever ook intensiever zelf aan de Grondwet toetsen. De vraag die daaruit voortvloeit richting indienster is of daarvoor nu het toetsingsverbod moet worden opgeheven. Is er volgens de indienster iets mis met het huidige systeem van constitutionele toetsing door het democratisch gekozen parlement? Waarom is de indienster zo zeker van de realiteitswaarde van de veronderstelling dat met de opheffing van het toetsingsverbod voor de rechter het parlement anders zal gaan functioneren?

Hiertegenover staat ook een aantal tegenargumenten. Een van de eerste hoogleraren die mij binnen het recht de weg heeft gewezen, Alkema, formuleerde het zo: met de argumenten pro en contra toetsing valt met enige goede wil een fraai constitutioneel mozaïek te leggen. Hij plaatste kanttekeningen bij de toetsing door een speciaal constitutioneel hof, waarvoor Halsema overigens ook niet heeft gekozen. Een ander waarvan ik scholing mocht ontvangen, A.M. Donner, vond - met een minderheid van leden in de staatscommissie-Cals/Donner - het scheppen van een constitutionele toetsingsbevoegdheid ´onvoldoende verantwoord´, ook omdat het verleden niet had uitgewezen dat het ontbreken van die bevoegdheid een leemte veroorzaakte. Wat mij betreft is in het debat vooral de vraag aan de orde of, nu de behoefte aan een rechterlijk toetsingsrecht tientallen jaren later nog steeds wordt gevoeld, de manier waarop dit wordt geïntroduceerd, ´voldoende verantwoord´ is.

Het democratie argument
Erik Jurgens heeft onder het motto ´Bescherm de wet!´ ooit de terechte vraag gesteld: ´Ministers en Kamerleden zweren en beloven zich aan de Grondwet te houden als ze benoemd worden. Waarom zou een rechter het beter weten?´ Deze vraag raakt het democratische argument, dat ik aan de orde wil stellen: de wetgever behoort met zijn democratische legitimatie soeverein te zijn in het maken van formele wetten. De initiatiefneemster lijkt hier heel anders in te staan. Zij beantwoordt de vraag of het niet in alle gevallen aan de wetgever moet worden gelaten om tot aangepaste of nieuwe wetgeving te komen ´zonder meer ontkennend´. Ze ziet zelfs een uitdrukkelijke corrigerende rol voor de rechter weggelegd. Bij de overtreding van grondwettelijke delegatieverboden wordt het door haar van belang geacht dat de rechter de wetgever gaat ´controleren´. Tijdens de schriftelijke behandeling was de initiatiefneemster niet helemaal duidelijk of het functioneren van de wetgever nu wel of geen aanleiding vormde om met dit wetsvoorstel te komen.

Inmiddels is zij overduidelijk: de vraag naar de grondwettigheid van wetten komt tijdens de parlementaire behandeling van die wetten niet altijd even goed uit de verf. Die kunnen we in onze zak steken, zou je denken, maar de handschoen kan ook worden opgepakt.Toetst het parlement in voldoende mate de wet aan de Grondwet? Hier al meer dan aan de overkant, mag ik uit eigen ervaring stellen. En aan die overkant, in de Tweede Kamer, waren juridische kennis en ervaring wel eens in ruimere mate aanwezig. Uit betrekkelijk recent onderzoek bleek dat slechts twee leden van de Tweede Kamer ´overeenstemming met de Grondwet´ als kwaliteitseis voor wetgeving noemden. Bij een wetsvoorstel dat ik enige tijd geleden ook behandelde, betreffende het tijdelijk huisverbod, viel mij op hoezeer invalshoek in Eerste en Tweede Kamer verschilden. Hier was de inbreng overwegend bestuurlijk-juridisch van aard, aan de andere kant van het Binnenhof veel praktischer. De initiatiefneemster wijst er niet ten onrechte op dat het voor de wetgever onmogelijk is in de toekomst te kijken en alle mogelijke toepassingen van zijn wetten te voorzien. Als de wetgever - na afschaffing van het rechterlijk toetsingsrecht en wetende dat zijn grondwetsinterpretatie bij de rechter een belangrijke rol speelt - meer aandacht gaat besteden aan de grondwettelijke aspecten van zijn wetgeving: dan, zo moet ik toegeven, mag dat als voordeel van die afschaffing worden beschouwd. De Raad voor de rechtspraak heeft er echter voor gewaarschuwd dat het parlement zijn eigen toetsingsplicht niet op de rechter moet afschuiven. Ik wil de initiatiefneemster vragen om op dit risico te reageren. Voorziet zij werkelijk dat het parlement in dit opzicht beter gaat presteren? Omdat ook risico´s bestaan aan een rechter die de wetgever ´controleert´, vraag ik om een uitvoeriger beschouwing op de noodzaak van correctie van de democratische besluitvorming.

Een ander argument dat tegen constitutionele toetsing van formele wetgeving veelal wordt aangevoerd, is dat formele wetten en verdragen anders dan lagere regelgeving tot stand komen in samenwerking tussen de Staten-Generaal en de regering. Bijvoorbeeld bij de eerdergenoemde discussie in de commissie-Cals/Donner heeft dit argument een belangrijke rol gespeeld. Een toetsingsbevoegdheid van lagere regelgeving hoeft er niet toe te leiden dat ook formele wetgeving aan de Grondwet kan worden getoetst. In 1953 is in de Grondwet de verplichting door de rechter opgenomen om wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten als deze niet verenigbaar zijn met de, een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Interessant is om nog eens in de memorie van toelichting op het wetsvoorstel te lezen dat destijds een amendement Serrarens werd aangenomen, dat uitsprak dat het beginsel van de onschendbaarheid der wetten uitsluitend betrekking had op de verhouding tussen wet en Grondwet en niet op die tussen wet en verdrag. Dit was tegen de zin van de regering: zij achtte de kwestie van de toetsing aan verdragen nog niet rijp voor de grondwetgever en wilde deze overlaten aan de rechtsontwikkeling. De mogelijkheid werd dus wel geïntroduceerd tot verdragstoetsing. Hierdoor kon in het vervolg het verdragsargument ten voordele van wettelijke toetsing aan de Grondwet worden ingebracht: waarom wel verdragen en niet wetten aan de Grondwet kunnen toetsen?

Behalve het initiatiefvoorstel kunnen we ook kennisnemen van een notitie die het tweede kabinet-Kok over de problematiek van artikel 120 Gw heeft uitgebracht. De kabinetsnotitie gebruikt het verdragsargument om het democratie-argument terzijde te schuiven. Het democratie-argument, meende het tweede kabinet-Kok, heeft veel van zijn betekenis verloren sinds invoering van de rechterlijke toetsing aan verdragen en sinds de voorrang van het Europese recht boven het nationale recht. In veel gevallen gaat het bij de toetsing van verdragsbepalingen om toetsing aan grondrechten die ook in de Grondwet zijn opgenomen. De stap naar rechterlijke toetsing aan de nationale grondrechten, is vanuit dit gezichtspunt logisch en beperkt van omvang. In de eerste plaats wil ik het huidige kabinet vragen of het deze visie deelt. De initiatiefneemster wil ik vragen om te reageren op de bezwaren die Besselink in Ars Aequi tegen de visie heeft aangevoerd. Ik licht er een uit: als je het verdragsargument hanteert, moet je dat ook consequent doen en niet de toetsingsbevoegdheid beperken tot de klassieke grondrechten. Toetsing aan sociale grondrechten, algemene rechtsbeginselen en institutionele grondwetsbepalingen is bijvoorbeeld in verdragscontext mogelijk.

Tenslotte opnieuw een vraag aan het kabinet: vindt dit kabinet, evenals Kok-2, dat er geen principieel onderscheid hoeft te zijn tussen de toetsing van formele en lagere wetgeving aan de Grondwet?

Het Trias Politica argument
In de discussie over opheffing van het toetsingsverbod komen we ook het trias-politica-argument tegen. Het zou niet passen dat de rechterlijke macht de wetgevende macht achteraf op de vingers tikt. In dit opzicht vond ik het advies van de Raad van State en de reactie van de initiatiefneemster daarop interessant. De Raad van State maakt de vergelijking met de wijze waarop de rechter toetst aan internationale verdragen. Hij wijst erop dat doorgaans niet de verbindendheid van een wetsbepaling als zodanig wordt beoordeeld. De rechter beoordeelt vooral de vraag of een bepaalde wijze van toepassing toelaatbaar moet worden geacht. Sprake is dan van een aanvullende functie van de rechter ten aanzien van de wetgever in plaats van ´op de vingers tikken´. De initatiefneemster spreekt bij de toetsing van wet aan Grondwet onder de kop ´Machtenscheiding´ van een complementaire rol van de rechter. Indien in de parlementaire behandeling nadrukkelijk is gemotiveerd dat een wet in overeenstemming is met de Grondwet, dan zal de rechter zich bij de toetsing van de wet terughoudender moeten opstellen. Ze stelt: bij een terughoudende toetsing past het dat de rechter zich inspant om de betreffende wetsbepaling zoveel mogelijk in stand te laten en deze bepaling zonodig conform de Grondwet uitlegt in plaats van deze bepaling buiten toepassing te verklaren. Ik wil aan het kabinet vragen of het preciezer inzicht kan verschaffen in de vraag in hoeverre bij verdragstoetsing de verbindendheid van een wetsbepaling als zodanig wordt beoordeeld. De initiatiefneemster vraag ik: kan zij noemen wanneer zij grondwetsconforme uitleg door de rechter kennelijk niet mogelijk acht en wetsbepalingen door hem buiten toepassing wil laten verklaren? Zorgelijk vind ik haar uitspraak in de nadere memorie van antwoord, dat ´het in het licht van de individuele rechtsbescherming zo belangrijk (is) dat de burger naar de rechter kan stappen en aan deze onafhankelijke en onpartijdige instantie de vraag kan voorleggen of de geldende wetgeving wel in overeenstemming is met de Grondwet' .Het beoordelen of geldende wetgeving wel in overeenstemming is met de Grondwet, lijkt ons niet zozeer de taak van de rechter, wel het zoeken naar grondwetsconforme uitleg...

Rechtszekerheidsargument
Als laatste noem ik het rechtszekerheidsargument dat tegen constitutionele toetsing kan worden aangevoerd: de mogelijkheid dat de rechter een door de wetgever vastgestelde wet terzijde kan schuiven, zou de rechtszekerheid van burgers ondermijnen. Maar dan moet de blik weer richting lagere regelgeving en internationaal recht worden gericht: ook hier kan dat de burger overkomen. Toch verlangt het aspect van de rechtszekerheid een meer principiële beschouwing. Op dit punt vind ik de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel niet erg overtuigend. Rechtsonzekerheid wordt door de initiatiefneemster onvermijdelijk geacht; bovendien moet de indruk niet worden gewekt dat een wet ´vogelvrij´ is zolang deze geen grondwettelijke zegen van de rechter heeft. De rechter zal in een concreet geval de wet enkel in zoverre de aantasting reikt, buiten toepassing kunnen laten. Maar wel degelijk kunnen burgers en anderen worden getroffen door wetsbepalingen waarop zij meenden te kunnen rekenen, maar die buiten toepassing zijn verklaard. Ik wil de initiatiefneemster vragen daarop te reageren en aan te geven op welke wijze zij daar aandacht aan besteedt. Overigens geeft de initiatiefneemster zoals eerder gezegd aan dat een meerwaarde van toetsing aan de Grondwet - boven toetsing aan het EVRM - kan worden gezien in de extra bescherming die de Nederlandse Grondwet soms biedt (bv op het terrein van de onderwijsvrijheid overigens). Ik deel met de initiatiefneemster dat dit als een bijdrage aan de rechtszekerheid kan worden beschouwd, al blijft daarbij de vraag openstaan wat dit de facto voor de burger oplevert als de rechter terughoudend toetst zoals nu ook bij het EVRM het geval is.

Argument van de rechtseenheid
Naast de rechtszekerheid is ook de rechtseenheid in het geding. Gekozen is voor gespreide toetsing. Iedere rechter wordt bevoegd om strijd tussen wet en Grondwet te constateren. Het wetsvoorstel kiest niet voor de totstandkoming van een constitutioneel hof. Ook bij lagere regelgeving en verdragstoetsing vindt gespreide toetsing plaats.

Daarom kan deze keuze wat mij betreft worden gebillijkt. Gehoopt wordt op een ´natuurlijk proces van evenwichtige rechtsontwikkeling´. Toch wil ik het kabinet vragen hoe gevolgd gaat worden dat niet allerlei verschillende interpretaties van grondrechten gaan ontstaan. En in hoeverre denken zowel de indienster als de regering dat voorkomen kan worden dat de benoeming en beslissingen van rechters steeds politieker kunnen worden? De politisering van de rechterlijke macht lijkt ons een slechte zaak. Wij zouden nog eens precies willen vernemen hoe de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht gewaarborgd blijft.

Mevrouw de Voorzitter, na het bespreken van de argumenten voor en tegen de opheffing van de constitutionele toetsing kom ik tot een afweging. De discussie over de constitutionele toetsing kent een lange geschiedenis die ons nu uiteindelijk hier in de Eerste Kamer heeft doen belanden. Thorbecke was een uitgesproken tegenstander van het toetsingsverbod, maar heeft in dit opzicht niet zijn stempel kunnen drukken. Bezien we wat de voortdurende poging tot staatsrechtelijke vernieuwing aan sporen heeft achtergelaten, dan zien we dat in de Proeve van een nieuwe Grondwet uit 1966, door (nogmaals) een meerderheid van de staatscommissie-Cals/Donner en ook in verschillende kabinetsnotities voor wettelijke toetsing aan de Grondwet is gepleit. Dit gebeurde overigens niet in de befaamde Nota inzake het grondwetsherzieningsbeleid van het kabinet-Den Uyl, zo vaak het meest progressieve kabinet ooit genoemd. Raad van State, Hoge Raad, Raad voor de Rechtspraak en Nederlandse vereniging voor de Rechtspraak adviseren positief over dit wetsvoorstel. Staatsrechtelijk en politiek Nederland is en blijft echter verdeeld. Tegen deze achtergrond wordt de toetsing in dit wetsvoorstel daarom beperkt tot wettelijke bepalingen waaraan de burger een directe aanspraak jegens de overheid kan ontlenen. Niet gekozen wordt voor een constitutioneel hof, maar voor de ons bekende gespreide toetsing, waarbij de wetgever alsnog maatregelen kan nemen ter versterking van de rechtseenheid. De constitutionele toetsing biedt de mogelijkheid van aanpassing aan gewijzigde maatschappelijke en rechtstatelijke omstandigheden en kan de toegankelijkheid van de rechter voor de Nederlandse burger vergroten. Tenslotte biedt de opheffing van het toetsingsverbod nadrukkelijker de mogelijkheid om de rol van de Grondwet als basis voor ons rechtsysteem te verstevigen. Afhankelijk van de beantwoording van de nog door ons gestelde vragen, zijn dit voor mij en een aantal mede fractiegenoten argumenten op basis waarvan wij ertoe neigen om de voorziene afschaffing van het toetsingsverbod van art 120 Gw (inderdaad) ´voldoende verantwoord´ te vinden. Het argument dat de wetgever met zijn democratische legitimatie soeverein dient te zijn in het maken van formele wetten is echter voor een ander deel van mijn fractie zo zwaarwegend dat zij vooralsnog voornemens is tegen het wetsvoorstel te stemmen.

Uiteraard wacht de PvdA fractie met meer dan gemiddelde belangstelling de reacties van zowel de indienster als de regering op onze inbreng in eerste termijn af.

Persvoorlichting Tweede Kamer-fractie Partij van de Arbeid Plein 2
Postbus 20018
2500 EA Den Haag
T 070 318 2694
E s.boting@tweedekamer.nl