Besluit
Openbaar
Ons kenmerk: OPTA/AM/2008/202907
Zaaknummer: 08.0224.21
Datum: 12 februari 2009
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond
van artikel 12.2 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen YouCa B.V. en UPC
Nederland B.V. inzake de door YouCa B.V. opgevraagde informatie met betrekking tot toegang
tot het kabelnetwerk van UPC Nederland B.V.
1 Samenvatting
YouCa B.V. (hierna: YouCa) heeft het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie
Autoriteit (hierna: college) verzocht een gerezen geschil met UPC Nederland B.V. (hierna: UPC) te
beslechten met betrekking tot een informatieverzoek welke is gebaseerd op een door het college aan
UPC opgelegde toegangsverplichting. Het college heeft onderzocht of de door YouCa aan UPC
verzochte informatie valt onder een, door het college in een marktanalysebesluit, aan UPC opgelegde
toegangsverplichting. Het college oordeelt dat, alhoewel het informatieverzoek van YouCa niet volledig
valt onder een op UPC rustende toegangsverplichting, UPC van die onderdelen van het
informatieverzoek die wel onder een toegangsverplichting vallen de informatie binnen 15 dagen dient
op te leveren.
2 Verloop van de procedure
Verloop procedure Marktanalysebesluit Omroep 2006
1. Op 17 maart 2006 treedt het Marktanalysebesluit omroep1 verzorgingsgebied UPC Nederland
B.V. (hierna: MA-besluit 2006) in werking. In dit besluit wordt aan UPC een
toegangsverplichting opgelegd.
2. In een uitspraak2 in beroep van 24 juli 2007 oordeelt het College van Beroep voor het
bedrijfsleven (hierna: CBb) dat eerdergenoemd MA-besluit 2006 op het punt van de
proportionaliteit van de verplichtingen in de zin van artikel 1.3, vierde lid, van de
Telecommunicatiewet (hierna: Tw) kwantitatief onvoldoende onderbouwd is. Het CBb verklaart
het beroep van UPC gegrond, vernietigt het bestreden besluit voor zover op de retailmarkten
en wholesalemarkten verplichtingen zijn opgelegd, bepaalt dat de rechtsgevolgen van het
vernietigde gedeelte van de besluiten met betrekking tot de retailmarkten in stand blijven en
draagt het college op om met betrekking tot de verplichtingen op de wholesalemarkten een
nieuw besluit te nemen.
1 Besluit met kenmerk: OPTA/BO/2006/200535
2 LJN: BB0186, 24 juli 2007
Besluit
Openbaar
3. Op 21 december 20073 neemt het college het "Herstelbesluit marktanalyse markten voor
doorgifte en verzorging van omroeptransmissiediensten" (hierna: herstelbesluit). In dit besluit,
dat op 1 januari 2008 in werking is getreden, onderbouwt het college, zoals opgedragen door
het CBb, het realiteitsgehalte van de toegangsverplichting nader en beter.
4. Op 31 januari 2008 stelt UPC beroep in tegen het herstelbesluit.
5. Op 10 september 2008 behandelt het CBb het beroep4 van UPC tegen het herstelbesluit.
Tijdens deze zitting geeft YouCa5 aan dat zij wel degelijk interesse heeft in toegang tot de
kabel. In haar pleitnotitie en ter zitting betoogt UPC, voor zover van belang voor dit geschil, dat
het college er nog immer niet in geslaagd is het realiteitsgehalte van de toegangsverplichting
nader en beter te onderbouwen: UPC geeft aan zelf geen toegangsverzoeken te hebben
ontvangen, althans, geen toegangsverzoeken die naar haar mening vallen onder het MA-
besluit 2006.
6. Op 17 december 2008 doet het CBb uitspraak6 in het beroep van UPC tegen het
herstelbesluit. Het beroep van UPC wordt door het CBb ongegrond verklaard. Voor zover van
belang voor dit geschil overweegt het CBb het volgende:
"Ten aanzien van de stelling van UPC dat hetgeen YouCa wil moet worden beschouwd als
wederverkoop, merkt het College voorts het volgende op. Indien YouCa daadwerkelijk een verzoek om
toegang indient, zal zij hierbij haar plannen nader dienen uit te werken. Aan de hand van deze
uitwerking zal OPTA moeten beoordelen of inderdaad sprake is van een redelijk verzoek om toegang
tot kale capaciteit of dat het verzoek dient te worden beschouwd als een verzoek om een vorm van
wederverkoop waartoe in het besluit geen verplichting wordt opgelegd. Het moge zo zijn dat de door
YouCa gewenste toegang enigszins afwijkt van de verzoeken om toegang tot kale capaciteit die OPTA
voor ogen stonden bij het nemen van het besluit van 17 maart 2006, maar het College sluit op grond
van hetgeen door partijen naar voren is gebracht vooralsnog niet uit dat YouCa bij de uitwerking van
haar plannen tot een voor OPTA aanvaardbaar verzoek komt".
Verloop procedure geschilaanvraag YouCa B.V.
7. Op 18 maart 2008 brengt YouCa het college op de hoogte van haar plannen om als
alternatieve aanbieder van televisie een analoog en een digitaal aanbod van programma's
(c.q. zenders) van de commerciële en publieke omroepen op te kabel te gaan distribueren. In
deze brief maakt YouCa ook melding van het feit zij kabeldistributeurs heeft aangeschreven en
3 Besluit met kenmerk: OPTA/BO/2007/202810
4 Zaaknummer 08/87
5 YouCa heeft zich in deze procedure gevoegd als derde belanghebbende om de door het CBb aan OPTA opgedragen
kwantificering van het herstelbesluit te onderbouwen
6 LJN: BG7099
---
Besluit
Openbaar
deze verzocht heeft om informatie te verstrekken maar dat de aangeschreven
kabeldistributeurs hebben aangeven de gevraagde informatie niet te willen geven daar het
informatieverzoek gebaseerd is op een toegangsverzoek dat te bestempelen is als
"wederverkoop" dan wel "het verwisselen van de labels van dezelfde of gewijzigde pakketten
die de kabelexploitanten doorgeven". In genoemde brief verzoekt YouCa het college om
duidelijkheid te verschaffen over de term "programma-aanbieder" en aan te geven of de door
YouCa verzochte vorm van toegang kwalificeert als "wederverkoop" dan wel als "het huren van
(kale) capaciteit".
8. In zijn brief van 25 april 20087 gaat het college in op het verzoek van YouCa. Kort
weergegeven antwoordt het college aan YouCa dat onder programma-aanbieder ook wordt
verstaan een programmapakketaanbieder en dat het verzoek van YouCa betreft een verzoek
om kale transmissie capaciteit. Hierbij dient echter te worden opgemerkt dat het college is
uitgegaan van de kwalificatie zoals YouCa deze zelf aan haar verzoek aan UPC heeft
gegeven; in de brief van 25 april 2008 heeft het college geen kwalificatie voor ogen gestaan
van het toegangsverzoek zelf.
9. Het college geeft in eerdergenoemde brief tevens aan dat, wanneer de reacties van
kabelexploitanten zodanig zijn dat sprake is van een geschil, YouCa de mogelijkheid heeft het
college te vragen een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 12.2 van de Tw.
10. In de maanden mei en juni volgt verder een aantal briefwisselingen tussen UPC en YouCa
waaruit blijkt dat partijen het onderling niet eens kunnen worden over de kwalificatie van het
toegangsverzoek; het verzoek om toegang betreft volgens YouCa een verzoek tot "kale
capaciteit", UPC kwalificeert het toegangsverzoek echter als "wederverkoop". UPC geeft aan
geen medewerking te hoeven verlenen aan een wederverkoop constructie omdat
wederverkoop niet onder de toegangsverplichting valt die door het college is opgelegd in een
marktanalysebesluit.
11. Om de impasse te doorbreken vindt op 30 juni 2008 ten kantore van UPC een bespreking
plaats tussen UPC en YouCa. Uit een briefwisseling blijkt dat beide partijen de bespreking als
constructief hebben ervaren, echter, beide partijen zien de bespreking als een bevestiging van
de al ingenomen eigen standpunten.
12. Op 21 juli 2008 bericht YouCa, per brief, aan UPC dat YouCa het geschil aan OPTA zal gaan
voorleggen. YouCa stelt het college, per brief gedateerd 23 juli 2008, op de hoogte van haar
voornemen een geschil te gaan aanmelden.
13. Op 12 augustus 2008 dient YouCa een officieel verzoek tot geschilbeslechting in bij het
college.
7 Brief met kenmerk: OPTA/AM/2008/200931
---
Besluit
Openbaar
14. Bij brief van 17 september 2008 deelt het college aan UPC mee dat het college het
geschilverzoek van YouCa in behandeling zal nemen en stelt UPC in de gelegenheid om een
schriftelijke zienswijze ten aanzien van de aanvraag van YouCa in te dienen.
15. Bij brief van 22 september 2008 verzoekt UPC het college om het geschil aan te houden totdat
het CBb uitspraak heeft gedaan in het beroep tegen het herstelbesluit8. Mocht het college toch
besluiten om het geschil in behandeling te nemen dan verzoekt UPC het college vier weken
uitstel voor het indienen van een schriftelijke zienswijze.
16. Bij brief van 26 september 2008 deelt het college UPC mee dat uitstel voor het indienen van
een schriftelijke zienswijze wordt verleend tot en met 13 oktober 2008.
17. Het college stelt, per brief gedateerd 7 oktober 2008, de datum voor de hoorzitting vast op 20
oktober van 13.00 uur tot 15.30 uur ten kantore van OPTA.
18. Op 13 oktober ontvangt het college de schriftelijke zienswijzen van UPC.
19. Op 20 oktober vindt ten kantore van OPTA de hoorzitting in deze procedure plaats.
20. Op 2 december stelt het CBb het college ervan op de hoogte dat de uitspraak in het beroep
tegen het herstelbesluit niet zal plaatsvinden op 3 december maar op 17 december. Daar deze
uitspraak gevolgen kan hebben voor het onderhavige geschil bericht het college aan YouCa
(telefonisch) en UPC (per e-mail) dat de uitspraak in het geschil zal worden genomen nadat
het CBb uitspraak heeft gedaan in de beroepszaak tegen het herstelbesluit.
21. Op 17 december 2008 doet het CBb uitspraak in de zaak tegen het herstelbesluit. Het CBb
verklaart het beroep van UPC tegen het herstelbesluit ongegrond9.
3 Feiten
22. UPC is als aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk, als bedoeld in
artikel 1.1 sub h Tw, actief op de markt voor de doorgifte en verzorging van
omroeptransmissiediensten.
23. Het college heeft in het MA-besluit 2006 geconcludeerd dat de markt waarop UPC actief is,
zijnde de markt voor doorgifte van vrij toegankelijke rtv-pakketten via de kabel in het
verzorgingsgebied van UPC en de markt voor doorgifte van betaal rtv-pakketten via de kabel in
8 Zie hierover tevens randnummer 4 e.v.
9 Zie hierover tevens randnummer 6
---
Besluit
Openbaar
het verzorgingsgebied van UPC, niet daadwerkelijk concurrerend is. Het college stelde vast
dat UPC op deze markten beschikte over een aanmerkelijke marktmacht en legde -voor zover
voor dit geschil van belang- een toegangsverplichting, een tarief- en kostenverplichting, een
non-discriminatieverplichting en een informatieverplichting op10.
24. YouCa wil als nieuwe distributeur van programmapakketten toetreden tot de
kabeltelevisiemarkt en wil programma's doorgeven ten behoeve van de omroepen (analoog en
digitaal). YouCa wil hiertoe zelf de distributierechten (auteursrechten) regelen met de
programma-aanbieders en wil eindgebruikers bereiken door middel van het huren van
kabelruimte (door YouCa "kale capaciteit" genoemd) en het afnemen van transmissiediensten
(inclusief toegang tot alle netwerk- en decodersystemen) van kabelmaatschappijen.
25. YouCa heeft, op grond van de (genoemde) verplichtingen opgenomen in het MA-besluit 2006,
UPC begin 2008 verzocht om die informatie te verstrekken die noodzakelijk is om de door
YouCa verzochte toegang tot het kabelnetwerk te realiseren en welke informatie voor YouCa
benodigd is om een goed onderbouwde businesscase te kunnen maken.
26. Vanaf dat moment strijden partijen over de kwalificatie van het toegangsverzoek en de
reikwijdte van de op UPC rustende informatieverplichting.
27. Een en ander heeft geleid tot het door YouCa bij het college ingediende verzoek tot
geschilbeslechting.
4 Samenvatting standpunten partijen:
4.1 Zienswijze en aanvraag YouCa
28. YouCa wil als nieuwe distributeur programma's (zowel analoog als digitaal) doorgeven ten
behoeve van omroepen en voor doorgifte van deze programma's zelf de distributierechten
regelen. Om doorgifte mogelijk te maken wil YouCa van UPC kabelruimte huren en
transmissie diensten afnemen; dit inclusief toegang tot alle netwerken en decodersystemen
(voorwaardelijke toegangssystemen) van kabelmaatschappijen om eindgebruikers te kunnen
bereiken. UPC is volgens YouCa gehouden hieraan mee te werken op grond van de
toegangsverplichting door het college aan UPC opgelegd in het MA-besluit 2006.
29. Uitgangspunt is dat YouCa dezelfde analoge programmapakketten als de
kabelmaatschappijen gaat distribueren. Dit geldt ook voor de digitale pakketten, zij het dat
YouCa de mogelijkheid van ander samengestelde digitale pakketten, zowel uitgebreider als
beperkter en met navenante prijsstelling, openhoudt. Technisch ontstaat geen verschil tussen
de programmapakketten van YouCa en UPC (YouCa gaat gebruik maken van de door UPC al
10 Zie hierover randnummers 46 e.v.
---
Besluit
Openbaar
op het netwerk gezette signalen) maar commercieel zullen beide partijen hun eigen pakketten
aan hun klanten aanbieden.
30. Het onderscheid tussen het YouCa aanbod en het aanbod van UPC zal eventueel zijn gelegen
in de prijs en de afwijkende combinaties binnen het digitale aanbod. YouCa wil niet de
diensten van UPC leveren. YouCa wil haar eigen diensten leveren onder eigen naam.
Daarvoor vraagt YouCa daadwerkelijk kabelcapaciteit en de daaraan verbonden transmissie
diensten. Daar gaat YouCa UPC ook voor betalen. Dit is volgens YouCa geen
wederverkoopmodel zoals door UPC wordt betoogd: YouCa koopt immers geen bestaande
programmapakketten (waar al auteursrechten op rusten) bij UPC in maar YouCa regelt
zelfstandig de (auteurs-) rechten met de programma aanbieders en distribueert deze pakketten
zelf middels de bij UPC afgenomen transmissiediensten en kabelcapaciteit.
31. YouCa verzoekt het college onderhavig geschil te beslechten en vast te stellen dat UPC
jegens YouCa de informatieverplichting welke is opgenomen in het MA-besluit 2006 in acht
heeft te nemen en UPC te sommeren op zeer korte termijn te voldoen aan haar
informatieverplichtingen door concrete en onderbouwde antwoorden te geven op de vragen die
YouCa aan UPC heeft gesteld.
4.2 Zienswijze UPC
32. UPC vraagt zich af of het MA-besluit 2006 inderdaad een verplichting behelst voor UPC om de
vragen van YouCa te beantwoorden. Immers, zo betoogt UPC, de Tw maakt een koppeling
tussen de opgelegde toegangsverplichting en de opgelegde informatieverplichting: UPC is van
mening dat, wanneer er informatie wordt gevraagd omtrent een toegangsverzoek dat niet valt
te brengen onder een toegangsverplichting aan een marktpartij, opgelegd middels een
marktanalysebesluit, UPC deze informatie niet hoeft te leveren.
33. UPC stelt zich op het standpunt dat wat YouCa verzoekt niet geschaard kan worden onder de
toegangsverplichting die UPC nu heeft op grond van het MA-besluit 2006. Die toegangsplicht,
vervolgt UPC, is erop gericht dat nieuwe aanbieders van programmapakketten in staat gesteld
worden hun programma's aan te bieden in aanvulling op de programma's die UPC als
kabelexploitant zelf aanbiedt. YouCa heeft daarentegen een hele andere doelstelling want zij
wil namelijk het bestaande aanbod van UPC zelf doorgeven aan de klant in plaats van UPC en
dit is volgens UPC iets wezenlijks anders dan het aanbieden van eigen programma's op een
eigen televisiekanaal (of kanalen)
34. YouCa wil zogezegd de hele abonneerelatie overnemen van UPC en dat is dus inclusief de
aansluiting. YouCa spreekt immers van het anders labelen van de dienstverlening zoals UPC
die nu levert. De klant neemt geen dienst meer af van UPC maar alleen nog maar van YouCa.
Om dit laatste mogelijk te maken dient er een ontbundeling te zijn van de aansluiting en het
door UPC doorgegeven standaardpakket televisiezenders. Het huidige marktanalyse besluit
---
Besluit
Openbaar
legt aan UPC geen verplichting op om de aansluiting van het standaardpakket te ontbundelen
en zodoende wordt nergens opgelegd dat UPC hieraan zou moeten meewerken.
35. Wat betreft de door YouCa gewenste transmissiedienst vraagt UPC zich af of YouCa wel
daadwerkelijk transmissiediensten wil afnemen. UPC geeft aan dat YouCa feitelijk helemaal
geen transmissie diensten wil afnemen van UPC. Van een transmissie dienst in de zuivere zin
van het woord zou sprake zijn als YouCa aan UPC programmasignalen aanlevert die UPC
vervolgens op haar netwerk zet en distribueert. Dat zou een transmissie dienst in de eigenlijke
zin van het woord zijn, of in elk geval een transmissie dienst zoals OPTA die voor ogen stond
toen zij het huidige marktanalyse besluit formuleerde en de verplichtingen daaruit oplegde.
36. Het enige dat YouCa wil, is dat UPC er aan meewerkt dat die diensten van UPC door YouCa,
middels een vorm van wederverkoop en dus louter administratief, aan de klant worden
geleverd. Het is een administratieve constructie zodat het voor de afnemers van YouCa lijkt
alsof YouCa de kabeltelevisiediensten levert en niet UPC. Dit heeft YouCa ook zelf
onderschreven. YouCa heeft immers aangegeven: ,,technisch verandert er niets".
37. UPC is dan ook van mening dat hetgeen YouCa wil bewerkstelligen een vorm van
wederverkoop betreft. Dit op wederverkoop gebaseerde informatieverzoek van YouCa valt niet
te koppelen aan een door het college middels een marktanalysebesluit opgelegde
toegangsverplichting en UPC is derhalve dan ook niet verplicht om de door YouCa gevraagde
informatie op te leveren.
5 Juridisch Kader
Marktanalysebesluit omroep 2006 verzorgingsgebied UPC, algemeen
38. Het college bepaalt, in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese
mededingingsrecht, op grond van artikel 6a.1 lid 1 Tw de relevante markten.
39. Vervolgens onderzoekt het college deze markten (artikel 6a.1 leden 3 en 4 Tw) en stelt hij vast
of de desbetreffende markten al dan niet daadwerkelijk concurrerend zijn en of hierop
ondernemingen actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht (artikel 6a.1 lid 5
sub a Tw)
40. Indien uit het hiervoor genoemde onderzoek blijkt dat een markt niet daadwerkelijk
concurrerend is stelt het college op grond van artikel 6a.2 lid 1 sub a Tw vast welke
ondernemingen beschikken over een aanmerkelijke marktmacht.
41. Nadat het college heeft onderzocht of er op de relevante markt ondernemingen actief zijn die
beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, onderzoekt hij op grond van artikel 6a.1 lid 5
---
Besluit
Openbaar
sub a Tw welke verplichtingen passend zijn voor deze ondernemingen. Vervolgens legt het
college, voor zover passend, de in hoofdstuk 6a van de Tw genoemde verplichtingen op.
Marktanalysebesluit omroep 2006 verzorgingsgebied UPC: Opgelegde verplichtingen (voor zover van
belang voor dit geschil)
42. Het college heeft in het MA-besluit 2006 op grond van artikel 6a.1 lid 1 van de Tw onderzocht
welke markten overeenkwamen met de in de aanbeveling van de Commissie vermelde markt
voor omroeptransmissiediensten.
43. Het college heeft geconcludeerd dat de markt voor doorgifte van vrij toegankelijke rtv-
pakketten via de kabel in het verzorgingsgebied van UPC en de markt voor doorgifte van
betaal rtv-pakketten via de kabel in het verzorgingsgebied van UPC de relevante
wholesalemarkten waren.
44. Tevens heeft het college op grond van artikel 6a.1 van de Tw onderzocht of deze markten
daadwerkelijk concurrerend waren en op grond van artikel 6a.2 van de Tw bepaald of op deze
markten een onderneming actief was die beschikte over een aanmerkelijke marktmacht.
45. Het college heeft in het MA-besluit 2006 geconcludeerd dat de markt voor doorgifte van vrij
toegankelijke rtv-pakketten via de kabel in het verzorgingsgebied van UPC en de markt voor
doorgifte van betaal rtv-pakketten via de kabel in het verzorgingsgebied van UPC niet
daadwerkelijk concurrerend was. Het college stelde vast dat UPC op deze markten beschikte
over een aanmerkelijke marktmacht.
46. Als gevolg van de aanmerkelijke marktmacht van UPC op deze markten heeft het college in
het MA-besluit 2006 UPC de volgende verplichtingen opgelegd:
47. UPC dient op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.6 van de Tw te voldoen aan
redelijke verzoeken van programma-aanbieders om toegang tot haar netwerk om door middel
van over dat netwerk geleverde omroeptransmissiediensten eindgebruikers te bereiken. Deze
verplichting houdt in dat UPC11:
a. Programma-aanbieders toegang verleent tot de netwerkelementen of faciliteiten die
nodig zijn om eindgebruikers te bereiken;
b. Programma-aanbieders de transmissiediensten aanbiedt die nodig zijn om
eindgebruikers te bereiken;
11 Zie onderdeel 6 van het dictum MA-besluit 2006 (OPTA/BO/2006/200535)
---
Besluit
Openbaar
c. Co-locatie of andere vormen van gedeeld gebruik van faciliteiten aanbiedt indien deze
vormen van gedeeld gebruik redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor de levering van de
onderhavige omroeptransmissiediensten;
d. Te goeder trouw onderhandelt met programma-aanbieders die verzoeken om toegang;
e. Reeds verleende toegang tot faciliteiten niet intrekt.
48. Op UPC rust op grond van artikel 6a.7 lid 1 Tw een verplichting betreffende het beheersen van
de tarieven voor toegang en betreffende kostentoerekening12. UPC dient op grond van artikel
6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.7, tweede lid, van de Tw voor toegang kostengeoriënteerde
tarieven te hanteren. UPC dient op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.7,
tweede lid van de Tw, voor de tarifering van toegang, van de transmissiediensten die nodig zijn
om eindgebruikers te bereiken, alsmede van de daaraan gekoppelde vormen van gedeeld
gebruik van faciliteiten een door het college goed te keuren kostentoerekeningssysteem te
hanteren. UPC dient hiertoe binnen drie maanden na het van kracht worden van dit besluit een
kostentoerekeningssysteem ter goedkeuring voor te leggen aan het college. UPC dient er zorg
voor te dragen dat het kostentoerekeningssysteem voldoet aan de volgende voorschriften:
a. De toerekening van de onderliggende kosten vindt plaats op basis van het principe
van causaliteit;
b. De kosten van netwerkelementen respectievelijk delen van het netwerk dienen in
beginsel volgens het causaliteitsprincipe en proportioneel (in casu naar rato van
capaciteitsgebruik) te worden toegerekend aan de verschillende diensten die van die
elementen of delen gebruik maken;
c. Bij de vaststelling van de tarifering van omroeptransmissiediensten ten behoeve van
toegang alsmede van daaraan gekoppelde vormen van gedeeld gebruik van
faciliteiten, wordt uitgegaan van de vervangingswaarde, vermeerderd met een redelijk
rendement;
d. De hoogte van het redelijk rendement dient te worden bepaald aan de hand van de
zogenaamde Weighted Average Cost of Capital (hierna: WACC) methodiek onder
toepassing van het Capital Asset Pricing Model (CAPM).
49. UPC dient op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.8 van de Tw de genoemde
vormen van toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen13.
Deze verplichting houdt tevens in dat UPC ten opzichte van derden gelijke voorwaarden
12 Zie onderdeel 7 van het dictum MA-besluit 2006 (OPTA/BO/2006/200535)
13 Zie onderdeel 8 van het dictum MA-besluit 2006 (OPTA/BO/2006/200535)
---
Besluit
Openbaar
toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor zichzelf, haar
dochterondernemingen of haar partnerondernemingen.
50. UPC dient op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.9 lid 1 Tw binnen vijftien dagen
na ontvangst van een verzoek daartoe die informatie bekend te maken die noodzakelijk is om
de verzochte toegang te realiseren, respectievelijk om een onderbouwd verzoek om toegang
te kunnen doen. Deze informatie behelst onder meer tarieven en andere voorwaarden, zoals
leveringstijden en technische specificaties14.
Systeem voor voorwaardelijke toegang
51. Artikel 8.5, eerste en vierde lid, van de Tw geeft weer dat bij Algemene Maatregel van Bestuur
regels kunnen worden gegeven met betrekking tot het door aanbieders verlenen van toegang
tot systemen voor voorwaardelijke toegang die geschikt en bestemd zijn voor de uitzending
van diensten die kunnen worden ontvangen met behulp van digitale televisie- of
radiosystemen.
52. De Minister van Economische Zaken heeft op 7 mei 2004 bij Algemene Maatregel van
Bestuur15 regels opgesteld met betrekking tot systemen voor voorwaardelijke toegang.
53. Voor zover van belang voor dit geschil geeft artikel 1 van genoemde Algemene Maatregel van
Bestuur het volgende weer: Een aanbieder van een systeem voor voorwaardelijke toegang dat
geschikt en bestemd is voor de uitzending van diensten die kunnen worden ontvangen met
behulp van digitale televisie- of radiosystemen stelt, in overeenstemming met de beginselen
van het algemene Europese mededingingsrecht, aan de aanbieders van die diensten op
billijke, redelijke en niet discriminerende voorwaarden zodanige technische faciliteiten
beschikbaar dat de desbetreffende diensten door degene die met de aanbieder van het
systeem voor voorwaardelijke toegang een daartoe strekkende overeenkomst heeft gesloten,
kunnen worden ontvangen.
54. Deze verplichting houdt voor de aanbieder van een systeem voor voorwaardelijke toegang in
dat hij aanbieders van digitale radio- en televisiediensten toegang moet verlenen tot zijn
systeem. De verplichting om toegang te verlenen geldt voor alle aanbieders van systemen
voor voorwaardelijke toegang ongeacht of ze wel of niet aanmerkelijke marktmacht bezitten.
Geschilbeslechting
55. In artikel 12.2, eerste en tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is, kort gezegd,
14 Zie onderdeel 9 van het dictum MA-besluit 2006 (OPTA/BO/2006/200535)
15 Besluit van 7 mei 2004, houdende vaststelling van regels met betrekking tot systemen voor voorwaardelijke toegang (Besluit
voorwaardelijke toegang), Staatsblad 2004, nr. 204
10
Besluit
Openbaar
bepaald dat het college op aanvraag een geschil kan beslechten tussen aanbieders en
ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken of openbare
elektronische communicatiediensten aanbieden, indien er een geschil is ontstaan over de
nakoming van een bij of krachtens de Tw op hen rustende verplichting.
56. Geschillen op grond van art. 12.2 Tw hebben betrekking op de vraag of een van beide partijen
bij het geschil verplichtingen nakomt die bij of krachtens de Tw op hem rusten.
57. Het college kan blijkens de Memorie van Toelichting16 bij artikel 12.2 Tw voorschriften geven
ter beslechting van dit geschil voor zover dit betrekking heeft op het beëindigen van strijdigheid
met de op partijen bij of krachtens de Tw rustende verplichting.
6 Overwegingen
6.1 Wettelijke eisen bevoegdheid:
58. Het geschil betreft de op UPC gelegde verplichting tot het verlenen van toegang tot het
kabelnetwerk en de met deze toegangsverplichting verbonden informatieverplichting zoals
beschreven in randnummer 47 respectievelijk randnummer 50. Kort samengevat betreft het
geschil de weigering van UPC om informatie met betrekking tot een toegangsverzoek van
YouCa aan te leveren.
59. Genoemde verplichtingen heeft het college in het MA-besluit 2006 opgelegd op grond van
artikelen 6a.2, 6a.6 en 6a.9 Tw.
60. In geschil is aldus de nakoming van een bij of krachtens de Tw aan UPC opgelegde
verplichting. Het college is dan ook bevoegd om dit geschil op grond van artikel 12.2, eerste
lid, Tw te beslechten.
6.2 Overwegingen met betrekking tot de toegangsverplichting en
informatieverplichting
6.2.1 Reikwijdte van de toegangs- en informatieverplichting in het MA-besluit 2006
61. Het college overweegt allereerst dat de in het MA-besluit 2006 aan UPC opgelegde
informatieverplichting, op grond van artikel 6a.9 Tw, niet los gezien kan worden van de door
het college in hetzelfde besluit opgelegde toegangsverplichting.
62. Om te kunnen toetsen of UPC voldaan heeft aan de informatieplicht zoals opgenomen in het
16 Kamerstukken II, 2002/2003, 28851, nummer 3
---
Besluit
Openbaar
MA-besluit 2006 dient het college dan ook eerst vast te stellen of de door YouCa gewenste
vorm van toegang valt onder de door het college in het MA-besluit 2006 opgelegde
toegangsverplichting.
De toegangsverplichting
63. Het college ziet in het verzoek van YouCa de volgende elementen terugkomen die van belang
zijn met betrekking tot de op UPC rustende toegangsverplichting:
a. YouCa wenst exact hetzelfde standaardpakket aan (analoge) televisiezenders door te
geven als UPC;
b. YouCa regelt zelf de (auteurs-) rechten voor dit (analoge) standaardpakket met de
betreffende programma-aanbieders;
c. YouCa wenst gebruik te maken van de reeds door UPC op het kabelnet
gedistribueerde signalen (medegebruik van de reeds bestaande signalen) om haar
standaardpakket aan eindgebruikers te kunnen aanbieden;
d. YouCa wenst de gehele klantrelatie van UPC over te nemen, hetgeen betekent dat
YouCa tevens de klantaansluiting van UPC wenst over te nemen.
64. Met betrekking tot het verzoek van YouCa oordeelt het college allereerst dat hij met de in het
MA-besluit 2006 opgelegde toegangsverplichting in eerste instantie de intentie heeft gehad het
voor nieuwe toetreders tot de kabelmarkt mogelijk te maken om, naast het aanbod van UPC,
programmapakketten aan te bieden op een van UPC gehuurd leeg kanaal. Met een leeg
kanaal bedoelt het college aan te geven een 8 MHz kanaal waarover nog geen (bestaande)
signalen worden doorgegeven.
65. Met betrekking tot de redelijkheid van een toegangsverzoek heeft het college in het MA-besluit
2006 geoordeeld dat bij de beoordeling van een dergelijk verzoek rekening zou worden
gehouden met het feit dat een kabelnet (voor een belangrijk deel) een zogeheten gedeeld
netwerk is, waardoor er eerder sprake zal zijn van vraagstukken van capaciteitsschaarste dan
bij geschakelde netten, en dat een toegangsverzoek geen onredelijk beslag mag leggen op de
beschikbare capaciteit. In het verlengde hiervan heeft het college geoordeeld dat een verzoek
om capaciteit voor parallelle doorgifte van omroepsignalen die reeds door UPC gedistribueerd
worden, vanwege het inherent inefficiënte netwerkgebruik, minder snel als redelijk zal worden
beschouwd17.
66. Met betrekking tot het door YouCa gewenste overnemen van de klantrelatie merkt het college
op dat hiervoor vereist is het overnemen van de klantaansluiting van UPC. Het college oordeelt
dat hij het in het MA-besluit 2006 niet mogelijk heeft gemaakt voor nieuwe toetreders om
-zoals door YouCa gewenst- de aansluiting van UPC over te nemen. Met andere woorden: Het
MA-besluit 2006 regelt niet de ontbundeling van de aansluiting en het door UPC doorgegeven
17 Zie hierover tevens randnummer 378 van het MA-besluit 2006 (besluit met kenmerk: OPTA/BO/2006/200535)
12
Besluit
Openbaar
standaardpakket televisiezenders.
67. Het college is dan ook van oordeel, en dit oordeel wordt ondersteund door de in randnummer 6
genoemde uitspraak van het CBb van 17 december 2008, dat het informatieverzoek van
YouCa in eerste instantie niet geheel valt onder de toegangsverplichting zoals die het college
in 2006 voor ogen stond: YouCa heeft immers aangegeven in zowel haar schriftelijke
zienswijzen als tijdens de hoorzitting ten kantore van OPTA dat zij niet geïnteresseerd is in het
huren van lege 8 MHz kanalen om eigen programmapakketten door te geven maar dat zij
gebruik wil maken van de signalen die UPC reeds op het netwerk heeft gezet. Tevens heeft
YouCa meerdere malen aangegeven de klantrelatie van UPC te willen overnemen; het
overnemen van de klantrelatie is alleen mogelijk als ook de klantaansluiting van UPC kan
worden overgenomen.
68. Het college noemt ter ondersteuning van het in het vorige randnummer genoemde oordeel met
betrekking tot het overnemen van de klantaansluiting het feit dat, wanneer het college met het
MA-besluit 2006 wel de door YouCa gewenste vorm van toegang voor ogen had gestaan, het
in de rede had gelegen de aansluiting en het standaardpakket te ontbundelen -althans het voor
YouCa mogelijk te maken de aansluiting over te nemen- zodat het voor YouCa mogelijk zou
zijn om een eigen standaardpakket televisiezenders (in plaats van het standaardpakket van
UPC) aan haar klanten door te geven. Het college is van mening dat hij de
toegangsverplichting opgenomen in het MA-besluit 2006 te ruim zou interpreteren wanneer hij
het YouCa mogelijk zou maken om tevens de klantaansluiting van UPC over te nemen.
69. Bovenstaande betekent naar de mening van het college echter niet zonder meer dat een
toegangsverzoek van YouCa, in de vorm zoals zij die thans wenst, in het geheel niet onder
een toegangsverplichting op basis van het MA-besluit 2006 kan vallen. Gedurende de
reguleringsperiode kunnen marktontwikkelingen immers leiden tot nieuwe vormen van toegang
die, alhoewel tijdens het nemen van een marktanalysebesluit niet voorzien, wel degelijk
kunnen vallen onder een reeds opgelegde toegangsverplichting.
70. Het college oordeelt dat dit het geval is met het verzoek van YouCa, met uitzondering van dat
deel van het toegangsverzoek van YouCa dat betrekking heeft op de aansluiting. Het college is
van oordeel dat, wanneer YouCa haar toegangsverzoek zodanig zou beperken dat daarbij niet
tevens de klantaansluiting van UPC overgenomen wordt, een dergelijk verzoek valt onder de
toegangsverplichting zoals opgenomen in het MA-besluit 2006.
71. De toegangsverplichting opgenomen in het MA-besluit 2006 omvat immers voor UPC de plicht
om programma-aanbieders de transmissiediensten aan te bieden die nodig zijn om
eindgebruikers te bereiken. Vanwege capaciteitsschaarste op het analoge kabelnet oordeelt
het college het niet als onredelijk als YouCa zelf de auteursrechten met de programma-
aanbieders regelt en aan UPC verzoekt om de reeds door UPC op het kabelnetwerk gezette
signalen mede te gebruiken voor het distribueren van haar eigen standaardpakket. Tevens
13
Besluit
Openbaar
wordt met een dergelijk verzoek inefficiënt gebruik van het kabelnet van UPC voorkomen
doordat het door YouCa met de programma-aanbieders onderhandelde standaardpakket niet
parallel op het kabelnetwerk van UPC behoeft te worden gedistribueerd.
72. Het college oordeelt in aanvulling hierop echter wel dat hij een toegangsverzoek van YouCa,
gebaseerd op medegebruik van de reeds door UPC op haar kabelnet gedistribueerde
signalen, alleen redelijk vindt met betrekking tot de analoge signalen: Het college is van
mening dat het argument van capaciteitsschaarste alleen geldt voor het analoge kabelnet. Het
college oordeelt dan ook dat, wanneer YouCa in een toegangsverzoek zou verzoeken om
medegebruik van digitale rtv-signalen, hij dit verzoek, met het oog op de autonome
ontwikkeling naar infrastructuurconcurrentie op de langere termijn, als niet opportuun en
proportioneel zal beoordelen.
De Informatieverplichting
73. Zoals reeds eerder opgemerkt in randnummers 61 en 62 is het college van mening dat een
informatieverplichting niet los gezien kan worden van een opgelegde toegangsverplichting.
74. Het college heeft in het MA-besluit 2006 een verplichting voor UPC opgenomen om binnen
vijftien dagen na ontvangst van een verzoek daartoe die informatie bekend te maken die
noodzakelijk is om de verzochte toegang te realiseren, respectievelijk om een onderbouwd
verzoek om toegang te kunnen doen. Deze informatie behelst onder meer tarieven en andere
voorwaarden, zoals leveringstijden en technische specificaties18.
75. Met de opgenomen informatieverplichting heeft het college beoogd om voor marktpartijen een
mogelijkheid te creëren een solide businesscase te kunnen maken op grond van bij UPC
opgevraagde noodzakelijke informatie. Het college oordeelt dat het verkrijgen van
noodzakelijke en relevante informatie een absolute voorwaarde is voor nieuwe marktpartijen
om te kunnen beoordelen of een toegangsverzoek commercieel en technisch haalbaar is.
76. Omdat een nieuwe marktpartij nog niet over alle beschikbare informatie beschikt op het
moment dat hij een informatieverzoek bij UPC indient is het niet ondenkbaar dat het
informatieverzoek niet precies overeenkomt met een op UPC rustende toegangsverplichting.
Hierbij dient tevens in ogenschouw te worden genomen het feit dat, zoals door het college
uiteengezet in randnummer 69, gedurende de reguleringsperiode marktontwikkelingen kunnen
leiden tot nieuwe vormen van toegang die onder een reeds bestaande toegangsverplichting
kunnen vallen. Het college oordeelt dan ook dat, vanwege de in de eerste volzin genoemde
informatiebehoefte bij de nieuwe marktpartij, UPC de informatieverplichting ruim dient te
interpreteren en niet snel mag concluderen dat zij niet verplicht is de informatie te verstrekken
omdat het informatieverzoek niet (geheel) valt onder een geldende toegangsverplichting. Dit is
18 Zie hierover tevens randnummer 50
14
Besluit
Openbaar
ook in overeenstemming met de door het college in het MA-besluit 2006 gebruikte ruime
formulering van de informatieverplichting.
77. Het college legt de informatieverplichting dan ook zo uit dat, wanneer uit een informatieverzoek
niet duidelijk blijkt of het verzoek geheel valt onder een op UPC rustende toegangsverplichting,
UPC tenminste die onderdelen van het informatieverzoek die wel onder de
toegangsverplichting kunnen vallen oplevert en voor het overige deel met de nieuwe
marktpartij in contact treedt om duidelijk onderbouwd aan te geven welke onderdelen naar
haar mening niet onder de toegangsverplichting vallen. Het college benadrukt dat de op UPC
rustende plicht om te goeder trouw te onderhandelen met aanbieders van
programmapakketten die verzoeken om toegang hier ten volle van toepassing is.
Wholesale kostentoerekeningssysteem
78. Op basis van het MA-besluit 2006 heeft het college UPC op grond van artikel 6a.7, eerste lid
van de Tw, een verplichting opgelegd betreffende het beheersen van de tarieven voor toegang
en betreffende kostentoerekening. Deze verplichting houdt in dat UPC voor de geleverde
toegang kostengeoriënteerde tarieven dient te hanteren en dat UPC voor de tarifering van
toegang, de transmissiediensten die nodig zijn om eindgebruikers te bereiken, alsmede van de
daaraan gekoppelde vormen van gedeeld gebruik van faciliteiten, een door het college goed te
keuren kostentoerekeningssysteem dient te hanteren.
79. Op 25 maart 2007 heeft het college het door UPC ingediende kostentoerekeningssysteem
goedgekeurd19. Dit door het college goedgekeurde Wholesale Kostentoerekeningssysteem
(hierna: WKS) is in de geschilprocedure meerdere malen aangehaald. Het college acht het dan
ook wenselijk om aan dit kostensysteem enige overwegingen te geven.
80. UPC heeft tijdens de mondelinge hoorzitting ten kantore van OPTA aangegeven dat er onder
de bij UPC thans bekende plannen van YouCa geen sprake is van levering van transmissie
diensten in de zin van het huidige marktanalyse besluit. UPC is naar eigen zeggen dan ook
niet verplicht die plannen te faciliteren, laat staan tegen kosten georiënteerde tarieven zoals
YouCa in de vraagstelling veronderstelt. Zou gekeken worden naar wat YouCa wel kan onder
het huidige marktanalyse besluit, dan zou ze die kale transmissie capaciteit af kunnen nemen.
Dan is er volgens UPC immers pas sprake van transmissie diensten in de eigenlijke zin van
het woord waar Canal+ bijvoorbeeld in het verleden gebruik van heeft gemaakt.
81. Dan geldt, zo vervolgt UPC, en dat staat volgens haar ook gewoon in het MA-besluit 2006, dat
UPC daarvoor kosten georiënteerde tarieven in rekening moet brengen. Die zullen, zolang die
verplichting geldt, worden vastgesteld op basis van het door het college goedgekeurde WKS.
Uit dat systeem rollen bepaalde tarieven voor transmissie dienstverlening. Voorts wijst UPC
19 Besluit met kenmerk: OPTA/BO/2007/200549
15
Besluit
Openbaar
erop dat zij geen verplichting heeft op grond van het MA-besluit 2006 het WKS zelf aan YouCa
te verstrekken. UPC zal het systeem ook niet aan YouCa verstrekken vanwege het
bedrijfsvertrouwelijke karakter van de informatie die in het WKS is opgenomen.
82. Het college begrijpt het verweer van UPC zo dat het door het college goedgekeurde WKS er
aan in de weg staat om het informatieverzoek van YouCa toe te wijzen omdat het WKS slechts
ziet op kostentoerekening voor kale capaciteit voor een (leeg) 8 MHz DVB-C kanaal. Dit
omdat dat, zo geeft UPC in annex 1 van het WKS20 aan, "de dienst is die UPC zal leveren
(mits die capaciteit beschikbaar is) aan partijen die "kale capaciteit" wensen af te nemen van
UPC" en YouCa geen informatie heeft verzocht aangaande een 8 MHz DVB-C kanaal maar
informatie heeft verzocht voor het doorgeven van reeds bestaande analoge rtv-signalen.
83. Het college merkt allereerst op dat hij in het goedkeuringsbesluit WKS heeft benadrukt dat de
beoordeling van het WKS uitsluitend het systeem en de methodologie als zodanig betrof,
oftewel de causale relaties tussen de wholesale toegangsdiensten en de kosten die ten
behoeve van die toegangsdiensten worden gemaakt. De beoordeling betrof uitdrukkelijk niet
de concrete waarden welke op basis van deze causale relaties in het WKS worden
gepresenteerd.
84. In aanvulling op het vorige randnummer heeft het college ten tijde van het nemen van het
WKS goedkeuringsbesluit tevens overwogen dat, aangezien het (concrete) tarief afhangt van
het type toegang dat gevraagd wordt, het proportioneel is om de beoordeling van een concreet
tarief voor toegang af te laten hangen van het tijdstip waarop dit plaatsheeft; dit omdat het op
een dergelijk moment nog onduidelijk is hoe een toegangsverzoek er precies uit zal zien.
85. Voor zover UPC wil betogen dat het WKS een vaststaand gegeven is en alleen geldt voor kale
capaciteit in de zin van een leeg 8 MHz DVB-C kanaal kan het college UPC in deze stelling
niet volgen. Zoals reeds weergegeven in randnummers 83 en 84 heeft het college uitsluitend
het systeem en de methodologie als zodanig goedgekeurd. Tevens heeft het college
overwogen dat, aangezien het (concrete) tarief afhangt van het type toegang dat gevraagd
wordt, het proportioneel is om de beoordeling van een concreet tarief voor toegang af te laten
hangen van het tijdstip waarop dit plaatsheeft.
86. Het college benadrukt dat de toegangsverplichting zoals opgenomen in het MA-besluit 2006
tevens ziet op toegangsverzoeken tot het analoge netwerk. Vanwege deze reden is het WKS
dan ook van toepassing op de toegangsaanvraag voor analoge kanalen zoals door YouCa
gewenst. Het feit dat YouCa medegebruik wenst van de reeds door UPC op het kabelnet
gezette signalen doet hier niets aan af. UPC heeft de mogelijkheid om YouCa per 8 MHz
kanaal een op het WKS gebaseerd tarief in rekening te brengen.
20 Zie http://www.opta.nl/download/bijlage/200549%20wholesale%20kostentoerekeningssysteem%20UPC%20-%20bijlage.pdf
voor een openbare versie van het WKS
16
Besluit
Openbaar
87. Het college oordeelt dan ook op basis van voorgaande randnummers dat het WKS niet in de
weg staat aan toewijzing van het door YouCa geformuleerd informatieverzoek betreffende de
doorgifte van analoge rtv-signalen. Het college is het met UPC eens voor wat betreft het
publiceren van het WKS: Vanwege het bedrijfsvertrouwelijke karakter van het WKS is UPC niet
gehouden het WKS openbaar te maken.
6.2.2 Wederverkoop
88. Omdat het begrip "wederverkoop" ruimschoots aan de orde is gekomen in de schriftelijke
zienswijzen van partijen en tijdens de mondelinge hoorzitting, acht het college het wenselijk
om een aantal overwegingen met betrekking tot dit onderwerp te geven:
89. Gedurende de nationale consultatiefase van het MA-besluit 2006 heeft een partij in zijn
schriftelijke zienswijze het college verzocht om wederverkoop van het analoge rtv
standaardpakket inclusief de aansluiting in de toegangsverplichting op te nemen. Het college
heeft in reactie op dit verzoek geoordeeld het "in het licht van de autonome ontwikkeling naar
infrastructuurconcurrentie op de langere termijn" niet opportuun en proportioneel te vinden een
dergelijke verplichting in het MA-besluit 2006 op te nemen21.
90. Ook tijdens de zitting van het CBb in het beroep tegen het MA-besluit 200622 komt het begrip
wederverkoop aan de orde. KPN geeft tijdens deze zaak o.a. aan dat zij resale/wederverkoop
opgenomen wil zien in het marktanalysebesluit. Het gaat dan in dit geval wederom om
wederverkoop van aansluiting en standaardpakket analoog.
91. In het verweer geeft het college, kort weergegeven, aan geen mogelijkheden te zien tot het
opleggen van een wederverkoopverplichting met betrekking tot het analoge standaardpakket
(inclusief een overname van de aansluiting) als onderdeel van een toegangsverplichting.
92. Het college benadrukt uitdrukkelijk dat de term wederverkoop niet een van het college
afkomstige term is en wenst de door YouCa gewenste vorm van toegang dan ook niet te willen
kwalificeren als wederverkoop, echter, het college constateert daarentegen wel dat hetgeen
YouCa wil (medegebruik van de bestaande door UPC op het netwerk gezette signalen
alsmede het overnemen van de aansluiting) elementen vertoont van hetgeen in de
consultatiefase van het MA-besluit 2006 en tijdens de behandeling van het CBb beroep tegen
dat besluit benoemd werd als wederverkoop. Het college heeft in genoemde procedures
geoordeeld dat wederverkoop als onderdeel van de toegangsverplichting niet opportuun en
proportioneel is.
21 Zie hierover randnummers 162-163 en 180-181 van bijlage 2 van het MA-besluit 2006 (besluit met kenmerk:
OPTA/BO/2006/200535)
22 Zie hierover tevens randnummer 2
17
Besluit
Openbaar
93. Het college merkt op dat tijdens de in het vorige randnummer genoemde procedures met het
begrip wederverkoop werd bedoeld het overnemen van de klantrelatie ofwel het inkopen van
het standaardpakket in combinatie met de klantaansluiting. Het college constateert tevens dat
wanneer YouCa haar informatieverzoek zou baseren op het (mede-) gebruik van de bestaande
rtv-signalen exclusief de overname van de klantaansluiting dit verzoek anders is dan het
eerdergenoemde wederverkoopmodel dat KPN voor ogen stond in haar beroep tegen het MA-
besluit 2006.
94. Ook de Staatssecretaris van Economische Zaken heeft in een brief aan de Tweede Kamer
aangegeven dat er een alternatief is voor wederverkoop van omroepsignalen23. De
Staatssecretaris geeft in deze brief, kort weergegeven, aan dat er geen sprake is van
wederverkoop wanneer de alternatieve aanbieder (i.c. YouCa) zelf de doorgifterechten
(auteursrechten) regelt met de programma-aanbieders. De alternatieve aanbieder kan
vervolgens de kabelexploitant verzoeken het (analoge) transport van de programma's te
verzorgen.
6.2.3 Informatieverplichting en termijnen
95. Het college acht het wenselijk enige opmerkingen te maken over de wijze waarop UPC heeft
gereageerd op het informatieverzoek van YouCa.
96. Reeds begin 2008 heeft YouCa aan UPC, met verwijzing naar de toegangsverplichting en de
informatieverplichting zoals opgenomen in het MA-besluit 2006, verzocht om informatie te
verstrekken met betrekking tot de door YouCa gewenste vorm van toegang. Het college merkt
op dat de op UPC rustende informatieverplichting aangeeft dat UPC binnen vijftien dagen na
een ontvangst van een verzoek daartoe die informatie bekend dient te maken die noodzakelijk
is om de verzochte toegang te realiseren, respectievelijk om een onderbouwd verzoek om
toegang te kunnen doen24.
97. Alhoewel het college het met UPC eens is dat UPC geen informatie hoeft aan te leveren
betreffende toegangsverzoeken die evident niet vallen onder de middels een
marktanalysebesluit opgelegde toegangsverplichting, betekent dit niet zonder meer dat UPC
dan helemaal geen informatie hoeft te leveren. De informatie met betrekking tot onderdelen
van een informatieverzoek dat weliswaar niet geheel, maar op onderdelen wel, onder een
toegangsverplichting kan vallen, dient UPC binnen vijftien dagen aan te leveren. Het college
verwijst in dit kader tevens naar hetgeen hij heeft weergegeven in randnummers 73 en verder.
98. In het onderhavige geval was het redelijk geweest indien UPC informatie had aangeleverd met
23 Kamerstukken II, 2006-2007 24095 nr. 212
24 Zie hierover onderdeel 9 van het dictum van het MA-besluit 2006
18
Besluit
Openbaar
betrekking tot bijvoorbeeld de huur van kale transmissiecapaciteit (in de vorm van een leeg 8
MHz kanaal), de kosten voor het parallel doorgeven van een digitaal standaardpakket en
daarmee samenhangend de kosten en informatie betreffende het gebruik van het door UPC
gebruikte systeem voor voorwaardelijke toegang alsmede informatie betreffende voorwaarden,
leveringstijden, technische specificaties etc. Het college oordeelt dat UPC, door in het geheel
geen informatie op te leveren, het YouCa feitelijk onmogelijk heeft gemaakt om een solide
business case op te stellen dan wel te beoordelen of wellicht een andere vorm van toegang
betere mogelijkheden zou kunnen bieden.
99. Tenslotte constateert het college dat UPC pas gedurende de hoorzitting van 20 oktober 2008
ten kantore van OPTA bereid was om gedeeltelijk de gevraagde informatie te verstrekken. Het
betrof hier informatie die UPC eenvoudig ook veel eerder had kunnen verstrekken. Het college
constateert een grote discrepantie tussen de geldende verplichting informatie binnen vijftien
dagen te verstrekken en de door UPC gehanteerde termijn van meer dan zeven maanden. Het
college ziet in dit proces dan ook een bevestiging van zijn in het MA-besluit 2006 opgenomen
standpunt dat UPC, als een door het college aangewezen partij met aanmerkelijke
marktmacht, de mogelijkheden en de prikkels heeft om vertragingstactieken toe te passen.
6.3 Conclusie
Toegangsverplichting
100. Met de in het MA-besluit 2006 opgelegde toegangsverplichting heeft het college in
eerste instantie beoogd het voor nieuwe toetreders tot de kabelmarkt mogelijk te maken om
naast het aanbod van UPC programmapakketten aan te bieden op een van UPC gehuurd leeg
kanaal.
101. Gedurende de reguleringsperiode kunnen marktontwikkelingen leiden tot nieuwe
vormen van toegang die, alhoewel tijdens het nemen van een marktanalysebesluit niet door
het college voorzien, wel degelijk kunnen vallen onder een reeds opgelegde
toegangsverplichting.
102. Het college is van oordeel dat, wanneer YouCa een toegangsverzoek zou indienen,
gebaseerd op haar huidige verzoek, zonder daarbij tevens de klantaansluiting van UPC over te
willen nemen, een dergelijk verzoek valt onder de toegangsverplichting zoals opgenomen in
het MA-besluit 2006.
103. Daarnaast oordeelt het college echter dat wanneer hij het YouCa zou toestaan om
(ook) de klantaansluiting van UPC over te nemen hij de in het MA-besluit 2006 opgenomen
toegangsverplichting te ruim zou interpreteren: Het overnemen van de aansluiting is in het MA-
besluit 2006 duidelijk niet mogelijk gemaakt en een dergelijk verruimde interpretatie van een
toegangsverplichting gedurende de lopende reguleringsperiode is niet een omstandigheid
19
Besluit
Openbaar
waar UPC naar de mening van het college rekening mee kan en hoeft te houden en het
college is dan ook van mening dat het rechtszekerheidsbeginsel zich hiertegen verzet.
104. Het college oordeelt dat hij een toegangsverzoek van YouCa, gebaseerd op
medegebruik van de reeds door UPC op haar kabelnet gedistribueerde signalen, alleen
redelijk vindt met betrekking tot de analoge signalen.
Informatieverplichting
105. Met de opgenomen informatieverplichting heeft het college beoogd om voor
marktpartijen een mogelijkheid te creëren een solide businesscase te kunnen maken op grond
van bij UPC opgevraagde noodzakelijke informatie.
106. Nieuwe marktpartijen hebben informatie nodig om een onderbouwd toegangsverzoek
te kunnen doen. Het college heeft benadrukt dat UPC de informatieverplichting ruim dient te
interpreteren en niet snel mag concluderen dat zij niet verplicht is de informatie te verstrekken
omdat het informatieverzoek niet (geheel) valt onder een geldende toegangsverplichting.
107. Het college heeft vastgesteld dat onderdelen van het informatieverzoek van YouCa wel
degelijk onder de toegangsverplichting kunnen vallen en dat het feit dat het informatieverzoek
niet geheel onder een toegangsverplichting valt UPC niet het recht geeft om een
informatieverzoek in zijn geheel af te wijzen: Van onderdelen van het informatieverzoek die wel
kunnen vallen onder een toegangsverplichting dient UPC de informatie op te leveren.
108. Het college legt de informatieverplichting dan ook zo uit dat, wanneer uit een
informatieverzoek niet duidelijk blijkt of het verzoek geheel valt onder een op UPC rustende
toegangsverplichting, UPC tenminste die onderdelen van het informatieverzoek die wel onder
de toegangsverplichting kunnen vallen oplevert, en voor het overige deel met de nieuwe
marktpartij in contact treedt om gemotiveerd aan te geven welke onderdelen naar haar mening
niet onder de toegangsverplichting vallen.
Wholesale Kostentoerekeningsysteem
109. Het college heeft aangegeven dat hij in het goedkeuringsbesluit WKS heeft benadrukt
dat de beoordeling van het WKS uitsluitend het systeem en de methodologie als zodanig
betrof en dat hij ten tijde van het nemen van het WKS goedkeuringsbesluit tevens overwogen
heeft dat, aangezien het (concrete) tarief afhangt van het type toegang dat gevraagd wordt, het
proportioneel is om de beoordeling van een concreet tarief voor toegang af te laten hangen
van het tijdstip waarop dit plaatsheeft; dit omdat het op een dergelijk moment nog onduidelijk is
hoe een toegangsverzoek er precies uit zal zien.
110. Het college heeft tevens aangegeven dat de toegangsverplichting zoals opgenomen in
20
Besluit
Openbaar
het MA-besluit 2006 tevens ziet op toegangsverzoeken tot het analoge netwerk. Vanwege
deze reden is het WKS dan ook van toepassing op toegangsaanvragen voor analoge kanalen.
111. Het college oordeelt dan ook op basis van voorgaande randnummers dat het WKS niet
in de weg staat aan toewijzing van het door YouCa geformuleerd informatieverzoek
betreffende de doorgifte van analoge rtv-signalen. Het college is het met UPC eens voor wat
betreft het publiceren van het WKS: Vanwege het bedrijfsvertrouwelijke karakter van het WKS
is UPC niet gehouden het WKS openbaar te maken.
Wederverkoop
112. Het college heeft aangegeven dat tijdens de consultatiefase van het MA-besluit 2006
en het CBb beroep tegen dit besluit met het begrip wederverkoop werd bedoeld het
overnemen van de klantrelatie ofwel het inkopen van het standaardpakket in combinatie met
de klantaansluiting. Het college heeft aangegeven -en verwijst daarbij naar hetgeen hij heeft
overwogen in randnummers 69 en verder- dat de door YouCa gewenste vorm van toegang wel
degelijk valt onder een op UPC rustende toegangsverplichting bijvoorbeeld wanneer YouCa
zou besluiten om niet tevens de klantaansluiting van UPC te willen overnemen.
113. Het college overweegt in aanvulling hierop dat wanneer YouCa haar informatieverzoek
zou baseren op het gebruik van de bestaande rtv-signalen exclusief de klantaansluiting dit
verzoek anders is dan het eerdergenoemde wederverkoopmodel dat KPN voor ogen stond in
haar beroep tegen het MA-besluit 2006.
21
Besluit
Openbaar
7 Dictum
114. Het college stelt vast dat het in geschil zijnde informatieverzoek van YouCa niet geheel
valt onder een toegangsverplichting welke middels het MA-besluit 2006 aan UPC is opgelegd.
Het college stelt tevens vast dat onderdelen van dit informatieverzoek wel vallen onder de
genoemde toegangsverplichting en wijst, onder verwijzing naar onderstaande randnummers,
het verzoek van YouCa, om UPC te sommeren aan zijn informatieplicht te voldoen, gedeeltelijk
toe.
115. Het college legt UPC de verplichting op om YouCa te voorzien van de middels het
informatieverzoek gevraagde informatie voor zover deze informatie terug te voeren is op de
toegangsverplichting opgenomen in het MA-besluit 2006. Bij de uitvoering van deze
verplichting dienen partijen zich rekenschap te geven van de overwegingen van het college,
opgenomen in hoofdstuk 6 van dit besluit, met betrekking tot de reikwijdte van de
toegangsverplichting. Het college legt UPC op tenminste de volgende informatie op te leveren:
a. Tarieven voor het inhuren of inkopen van kale transmissiecapaciteit in de vorm van
een leeg 8 MHz kanaal voor het analoog of digitaal doorgeven van eigen rtv-signalen;
b. Tarieven voor het parallel doorgeven van een digitaal standaardpakket;
c. Informatie met betrekking tot interconnectie en co-locatie dan wel met betrekking tot
andere vormen van gedeeld gebruik van faciliteiten die benodigd zijn voor het
doorgegeven van (eigen) programma-pakketten of (eigen) rtv-signalen op een (leeg)
digitaal of analoog kanaal;
d. Tarieven en informatie betreffende toegang tot het door UPC gebruikte systeem voor
voorwaardelijke toegang;
e. Tarieven voor het medegebruik van de reeds door UPC op het kabelnet
gedistribueerde analoge rtv-signalen. Hiervoor geldt dat UPC aan YouCa (voor het
medegebruik van de rtv-signalen) een op het WKS gebaseerd tarief per gebruikt 8
MHz kanaal in rekening kan brengen;
f. Informatie betreffende voorwaarden, leveringstijden en technische specificaties;
g. Informatie met betrekking tot het melden en oplossen van (technische) storingen in de
door YouCa afgenomen diensten.
---
Besluit
Openbaar
116. Het college legt UPC de verplichting op om de in de vorige randnummers genoemde
informatie te verstrekken binnen 15 dagen na dagtekening van dit besluit. In geval van een
nieuw of aangepast informatieverzoek van YouCa dient UPC de gevraagde informatie op te
leveren binnen 15 dagen na ontvangst van dat verzoek.
117. Het college legt, conform de in het MA-besluit 2006 aan UPC opgelegde
onderhandelingsverplichting als onderdeel van de toegangsverplichting, tevens aan UPC de
verplichting op om te goeder trouw met programma-aanbieders die verzoeken om informatie in
overleg te treden wanneer er onduidelijkheid komt te bestaan over dit -op een
toegangsverplichting gebaseerd- informatieverzoek.
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
namens het college,
Plv. afdelingshoofd afdeling Markten
mr. S.R. Formsma
Bijlage: Verslag hoorzitting
Beroep bij het CBb
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is
bekendgemaakt beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven te Den Haag.
Het postadres is: College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021,2500 EA 's-Gravenhage.
Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een
omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep
bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden.
Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van het
College, telefonisch bereikbaar op (070) 381 39 10 of (070) 381 39 30.
23
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit