Bezwaren van KPN en BT Nederland e.a. tegen boete Actiekorting Internationaal
ongegrond
* Publicatiedatum 10-08-2010
* Soort Besluiten
* Beslisdatum 17-06-2010
* Briefkenmerk OPTA/AM/2010/201714
OPTA heeft KPN bij besluit van 30 december 2009 een boete opgelegd voor
het selectief verstrekken van extra kortingen op internationaal bellen
aan zakelijke klanten van 2006 tot begin 2008. Het gaat om de
kortingsregeling Actiekorting Internationaal. Zowel KPN als BT
Nederland, Colt Technology Services, Verizon Nederland, UPC Nederland
Business, Tele2 Nederland en Atlantic Telecom Business hebben tegen dit
boetebesluit bezwaar gemaakt.
Met dit besluit verklaart OPTA de bezwaren van deze partijen ongegrond.
KPN en de genoemde andere partijen hebben inmiddels beroep ingesteld
bij de Rechtbank Rotterdam tegen deze beslissing op bezwaar.
Download publicatie (PDF Document - 129.08 KB)
Besluit
openbaar
Ons kenmerk: OPTA/AM/2010/201714
Zaaknummer: 10.0142.37.1.01/10.0142.37.1.02
Datum: 17 JUNI 2010
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit inhoudende
de ongegrond verklaring van de bezwaren van Koninklijke KPN N.V. en van BT Nederland N.V.
e.a. tegen zijn besluit van 30 december 2009 tot oplegging van een boete wegens overtreding
van verplichtingen die KPN op grond van de artikelen 6a.13, vijfde lid, en 6a.12, onder a en c,
Telecommunicatiewet zijn opgelegd.
1 Inleiding
1. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college)
heeft bij besluit van 30 december 2009 (kenmerk: OPTA/AM/2009/203754) aan Koninklijke
KPN N.V. (hierna: KPN) een boete van 523.164,- opgelegd (hierna: het boetebesluit).
Aanleiding voor het boetebesluit zijn de overtredingen die KPN heeft begaan van de
verplichtingen die haar op grond van de artikelen 6a.13 vijfde lid (meldingsplicht) en 6a.12,
onder a en c (non-discriminatieverplichting en transparantieverplichting) van de
Telecommunicatiewet (hierna: Tw) in het besluit "De retailmarkten voor vaste telefonie; besluit
betreffende het opleggen van verplichtingen voor ondernemingen die beschikken over
aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet"1 (hierna:
het retailbesluit) en het Marktanalysebesluit voor de vaste telefoniemarkten2 (hierna: het vaste
telefoniebesluit) zijn opgelegd.
2. De overtredingen vloeien voort uit de extra korting die KPN onder de noemer Actiekorting
Internationaal (hierna: AI) op internationaal telefonieverkeer heeft verstrekt. Een afnemer van
AI kreeg gedurende zes maanden 50% korting op zijn vaste internationale telefonieverkeer,
indien hij voor minimaal één jaar zijn internationale verkeer afnam bij KPN.
3. Tegen het boetebesluit hebben KPN alsmede BT Nederland N.V., Colt Technology Services
B.V., Verizon Nederland B.V., UPC Nederland Business B.V., Tele2 Nederland B.V. en Atlantic
Telecom Business B.V. (hierna: BT c.s.) bezwaar gemaakt.
4. Het college verwijst voor het verloop van de procedure tot aan het boetebesluit, de bronnen,
de feiten en het juridisch kader naar hetgeen daarover is opgenomen in het boetebesluit van
30 december 2009. Hierna gaat het college eerst in op het verloop van de procedure sinds het
nemen van het boetebesluit (hoofdstuk 2). Daarna volgt een samenvatting van het boetebesluit
(hoofdstuk 3). Vervolgens zal het college ingaan op de door KPN en BT c.s. aangevoerde
1 Kenmerk: OPTA/TN/2005/203468 d.d. 21 december 2005.
2 Kenmerk: OPTA/AM/2008/202721 d.d. 19 december 2008.
Besluit
openbaar
bezwaren (hoofdstuk 4 en 5). De conclusie van de heroverweging is dat de bezwaren
ongegrond worden verklaard (hoofdstuk 6).
2 Verloop van de procedure na het boetebesluit
5. KPN heeft tegen het boetebesluit op 5 februari 2010 een bezwaarschrift ingediend. Op 12
februari 2010 heeft het college KPN in de gelegenheid gesteld om de gronden van het
bezwaarschrift uiterlijk 12 maart 2010 aan te vullen.
6. Desverzocht heeft het college bij brief van 22 februari 2010 KPN in de gelegenheid gesteld de
gronden van het bezwaarschrift uiterlijk 9 april 2010 aan te vullen.
7. BT c.s. heeft tegen het boetebesluit op 8 februari 2010 een bezwaarschrift ingediend. Op 12
februari 2010 heeft het college BT c.s. in de gelegenheid gesteld om de gronden van het
bezwaarschrift aan te vullen op uiterlijk 12 maart 2010.
8. Bij brief van 3 maart 2010 heeft het college BT c.s. in de gelegenheid gesteld de gronden van
het bezwaarschrift uiterlijk 9 april 2010 aan te vullen. Bij deze brief zijn de op de zaak
betrekking hebbende stukken behoudens bedrijfsvertrouwelijke stukken aan BT c.s. verstrekt.
9. Op 9 april hebben zowel KPN als BT c.s. hun respectievelijke bezwaarschriften van gronden
voorzien.
10. Bij brief van 6 april 2010 heeft het college KPN en BT c.s. uitgenodigd voor de hoorzitting van
19 april 2010.
11. KPN en BT c.s. hebben in de hoorzitting van 19 april 2010 hun bezwaarschriften toegelicht.
3 Boetebesluit
Overtredingen
12. In paragraaf 5.1 van het boetebesluit heeft het college ten aanzien van de overtredingen het
volgende overwogen:
"77. Het college stelt vast dat KPN in de periode tussen februari 2006 en januari 2008 aan 46
afnemers van WorldLine XL en BelZakelijk (Company) tevens, al dan niet op basis van een
onderliggende, afzonderlijke overeenkomst, de AI-korting heeft verstrekt.
78. Het college is op grond van de door de toezichthoudend ambtenaren vastgestelde feiten
van oordeel dat KPN daarmee de meldingsplicht, het non-discriminatieverbod, waaronder het
2
Besluit
openbaar
verbod van selectieve prijsonderbieding, en de transparantieverplichting die haar op de
markten voor lokaal en nationaal verkeer en vast naar mobiel verkeer is opgelegd, heeft
overtreden. Dit kan als volgt worden toegelicht.
Onlosmakelijk verbonden met de gereguleerde diensten
79. In de gevallen waarin KPN de AI-korting aan afnemers van Wordline XL en BelZakelijk
(Company) heeft verstrekt, kan AI in twee opzichten niet los worden gezien van de
gereguleerde diensten die door KPN worden aangeboden.
80. Die verbondenheid blijkt in de eerste plaats indien rekening wordt gehouden met de
staffelkorting die onderdeel uitmaakt van WorldLine XL en BelZakelijk (Company). Kort gezegd
houdt die staffelkorting in dat hoe meer verkeer wordt afgenomen, hoe hoger de korting is. Het
volume van de afname van internationaal verkeer telt mee in de bepaling van de staffelkorting
van het overige, gereguleerde verkeer. Het gevolg daarvan is dat zodra er ook (meer)
internationaal verkeer wordt afgenomen, de korting op het gereguleerde verkeer stijgt. Door AI
werden afnemers daarom niet alleen geprikkeld ook het gereguleerde verkeer bij KPN af te
nemen, maar ook om meer gereguleerd verkeer af te nemen [voetnoot: Hieruit volgt ook dat bij
de combinatie van AI met de kortingsregeling WorldLine geen sprake is van onlosmakelijke
verbondenheid. De dienst WorldLine bevat geen internationaal verkeer. Daarom heeft het
volume van het internationaal verkeer geen invloed op de hoogte van de korting op het
gereguleerde verkeer].
81. In de tweede plaats volgt de verbondenheid met de gereguleerde diensten uit de duur van
de overeenkomst op grond waarvan de AI-korting werd verstrekt. De korting van 50% op het
internationale verkeer verstrijkt na zes maanden, maar het contract werd afgesloten voor een
periode van één jaar. Dat betekent dat het na uiterlijk zes maanden voor de klant voordeliger
was ook WorldLine XL of BelZakelijk (Company) af te nemen. Daardoor kreeg de klant
namelijk de resterende zes maanden ook korting op internationaal verkeer. Doordat de
gereguleerde diensten onderdeel uitmaken van WorldLine XL en BelZakelijk (Company)
werden afnemers zodoende via AI ook geprikkeld die diensten bij KPN af te nemen.
82. Relevant is daarnaast nog dat uit interne verkoopinstructies van KPN blijkt dat ervan werd
uitgegaan dat gelijktijdig met een AI-overeenkomst ook een overeenkomst voor WordlLine XL
of BelZakelijk zou worden gesloten. Daaruit volgt dat AI tenminste mede is ontworpen als
instrument voor winback van klanten van de gereguleerde diensten. In de praktijk heeft het ook
zo gefunctioneerd. KPN heeft in geen enkel geval een afzonderlijke AI-overeenkomst met een
afnemer gesloten. Bovendien is AI daarnaast nagenoeg altijd afgenomen in combinatie met
een beëindigingscontract voor CPS-instellingen. Dat betekent dat voor alle afnemers van AI de
CPS-instellingen voor nationaal en internationaal verkeer zijn beëindigd.
83. In wezen gaat het bij AI daarom om een aanpassing van de Worldline XL en Belzakelijk
(Company) regelingen, waarbij deze diensten aan een beperkt aantal afnemers onder andere
3
Besluit
openbaar
voorwaarden en tarieven zijn geleverd.
Nieuwe dienst
84. Diensten worden op grond van randnummer 3 van Annex F van het retailbesluit
onderscheiden doordat zij de eindgebruiker een andere toegevoegde waarde bieden. De
toegevoegde waarde wordt daarbij bepaald door functionaliteit, prijs, tariefstructuur, kwaliteit
en/of leveringsvoorwaarden. Door aan bepaalde afnemers van WorldLine XL en BelZakelijk
(Company) een extra korting onder de noemer AI aan te bieden, worden de diensten
WorldLine XL en BelZakelijk zowel qua prijs als leveringsvoorwaarden gewijzigd.
85. De wijziging in prijs bestaat eruit dat afnemers van de combinatie van AI met WorldLine XL
en BelZakelijk (Company) een extra korting krijgen, bovenop de kortingen uit hoofde van de bij
het college gemelde regelingen WorldLine XL en BelZakelijk (Company). De korting op
internationaal verkeer bedroeg in de combinatie van WorldLine XL en BelZakelijk (Company)
met AI 50%. De korting bedroeg afhankelijk van het afnamevolume 12%-32% in het geval van
Wordline XL, 11%-29% in het geval van BelZakelijk en 16%-34% in het geval van BelZakelijk
Company. De extra korting op internationaal verkeer bedroeg dus 16%-39%.
86. De leveringsvoorwaarden zijn gewijzigd doordat de afnemers van WorldLine XL en
BelZakelijk (Company) voor AI een minimale contractduur overeen moesten komen van 1 jaar.
De diensten WorldLine XL en BelZakelijk (Company), zoals die door KPN bij het college zijn
gemeld, bevatten geen minimale contractsduur. Hoewel de regelingen WorldLine XL en
BelZakelijk (Company) conform hun standaard voorwaarden op ieder moment door een klant
kunnen worden opgezegd, dient een klant om in aanmerking te blijven komen voor de extra
AI-korting te kiezen voor een contractduur van één jaar.
87. De combinatie van AI met WorldLine XL en BelZakelijk (Company) betreft dus in feite een
nieuwe variant van WorldLine XL en BelZakelijk (Company). Op die nieuwe dienst zijn de
verplichtingen uit het retailbesluit van toepassing.
Meldingsplicht
88. Het college constateert dat KPN de hiervoor omgeschreven nieuwe diensten niet bij het
college heeft gemeld. Daardoor heeft KPN in strijd gehandeld met de verplichting tot melding
van alle bestaande en nieuwe diensten (dictumpunt xiv van het retailbesluit).
Non-discriminatieverplichting
89. Voorts constateert het college dat KPN met het aanbieden en overeenkomen van de
combinaties AI met WorldLine XL en BelZakelijk (Company) in strijd heeft gehandeld met de
non-discriminatieverplichting, waaronder het verbod op selectieve prijsonderbieding. Op grond
van het Retailbesluit is het KPN niet toegestaan om op de niet-concurrerende markten voor
vaste telefonie, dezelfde diensten tegen verschillende voorwaarden en tarieven te leveren aan
eindgebruikers met eenzelfde of vergelijkbaar vraagprofiel (dictumpunt vii van het retailbesluit).
4
Besluit
openbaar
Transparantieverplichting
90. Tot slot constateert het college dat KPN met het aanbieden en leveren van AI de
transparantieverplichting heeft overtreden (dictumpunt viii van het retailbesluit). In geen van de
gevallen zijn de combinaties van AI met WorldLine XL en BelZakelijk (Company) op een
transparante wijze op de website van KPN gepubliceerd."
Hoogte boete
13. Het college heeft KPN voor de overtredingen een boete van 523.264 opgelegd. De hoogte
van de boete is bepaald aan de hand van de Boetebeleidsregels OPTA van 5 maart 2008
(hierna: de boetebeleidsregels).3 Volgens de boetebeleidsregels stelt het college de ernst van
de overtreding vast door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de
economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. In geval van overtredingen van
artikel 15.4, tweede lid, Tw, waarvan in dit geval sprake is, wordt het boetebedrag volgens de
boetebeleidsregels vastgesteld volgens de formule
Boetegrondslag x ernstfactor + verhoging/ verlaging voor bijkomende omstandigheden
14. Het college hanteert als boetegrondslag 10% van de betrokken omzet. Uit paragraaf 2.7 van
het boetebesluit volgt dat de betrokken omzet van AI gelijk is aan 731.844. De
boetegrondslag bedraagt daarom 73.184.
15. De ernst van de overtreding wordt bepaald door de zwaarte van de overtreding in abstracto in
samenhang met de economische context van het concrete geval waarin deze overtreding heeft
plaatsgevonden. De overtreding van de non-discriminatieverplichting en de meldingsplicht
heeft het college in abstracto als zeer zware overtreding aangemerkt. De
transparantieverplichting heeft het college in abstracto aangemerkt als een zware overtreding.
Op basis van een analyse van de economische context waarbinnen KPN de overtredingen
heeft gepleegd, heeft het college vervolgens de overtredingen van de non-
discriminatieverplichting en de meldingsplicht in concreto als zeer ernstige overtredingen
aangemerkt. De overtreding van de transparantieverplichting heeft het college in concreto als
ernstig gekwalificeerd.
16. De ernstfactor heeft het college vervolgens bepaald op een factor 2 voor de zeer ernstige
overtredingen en op een factor 1,5 voor de ernstige overtreding.
17. Het college heeft vervolgens nog rekening gehouden met de bijkomende omstandigheid dat de
overtredingen zijn te beschouwen als recidive. Daarom heeft het college de boetes met 30%
verhoogd.
3 Kenmerk: OPTA/ACNB/2008/200405 d.d. 5 maart 2008.
5
Besluit
openbaar
18. Een en ander heeft geleid tot de volgende boetes:
- Ten aanzien van de non-discriminatieverplichting: 73.184 x 2 + 30% =
190.278,-
- Ten aanzien van de meldingsplicht: 73.184 x 2 + 30% = 190.278,-
- Ten aanzien van de transparantieverplichting: 73.184 x 1,5 + 30% =
142.708,-
In totaal bedraagt de boete 523.264.
4 Bezwaren KPN
Onlosmakelijk verbonden met de gereguleerde diensten
19. In randnummer 79-83 van het boetebesluit heeft het college toegelicht waarom AI niet los kan
worden gezien van de gereguleerde diensten die door KPN worden aangeboden. Die
verbondenheid blijkt in de eerste plaats indien rekening wordt gehouden met de staffelkorting
die onderdeel uitmaakt van WorldLine XL en BelZakelijk (Company). In de tweede plaats blijkt
de verbondenheid uit de duur van de overeenkomst op grond waarvan AI-korting werd
verstrekt. Het college heeft daarnaast nog gewezen op de interne verkoopinstructies van KPN
waaruit blijkt dat ervan werd uitgegaan dat gelijktijdig met een AI-overeenkomst ook een
overeenkomst voor WorldLine XL of BelZakelijk (Company) zou worden gesloten.
Staffelkorting
20. KPN voert in haar bezwaarschrift aan dat de verbondenheid tussen AI en WorldLine XL en
BelZakelijk (Company), zoals OPTA die ziet, niet bestaat. Daartoe stelt KPN dat, anders dan
OPTA in het boetebesluit heeft opgemerkt, AI er niet toe leidt dat meer internationaal
telefonieverkeer bij KPN zal worden afgenomen. Volgens KPN wordt het gebruikersvolume
van een (zakelijke) klant niet bepaald door de korting, maar door andere factoren die
betrekking hebben op de aard en omvang van het bedrijf. Een verband tussen belvolume en
kortingen heeft KPN nog nooit waargenomen. In het verlengde hiervan stelt KPN tevens dat er
geen sprake zal zijn van een toename van het totale telefonieverkeer als gevolg van AI. Ook
voert KPN aan dat meer korting op gereguleerd telefonieverkeer niet leidt tot een hoger
volume gereguleerd telefonieverkeer.
6
Besluit
openbaar
21. Dienaangaande merkt het college op dat door de hogere korting van AI het internationale
telefonieverkeer goedkoper wordt. Omdat de vraag naar telefonieverkeer prijselastisch is4 kan
er redelijkerwijs vanuit worden gegaan dat als gevolg van de hogere korting er meer
internationaal zal worden gebeld. Juist omdat het geven van kortingen leidt tot hogere
volumes, zijn aanbieders genegen dergelijke kortingen te verstrekken. Zou het geven van
kortingen niet leiden tot meer volumes, dan zou het verlenen van kortingen enkel een negatief
effect sorteren. Het is bepaald onlogisch dat aanbieders, zoals KPN, een dergelijke
prijsstrategie zouden hanteren.
22. Anders dan KPN stelt, is er dus wel degelijk een verband tussen belvolume en kortingen.
Terecht heeft het college daarom in het boetebesluit (randnummer 80) overwogen dat AI leidt
tot meer internationaal verkeer. Het internationaal telefoonverkeer telt mee in de staffelkorting
die onderdeel uitmaakt van WorldLine XL en BelZakelijk (Company). Die staffelkorting houdt in
dat hoe meer verkeer wordt afgenomen, hoe hoger de korting is. Zodra er dus (meer)
internationaal verkeer wordt afgenomen, stijgt ook de korting op het gereguleerde verkeer.
Daardoor worden afnemers door AI niet alleen geprikkeld ook het gereguleerde verkeer bij
KPN af te nemen, maar ook meer gereguleerd verkeer af te nemen.
23. Het college voegt hier nog aan toe dat het bezwaar van KPN uitsluitend lijkt te steunen op de
premisse dat het oordeel van het college dat sprake is van een onlosmakelijk verband met de
gereguleerde diensten, enkel is gebaseerd op de aanname dat als gevolg van AI de
belvolumes stijgen. Die premisse is niet juist. In het boetebesluit heeft het college ook
overwogen (randnummer 92) dat alleen al omdat de afname van het internationale
telefoonverkeer mede de hoogte van de staffelkorting bepaalt, afnemers zullen worden
geprikkeld ook gereguleerd verkeer bij KPN af te nemen. Zouden zij dat niet doen, dan zouden
zij als het ware kortingen laten liggen. Met andere woorden, zelfs al zou AI niet tot meer
belvolume leiden, dan nog geldt dat er een onlosmakelijk verband bestaat tussen AI en de
gereguleerde diensten.
24. KPN gaat hier in haar bezwaarschrift nauwelijks op in. Zij stelt uitsluitend dat als bedrijven
korting willen op gereguleerd verkeer zij WorldLine XL en BelZakelijk (Company) ook zonder
AI kunnen afnemen. Dat is uiteraard juist, maar gaat voorbij aan de omstandigheid dat juist als
gevolg van AI er een stimulans is om ook WorldLine XL en BelZakelijk (Company) af te
nemen, omdat afnemers anders kortingen op gereguleerd verkeer mislopen die met de afname
van WorldLine XL of BelZakelijk (Company) als het ware voor het oprapen liggen.
4 Zie over de prijselasticiteit van vaste telefonie het marktanalysebesluit vaste telefonie, randnummer 1042, waar ook de
volgende onderzoeken worden aangehaald: "Review of BT's network charge controls, Explanatory statement and Notification of
proposals on BT's SMP status and charge controls in narrowband wholesale markets", 23 maart 2005,
www.ofcom.org.uk/consult/condocs/charge/ncc.pdf, "Costs and Benefits of Market Regulators", Oxera, oktober 2004, en "Review
of price elasticities of demand for fixed line and mobile telecommunication services", augustus 2003.
7
Besluit
openbaar
Duur van de overeenkomst
25. De AI-korting van 50% op het internationale telefonieverkeer gold gedurende zes maanden.
Daarna werd geen korting meer verstrekt, maar was de afnemer nog wel verplicht gedurende
een half jaar zijn internationale telefonieverkeer bij KPN af te nemen. Daarvoor gold op grond
van de AI-overeenkomst geen korting. De enige manier om in het tweede half jaar toch op het
internationale verkeer korting te verkrijgen, was door naast AI ook WorldLine XL of BelZakelijk
(Company) bij KPN af te nemen.
26. KPN brengt hier in haar bezwaarschrift uitsluitend tegenin dat slechts om efficiencyredenen
afnemers ervoor kiezen al hun telefonieverkeer via één aanbieder te laten lopen. Dat zou de
achtergrond zijn van de keuze van de klanten om bij KPN ook het gereguleerde verkeer af te
nemen. Dienaangaande overweegt het college dat, als het standpunt van KPN juist is dat
afnemers om efficiencyredenen ervoor zouden kiezen al hun telefonieverkeer bij KPN af te
nemen, het dus juist voor de hand ligt dat een afnemer die vanwege zijn AI-overeenkomst nog
een half jaar aan KPN vast zit er ook voor kiest WorldLine XL of BelZakelijk af te nemen,
omdat dat de enige manier is om nog korting op internationaal verkeer te krijgen. Ook om die
reden is er dus een onlosmakelijk verband tussen AI en de gereguleerde diensten.
27. Het college hecht er nog aan op te merken dat hij, zoals KPN in randnummer 31 van haar
aanvullend bezwaarschrift suggereert, er geen probleem mee heeft dat WorldLine XL of
BelZakelijk (Company) korting geeft op zowel internationaal verkeer als gereguleerd verkeer.
Waar het het college om gaat, is dat KPN met kortingen op internationaal verkeer niet tevens
nieuwe diensten binnen het gereguleerde domein aanbiedt, althans niet zonder daarbij de
opgelegde verplichtingen in acht te nemen. Met AI heeft zij dat wel gedaan.
Interne verkoopinstructies
28. KPN wijst erop dat het college in het boetebesluit heeft aangegeven dat in de praktijk is
gebleken dat afnemers van AI gelijktijdig WorldLine XL of BelZakelijk (Company) hebben
afgenomen. Volgens KPN zou het college hiermee hebben willen bewijzen dat sprake is van
verbondenheid tussen de genoemde diensten en er een nieuwe dienst is ontstaan. Dat nu
berust op een verkeerde lezing van het boetebesluit. Het college heeft slechts ter illustratie van
de verbondenheid tussen AI en de gereguleerde diensten gewezen op de interne
verkoopinstructies, waaruit blijkt dat er van werd uitgegaan dat gelijktijdig met een AI-
overeenkomst ook een overeenkomst voor WorldLine XL of BelZakelijk (Company) zou
worden gesloten.
8
Besluit
openbaar
Tussenconclusie
29. Uit het voorgaande volgt dat de bezwaren van KPN, voor zover deze zijn gericht tegen het
oordeel van het college dat AI onlosmakelijk is verbonden met gereguleerde diensten,
ongegrond zijn.
30. Hieruit volgt tevens dat de bezwaren van KPN inhoudende dat geen sprake is van overtreding
van de non-discriminatieverplichting, de transparantieverplichting en de meldingsplicht
ongegrond zijn.
31. Volgens KPN heeft AI geen nadelige gevolgen gehad voor de mededinging. Het zou gaan om
een regeling die slechts een beperkte duur kende en waarbij slechts 46 klanten waren
betrokken. De totale extra korting, die op basis van AI is uitgekeerd bovenop de WorldLine XL
en BelZakelijk (Company), zou bovendien slechts 123.745 bedragen.
32. Het college volgt KPN hierin niet. Het college heeft het aannemelijk geacht dat alle 46
afnemers als hen AI niet zou zijn aangeboden minder verkeersdiensten van KPN zouden
hebben betrokken en meer verkeersdiensten van een concurrerende aanbieder, waarnaar zij
immers al waren overgestapt voorafgaand aan de winback-actie van KPN. Het instrument AI
leidt derhalve tot gederfde omzet voor concurrenten. Hierbij is niet de extra uitgekeerde korting
maatgevend, maar de door KPN behaalde omzet van 731.844,-. Naar het oordeel van het
college is die omzet dermate hoog, dat wel degelijk kan worden gesproken van nadelige
gevolgen voor de mededinging.
33. In aanvulling hierop wijst het college voorts nog op randnummer 122 van het boetebesluit,
waarin het college heeft toegelicht op grond waarvan AI meer in algemene zin het
commerciële proces bij de concurrentie, en dus de mededinging, heeft verstoord.
Hoogte boete
34. Voor zover de bezwaren van KPN tegen de hoogte van de boete zijn gebaseerd op haar
stelling dat van gevolgen voor de mededinging niet of nauwelijks sprake is geweest, verwijst
het college naar hetgeen hiervoor is overwogen onder randnummer 31 tot en met 33. Van een
onjuiste toepassing van de boetebeleidsregels, zoals door KPN aangevoerd, is geen sprake.
35. KPN stelt verder het oneens te zijn met het college ten aanzien van zijn overweging de boetes
te verhogen met 30%, omdat volgens het college sprake zou zijn van recidive.
36. In het boetebesluit heeft het college met betrekking tot recidive het volgende overwogen:
"130. Aan KPN is in het recente verleden meermalen een boete opgelegd voor overtredingen
9
Besluit
openbaar
van de non-discriminatieverplichting, de transparantieverplichting en de meldingsplicht. Het
betreft de volgende boetebesluiten:
- Besluit van het college van 6 januari 2005 inzake BelZakelijk [voetnoot: Kenmerk
OPTA/JUZ/2004/203882].
- Besluit van het college van 28 november 2005 inzake individuele kortingen en BasicLine5
- Besluit van het college van 15 december 2006 inzake [voetnoot:
Kenmerk OPTA/TN/2006/203208].
- Besluit van het college van 9 juli 2007 inzake en WorldLine XL
.
- Besluit van het college van 8 oktober 2007 inzake [voetnoot: Kenmerk
OPTA/TN/2007/202036].
- Besluit van het college van 10 oktober 2008 inzake BVI [voetnoot: Kenmerk
OPTA/AM/2008/202907].
131. De besluiten van 6 januari 2005, 28 november 2005 en 15 december 2006 dateren van
vóór de onderhavige overtredingen. In al deze besluiten betrof de geconstateerde overtreding
het discriminatoir aanbieden, het niet transparant aanbieden en/of het niet melden van
gereguleerde diensten op de retailmarkt voor vaste telefonie. Daarmee staat vast dat sprake is
van eenzelfde type overtreding door eenzelfde overtreder.
132. De in dit rapport geconstateerde overtredingen zijn derhalve te beschouwen als recidive
in de zin van de Boetebeleidsregels [voetnoot: Kenmerk: OPTA/ACNB/2008/200405 d.d. 5
maart 2008]. Het college weegt dit mee als boeteverhogende omstandigheid."
37. KPN merkt in haar bezwaarschrift op dat het besluit van 15 december 2006 dateert van na de
introductie van AI in februari 2006 en dat het besluit dus niet ten grondslag kan worden gelegd
aan de conclusie dat sprake is van recidive.
38. Dienaangaande overweegt het college dat KPN er met dit standpunt aan voorbij gaat dat de
overtredingen in verband met AI hebben voortgeduurd tot in januari 2008, zodat wel degelijk
kan worden gesproken van recidive.
39. KPN voert verder aan dat ook het besluit van 6 januari 2005 niet de basis kan vormen voor
recidive, omdat het pas onherroepelijk is geworden met de uitspraak van de Rechtbank
Rotterdam van 17 augustus 2006 en daarmee na de aanvang van de door het college gestelde
overtredingen inzake AI. Aan deze bezwaargrond ligt de opvatting van KPN ten grondslag dat
recidive in het strafrecht pas aan de orde is als op de daaraan ten grondslag liggende
5 Kenmerk OPTA/TN/2005/203364.
10
Besluit
openbaar
gedraging(en) onherroepelijk eerder is beslist dan de nieuwe overtreding is aangevangen.
40. Het college deelt deze opvatting van KPN niet. Voor het aannemen van recidive als
boeteverhogende omstandigheid is slechts noodzakelijk dat voorafgaand aan de feiten
waarvoor boeteoplegging dreigt, een eerdere, soortgelijke inbreuk door het college is
vastgesteld en deze ook aan de overtreder op ondubbelzinnige wijze kenbaar is gemaakt. Het
besluit van 6 januari 2005 kon dus wel degelijk aan de conclusie dat sprake is van recidive ten
grondslag worden gelegd.
41. Tot slot voert KPN nog aan dat geen sprake is van recidive omdat de eerder door het college
opgelegde boetes van 6 januari 2005 en 28 november 2005 niet hetzelfde type overtreding
betroffen. Ook dat is onjuist. Van recidive is sprake indien de overtreder zich in het verleden
ook schuldig heeft gemaakt aan overtreding van bepalingen waaraan hetzelfde rechtsbelang
ten grondslag ligt als aan de feiten waar de overtreder vervolgens voor wordt beboet. In het
onderhavige geval gaat het niet alleen om hetzelfde rechtsbelang, maar zelfs om dezelfde
bepalingen uit de Telecommunicatiewet (of de voorgangers van deze bepalingen met dezelfde
inhoud) en daarop gebaseerde bepalingen uit de marktanalysebesluiten als waarvoor de
eerdere boetes zijn opgelegd. Nu reeds sprake is van recidive in het geval van een zelfde type
overtreding, kan daarover in casu, waarbij sprake is van overtreding van dezelfde bepalingen,
vanzelfsprekend geen twijfel bestaan.
Tussenconclusie
42. Op grond van het voorgaande verklaart het college eveneens de bezwaren van KPN ten
aanzien van de hoogte van de boete ongegrond.
5 BT c.s.
Niet onderzochte overtredingen
43. BT c.s. voert aan dat het college twee mogelijke overtredingen niet nader heeft onderzocht. De
eerste mogelijke overtreding zou samenhangen met de beëindigingscontracten van de CPS-
instellingen die KPN met AI-afnemers zou hebben gesloten. De tweede mogelijke overtreding
zou voortvloeien uit de omstandigheid dat KPN wellicht informatie uit het wholesaledomein
heeft gebruikt om haar AI-klanten te winnen.
44. Wat hier inhoudelijk ook van zij, deze bezwaren kunnen niet tot herroeping van het
boetebesluit leiden. In het boeterapport wordt immers geen melding van deze overtredingen
gemaakt. Bij het opleggen van een boete is het college echter wel gebonden aan de grenzen
van het boeterapport, zoals ook volgt uit de uitspraak van het College van Beroep voor het
Bedrijfsleven van 2 februari 2010 (LJN: BL5463). Terecht heeft het college daarom aan de
11
Besluit
openbaar
door BT c.s. genoemde mogelijke overtredingen in het boetebesluit geen aandacht besteed.
Betrokken omzet
45. BT c.s. stelt voorts dat het college de boetegrondslag op onjuiste wijze heeft vastgesteld.
Hoewel de AI-contracten een looptijd van 1 jaar hadden, heeft KPN niet alleen in dat ene jaar
omzet gerelateerd aan de overtredingen behaald. Ook alle omzet die KPN na afloop van dat
contractjaar met het aanbieden van telefoonverkeer aan die afnemers heeft behaald, is
volgens BT c.s. aan te merken als "betrokken omzet".
46. Het college wijst dienaangaande naar de boetebeleidsregels, waaruit volgt dat onder
"betrokken omzet" wordt verstaan "de waarde van alle transacties die door de onderneming
tijdens de totale duur van de overtreding is behaald (..)". Het college heeft de duur van de
overtreding gelijk gesteld aan de duur van de AI-overeenkomsten. Het is daarom terecht dat
het college uitsluitend de gedurende die periode gegenereerde omzet heeft betrokken bij het
bepalen van de boetegrondslag.
47. BT c.s. maakt voorts bezwaar tegen het niet meenemen in de berekening van de omzet van
het verkeer en de aansluiting op basis van WorldLine XL en BelZakelijk (Company), althans
voor zover het college deze niet heeft meegenomen. Het college heeft deze omzet blijkens
paragraaf 2.7 van het boetebesluit meegenomen. Dit bezwaar van BT c.s. mist daarom
feitelijke grondslag.
Transparantieverplichting
48. BT c.s. maakt bezwaar tegen de kwalificatie door het college van de overtreding van de
transparantieverplichting als zware en ernstige overtreding en stelt dat deze als zeer zwaar en
zeer ernstig had moeten worden aangemerkt.
49. Dienaangaande wijst het college op het hiervoor al genoemde boetebesluit van 8 oktober
2007, waarin het college in een vergelijkbare zaak de transparantieverplichting eveneens als
zware respectievelijk ernstige overtreding heeft aangemerkt. Naar het oordeel van het college
kan niet staande worden gehouden dat in casu de belangen van eindgebruikers door
overtreding van de transparantieverplichting in dezelfde aanzienlijke mate worden geschaad
als door overtreding van bijvoorbeeld de non-discriminatieverplichting.
Boetefactor
50. In de opvatting van BT c.s. had het college factor 3 moeten toepassen, de hoogste factor die in
de boetebeleidsregels wordt genoemd voor zeer ernstige overtredingen. Dienaangaande
overweegt het college dat de beleidsregels uitdrukkelijk voorzien in een toe te passen
maximum vermenigvuldigingsfactor afhankelijk van de geconstateerde ernst van de
12
Besluit
openbaar
overtreding. Aan het college komt daarmee eveneens de uitdrukkelijke bevoegdheid en vrijheid
toe om binnen dat gestelde maximum de concrete vermenigvuldigingsfactor te bepalen.
Recidive
51. Het college volgt BT c.s. tot slot niet in haar standpunt dat de boete met 100% in plaats van
30% had moeten worden verhoogd in verband met de recidive. Het verhogen van de boete
met 100% zou een flinke breuk zijn met het verleden, waarin het college zie opnieuw de
eerdere boetebesluiten - nog uitging van een opslag van 20%. Door thans de boete met 30%
te verhogen, heeft het college reeds voldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat
het college opnieuw heeft moeten vaststellen dat sprake is van overtredingen van
verplichtingen waarvoor in het verleden ook al boetes zijn opgelegd.
52. Hier voegt het college nog aan toe dat hij niet is gebonden aan de boetebeleidsregels van de
NMa en deze dan ook niet, met terzijdelegging van zijn eigen uitvoeringspraktijk, zonder meer
kan volgen, zoals BT c.s. graag had gezien.
53. Evenmin kan BT c.s. een geslaagd beroep op het Compliance Handvest doen. Het Handvest
is pas na de beëindiging van de onderhavige overtredingen gesloten. Daarbij is relevant dat
het Handvest slechts voor de toekomst geldt. Aan het Handvest komt daarom thans nog geen
betekenis toe.
Tussenconclusie
54. Uit het voorgaande volgt dat ook de bezwaren van BT c.s. ongegrond zijn.
13
Besluit
openbaar
6 Besluit
a. Het college van de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit verklaart de bezwaren
van Koninklijke KPN N.V. gericht tegen zijn besluit van 30 december 2009 (kenmerk:
OPTA/AM/2009/203754) ongegrond;
b. Het college van de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit verklaart de bezwaren
van BT Nederland N.V., Colt Technology Services B.V., Verizon Nederland B.V., UPC
Nederland Business B.V., Tele2 Nederland B.V. en Atlantic Telecom Business B.V. gericht
tegen zijn van 30 december 2009 (kenmerk: OPTA/AM/2009/203754) ongegrond.
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
(w.g.)
mr. C.A. Fonteijn, voorzitter
Beroepsmogelijkheid
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag
waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij de Rechtbank Rotterdam.
Het postadres is: Rechtbank Rotterdam, sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam.
Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de
dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts
moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden
besluit te worden meegezonden.
Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen
bij de griffie van de Rechtbank, telefonisch bereikbaar op (010) 297 12 34.
14
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit